2013年试卷三试题及解析
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。
1.兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立?
A.①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当
B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平
C.③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚
D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理
【答案】B
【解析】事例一中，尽管李某搭车的行为与张某之间并没有形成民法上合同之法律关系，属于好意施惠，但是，张某在李某搭车后，应尽到正常人之注意，否则造成李的损害就存在过错，应当承担侵权责任，构成侵权之法律关系，张某违章驾驶，因此明显有过错，应承担侵权责任，故A错误。对于参与某项活动产生的因不可抗力造成自己的伤害，应当责任自负，故B正确。事例三中打赌举重物的事件，正常人应当想到可能损害的发生，尽管吴某意思能力完整，对方对于吴某的伤害也存在一定过错，应当承担与过错相应的责任，故C错误。事例四中，尽管何某召集后没有强行劝酒的行为，但在郑某畅饮后，依然让其驾车，合谋存在一定的过错，应当承担与过错相应的责任，故D错误。
2.关于监护，下列哪一表述是正确的?
A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人
B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园
C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人
D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定
【答案】A
【解析】《民通意见》第二十二条规定，“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。”因此，A项中甲委托医院照料其患有精神病的配偶乙，医院此时为委托监护人，正确。未成年人到学校上学，在学校生活学习期间，监护人并没有发生变化，依然是原来的监护人，《民通意见》第一百六十条规定，“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”可见，这些单位，只是在过错的范围内承担责任，监护责任并没有完全转移给学校，故B错误。《民法通则》第十六条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”这意味着只要父母尚在，又没有不适合做监护人的情况，就不存在祖父母做监护人的可能，故C错误。据上述规定，只有当父母之外的人，对于监护的确定存在争议时，才需要经过基层组织指定，夫妻离婚时，监护权的争议直接由法院判决，不存在指定的问题，故D错误。
3.下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫?
A.甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪
B.甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪
C.甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办
D.甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金
【答案】D
【解析】所谓胁迫是指通过预告危害是他人陷入恐惧，进而在违背真实意思的情况下签订合同。理解胁迫，重点应把握两个方面，一是手段非法、目的非法，二是手段合法、目的非法。这两种情况均构成胁迫。如果手段合法、目的也合法则不构成胁迫。A项中，举报犯罪，手段合法，但强制他人借款目的不合法，构成胁迫，故不当选。B项同样是手段合法、目的不合法，构成胁迫，不当选。C选项，公开他人隐私，手段非法，目的也不合法，构成胁迫，不当选。D项，举报醉驾之违法行为，手段合法，同时是为了实现自己的合法权益，目的合法，故不成立胁迫，当选。
4.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的?
A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销
B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销
C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销
D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行
【答案】B
【解析】《合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 第五十四条第二款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本题中，首先甲公司的行为构成无权代理，在没有经过授权的情况下，以乙公司的名义与丙签订合同，根据上述四十八条之规定，如果乙公司追认了甲之行为，则合同在乙丙之间生效，如果不予追认，则合同最终归于无效，此时，既不存在履行的问题，也不存在撤销的问题，故CD错误。在乙公司追认之前，由于丙是不知情的善意第三人，因此，丙可以通知的方式进行撤销，但此撤销权的行使，以被代理人没有追认为前提，一旦追认之后，不存在撤销的问题，故A错误。由于甲在签订合同之时，以次充好，存在欺诈，根据上述五十四条之规定，在追认之后，合同在乙丙之间生效，但属于可撤销的合同，此时，没有约定仲裁条款，丙作为被欺诈人，有权请求法院进行撤销，故B正确。
5.甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的?
A.因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩
B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断
C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断
D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩
【答案】D
【解析】甲乙之间的借款约定了到期时间，即2011年3月24日，有明确清偿期的债权从清偿期届满之次日起算时效，这意味着2011年3月25日起算时效，到2013年3月24日届满，从2013年3月25日起，债权人即丧失了胜诉权。本题中，由于债权人乙一直没有向债务人主张过债权，因此时效已经届满，债务人在债权人主张权利时可以提出有效的时效抗辩。根据《诉讼时效司法解释》第十九条第一款规定，“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”这一条规定的时效中断的发生以转让的债权没有过时效为前提，如果转让的债权已经过了时效，之后再发生债权让与的，不可能导致诉讼时效的中断，故BC错误。《合同法》第八十二条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”因此，当乙将债权转让给丙之后，债务人甲可以向受让人丙主站其对于让与人，即原债权人乙的抗辩，故A错误。2013年5月16日，丁通过公开竞拍接管了甲公司，属于债权债务的法定转移，此时，丁需要承担甲公司的债务，并享有甲公司的权利。《合同法》第八十五条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”丁作为甲债务的承受人，可以主张原债务人甲对于债权人(包括原债权人乙和债权让与之后的新债权人丙)的抗辩，故D正确。
6.甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的?
A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋
B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋
C.2012年9月，丁为房屋所有人
D.2012年12月，戊为房屋所有人
【答案】C
【解析】首先丙与甲乙约定，登记在丙名下的房屋归甲乙共有，约定有效，但是，此行为只意味着负担行为的完成，达成协议后，丙负有向甲乙过户的义务，但在过户登记之前，房屋的所有权并没有转移。后来，丙没有履行协议，应当向甲乙承担违约责任，但房屋所有权并没有转移，因此，A错误。同年8月，法院判决丙履行协议，办理过户登记手续，丙仍未办理，此时，房屋所有权并没有转移，依然归丙享有。此处，尤其值得注意的是，《物权法》第二十八条之规定，即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”此时，所指情形是，当事人对于物的权属有争议是，如果法院判决归属于一方的，如果是不动产，此时，可依据法院判决直接获得所有权，如果要处分该不动产，应当首先登记在自己的名下，否则，不生物权变动之效力。本题中的情形，当事人有明确的约定，权属并不存在争议，法院的判决不是直接确定争议房屋的权属，而是，判决丙履行已经达成的协议，即去办理过户登记，在过户登记之前房屋所有权依然属于丙，故B错误。既然丙一直没有过户，丙依然享有房屋的所有权，此时丙死亡，丁作为继承人，根据《物权法》第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”丁可以直接取得房屋的所有权。故C正确。根据《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”丁作为继承人，自己获得房屋所有权不需要登记，但是，要处分该房屋的，应当首先登记到自己的名下才能处分。丁将房屋赠与给女友戊，尽管对于赠与合同做了公证，这只是意味着，赠与人不能任意撤销该赠与合同，并没有办理过户登记，此时，所有权人依然是丁，故D错误。
7.甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的?
A.如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭
B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权
C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有
D.如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩
【答案】D
【解析】在本题中，甲公司享有的债权质权是为了担保甲在承担保证责任后向乙追偿权的实现，即是反担保。所谓反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或者债务人以外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务人的追偿权得以实现的一种担保。这意味着，甲享有的债权质权相对于其所担保的追偿权而言，是从权利，追偿权是主权利。当乙公司依约定向银行清偿了贷款之后，银行对于乙享有额债权消灭，此时，对于甲享有的保证权作为从权利也随之而消灭。既然保证权已经消灭，则甲作为保证人，承担保证责任之后的追偿权自然也就不再存在，这意味着甲的债权质权所担保的主权利消灭。担保物权作为从权利，随着主权利的消灭而消灭，因此，甲的债权质权会随之而消灭。故A错误。《合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”甲乙公司将债权转让给丁公司后，如果没有通知丙公司，则对于丙公司不发生效力，此时，丙不能直接向丙主张权利，故B错误。《物权法》第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 第二百二十九条规定，“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”因此，不管是权利，还是动产，在设定质权时，都不能约定流质条款，即直接约定如果到期债务人不履行财产直接归质权人所有，故C错误。《合同法》第八十二条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”此条规定了债权让与制度中的抗辩权之延续。如果债务人对于让与人，即原债权人享有正当抗辩，在债权让与后，可以向受让人，即新的债权人主张，故D正确。
8.甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的?
A.如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权
B.如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权
C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权
D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权
【答案】C
【解析】当债务人提供的物保与第三人的物保并存时，如果没有约定责任的承担方式，两者成立连带共同担保。银行享有的抵押权中，一个第三人甲提供，一个是由债务人丙自己提供，属于债务人物保和第三人物保并存，此时，没有对于承担担保方式的约定，故为连带责任，因此，银行没有必要先就丙自己的房屋实现权利，A错误。银行于实现债权，对于债务人丙提供的房产抵押和甲提供的机器设备抵押，均可主张优先受偿权，而且，两个抵押人对于承担责任的方式没有约定，应承担连带责任，可以向两者同时主张。B项表述为欲实现全部债权，选择房产或者机器设备抵押，如前所述，可以向两者同时主张，当然可以选择其中的一个，但是，这两个抵押物任何一个都不足以满足全部债权的需要，所以，欲实现全部债权，选任何一个均不能实现，表述欠准确，故错误。当动产抵押没有登记和质权并存时，通说认为，由于动产抵押不登记，没有公示，相对于质权而言，质权人应优先于动产抵押权人受偿，故C正确。《担保法解释》第七十九条规定，“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”直接依据这一条的规定，D选项也应当是正确的，但是，对于登记的动产抵押和质权而言，由于两者同样都存在公示，动产抵押是登记公示，质权是交付公示，此时，理论上认为，既然都有公示，应当按照成立的时间先后更具合理性，故尽管D项的表述由担保法解释第七十九条作为依据，但是，从理论的角度来理解，具有理论上的瑕疵，此题为单项选择，应当选择没有任何瑕疵的选项，因此，应当选C。
9.张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的?
A.张某可请求李某返还手表
B.张某可请求王某返还手表
C.张某可请求郑某返还手表
D.张某可请求朱某返还手表
【答案】C或者D。(官方公布答案：D)
【解析】所谓物权的追及效力是指，当物权的标的物被他人不法占有时，无论该物辗转于何人之手，物权人并不因为失去物的占有而丧失物权，而是物权跟着标的走，物权人有权要求不法占有人返还原物。当然，物权的追及力，止于善意取得，如果遇到了依法可以善意取得的善意第三人，则不能再追及。本题中，表的性质为遗失物，李某捡到后卖给了王某，王某又卖给了郑某，根据《物权法》第107条规定的精神，不管是王某还是郑某，都不能直接善意取得，权利人知道受让人后，不管在谁的手里，所有权人张某在知道受让人后，均可在两年内主张返还。郑某将手表交给朱某修理，尽管朱某是不知情的善意第三人，但要构成善意取得留置权，通说认为，需要以无权处分人有权占有为前提。如前所述，郑某购买的是遗失物，此时，相对于所有权人张某来说，不是有权占有，因此，不存在善意取得适用的空间，朱某不能善意取得留置权，由于此时，朱某是表的直接占有人，基于物权的追及效力，可直接作用于标的物的现实控制人，张某可请求朱某返还手表的表达是正确的，故D正确。值得特别说明的是，本题中，郑某作为间接占有人，也具有返还的义务，C选项也应该是正确的选项，这明显命题不严谨的体现，考生选择C或者D都应当得分。
10.甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?
A.甲出售房屋无须通知乙
B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权
C.甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效
D.甲出售房屋应当征得乙的同意
【答案】C
【解析】《合同法》第二百三十条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”故A错误。甲出售房屋，属于有权处分，此时，受让人丙不可能构成善意取得，故B错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”这意味着，甲丙之间的合同有效，但是在影响了承租人优先购买权的情况下，可以向出租人主张损害赔偿，但不能主张甲丙之间的合同无效。甲出售房屋，是行使所有权的行为，不需要经过承租人的同意，故C正确，D错误。
11.甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款;第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货;第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的?
A.应认定丁取得了玉器的所有权
B.应支持丙要求甲交付玉器的请求
C.应支持乙要求甲交付玉器的请求
D.第一份合同有效，第二、三份合同均无效
【答案】A
【解析】甲将自己的玉石分别与乙丙丁签订了买卖合同，由于均达成了协议，每一个合同的双方意思表示均为真实，此时，三个买卖合同均为有效，《买卖合同司法解释》第九条规定，“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”由于丁已经受领了出卖人的交付，因此，丁此时已经获得了所有权，故A正确。只有在都没有受领交付的情形下，才优先支持已经付款的买受人，既然丁已经受领交付，丙的要求不能得到支持，故B错误。只有在均为受领，也均未付款额情况下，才优先保护合同成立在先的乙，此时丁已经受领交付，C错误。如前所示，合同均未有效，故D错误。
12.甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》，由甲、乙分别赔偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的?
A.本案属侵权之债
B.本案属合同之债
C.如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责
D.丙可要求甲继续赔偿4万元
【答案】B
【解析】在交通事故后，达成调节协议，甲乙与丙约定，甲乙各自向丙赔偿5万元，因此，此债务为合同之债，而非侵权之债，故A错误，B正确。既然，甲乙与丙的协议是，甲乙各自承担5万，甲乙与丙之间，形成的是按份之债，甲乙只需要就自己的份额承担责任即可，故在甲已经完全履行的情况下，乙尚有4万没有履行，此时，甲没有再履行的义务，丙只能向乙主张尚未履行的4万元，故D错误。丙获得工伤补偿，与甲乙交通事故责任的赔偿并没有必然的关系，两者适用情形，计算标准皆有不同，不能作为乙的免责事由，故C错误。
13.方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2000元现金酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2000元给李某。下列哪一表述是正确的?
A.方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2000元酬金
B.如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李
C.如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用
D.既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金
【答案】D
【解析】遗失人在遗失后，如果没有发布悬赏广告，此时，拾得人应当返还，如果拾得人为寻找失主指出了必要费用，构成无因管理，遗失人应当向拾得人支付必要费用，故C错误。在发布悬赏广告后，则在悬赏的遗失人和拾得人之间形成的债的关系，但不管理解为单方允诺之债，还是理解为合同之债，此时，当拾得人将遗失物送还之时，遗失人均应当按照悬赏的内容来履行，故A错误，D正确。《物权法》第二百三十条规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”据此，要构成留置权，则必须是合法占有债务人财产，拾得人拾得遗失物，占有为无权占有，没有正当理由，因此，不是合法占有，故不能行使留置权，故B错误。
14.甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?
A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失
B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失
C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元
D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
【答案】A
【解析】《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《买卖合同司法解释》第二十六条规定，“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”《合同法解释二》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据以上规定，如果当事人在缔约时，约定违约方应承担的违约金或者约定了损失的计算的方法的，依约定为准。本题中，甲乙的买卖合同约定，如果一方违约向非违约方支付18万的违约金。同时，实际造成的损失是15万元，约定的违约金比实际造成的损失多了3万元，多出的部分只有损失的20%【3除以15】，因此，约定的违约金尽管比实际损失要高，但并没有超出损失的30%，尚不能构成司法解释规定的过分高于损失，因此，不需要降低，应当按照约定来履行，甲应当向乙支付18万元的违约金。违约金的性质，在没有特别约定的情况下，通常是补偿性的，功能和损害赔偿金相同，因此在支付违约金后，甲不再需要进行损害赔偿，故A正确，BCD错误。
15.李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的?
A.李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失
B.根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失
C.如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100元为限
D.李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担
【答案】A
【解析】《侵权法》第四十一条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条规定，“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”根据以上规定，当因产品质量问题造成侵权的，生产者、销售者应当向受害人赔偿，生产者在一般情况下承担都是最终责任，销售者在因自身过错导致产品缺陷产生或者不能指明产品生产者是谁的情况下，承担最终责任。当产品质量问题造成的侵权发生时，对于受害人来说，可以选择生产者，也可以选择销售者来承担责任。本题中，乙是生产者，甲商场是销售者，因此，可以任选其一主张赔偿损失500元，故A正确，BCD错误。
16.甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。下列哪一表述是正确的?
A.技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任
B.技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任
C.乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费
D.乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失
【答案】C
【解析】《合同法》第三百二十九条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”本题中，甲丙之间的技术转让合同中，甲是通过不正当手段从丙公司获得，因此，此技术转让合同，构成对于丙技术成果的侵害，与非法垄断技术、妨害技术进步的合同一样，一律无效，故A错误。非法获取他人技术，进行转让后，合同无效，但无效后，对于第三人来说，产生的法律后果则区分第三人是善意还是恶意，有重大不同。依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”可见，只有当受让人乙为恶意，即在恶意串通、知道或者应当知道另一方侵权时，仍然与其签订合同的，才构成共同侵权，承担连带责任，本题中明确了乙作为受让人不知情，应为善意，因此，不需要与甲一起对于丙的损失承担连带责任，而是，可以在取得的范围内继续使用该技术，并向权利人支付报酬并保守秘密，故，B错误，C正确。依据《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”此合同无效的原因在于甲方，隐瞒了其从丙处不当获取技术成果的事实，违背了诚信原则在合同订立阶段的告知义务，因此，合同无效后，对于乙因此造成的损失应予以赔偿，此赔偿责任的性质为缔约过失责任，故D错误。
17.甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的?
A.《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护
B.乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护
C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为
D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为
【答案】D
【解析】《著作权法》第二条规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。” 第六十条规定，“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”据此，只要权利尚在我过著作权法规定的保护期限之内，均受著作权法的保护，发表与创作时间在法律生效之前，并不能排除保护，故A错误。《著作权法》第二十条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，对于署名权的保护没有期限限制，不存在超过诉讼时效的问题，乙有权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为，故BC均错误。《著作权法》第二十一条规定，“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”其中，第(十二)项规定的是信息网络传播权，这意味着，此权利受保护的期间是，从1961年死亡之后的50年之内，即2011年之前可以获得保护。乙在2012年9月提起诉讼，此时，此项财产权利已经超出了法定的保护期限，故D正确。
18.甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法?
A.在该专利技术基础上继续开发新技术
B.诉请法院判决该专利无效
C.请求专利复审委员会宣告该专利无效
D.无偿使用该技术
【答案】B
【解析】在现有专利技术之上任何人均有权继续开发新技术，即便在专利许可合同中约定使用不得技术创新，此约定也会因妨碍技术进步而无效，故A合法，不当选。对于现有技术，任何人均可无偿使用，故D合法，不当选。《专利法》第四十五条规定，“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”据此，乙公司可以请求专利复审委员会宣告专利无效，而不是请求法院判决专利无效，故C合法，不当选，B不合法，当选。
19.甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权?
A.乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标
B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输
C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售
D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库
【答案】B
【解析】《商标法》第五十二条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《商标法实施细则》第五十条规定，“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”据此，A项是属于未经许可在同一种商品上使用他人注册商标的行为，构成侵权，故错误。只有故意为侵犯他人注册商标的行为提供运输的行为才构成侵权，B项中丙不知情，故不构成侵权，正确。C项是属于将更换注册商标后又将商品投入市场的，构成反向假冒侵权，故错误。D项是戊公司是明知为假冒他人商标的商品还为仓储提供便利，构成侵权，故错误。
20.下列哪一情形产生了不当得利之债?
A.甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款
B.甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款
C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金
D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元
【答案】D
【解析】《民法通则》第第九十二条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”过了诉讼时效的债务，为自然债务，此时，如果债权人提起诉讼，债务人可提起诉讼时效的抗辩，如果抗辩成立，法院会驳回债权人的诉讼请求，但是，一旦债务人履行了自然债务，则债权人的受领具有保持力，不构成不当得利，故A错误。B项所描述的情形显为自愿提前清偿债务，在此情形下，理解为债务人对于自己利益的放弃，不认定债权人构成不当得利，故B错误。打麻将输钱后，向对方支付，从现实生活的角度理解，属于常人可以接受的生活现象，可归为基于生活习惯而进行的给付，不认定为不当得利，故C错误。D项的情形，属于非给付型的不当得利，由于电脑故障而导致甲的账户多出1万元，对此，甲有得利，乙银行有损失，同时损益之间有因果关系，并且，甲得利没有正当理由，符合不当得利的构成要件，故成立不当得利，D正确。
21.下列哪一情形会引起无因管理之债?
A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息
B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净
C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生
D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干
【答案】D
【解析】《民法通则》第九十三条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”从理论方面理解，通说认为，无因管理的构成要件包括：管理他人事务;有为他人管理的意思;没有法定或约定义务;不违背他人的意思(如果他人的意思违法或者违背社会伦常道德要求的除外)。据此，A选项中甲的债务已过诉讼时效，成为自然债务，甲既然没有履行，则可以从甲的行为中推出甲的意思是要主张诉讼时效已过抗辩可以获得的利益，而丙在明知的情形下，擅自代甲向乙还本付息，明显违背了甲的意思，不构成无因管理，故，A错误。B项，清扫自己甲门口的积雪，是在管理自己的事务，顺便将邻居小车上的雪清扫干净，属于生活关系，不产生法律意义上的权利和义务，不构成无因管理，故错误。C选项描述的情形是不知非亲生子而支付抚养费的情形，此行为不构成无因管理，因为，甲对于丙进行抚养的时候，是将丙当做自己的孩子进行抚养，也即甲完全没有为他人管理事务的意思，不可能构成无因管理，但此种情形，可认定构成不当得利，故C亦错误。根据《物权法》第一百零九条规定，“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”第一百一十二条第一款规定，“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。” 拾得人拾得遗失物之后，如果没有交给有关部门，而是积极寻找失主，此种情形明显具有为他人管理事务的意思，并且没有法定或约定义务，符合被管理人的意思，构成无因管理。D选项中，甲拾得乙遗失的牛，先是寻找失主，尽管未果，但依然构成无因管理，后来因地震震倒牛棚，致使牛死亡，此时，将牛皮并牛肉出卖，也符合被管理人的意思，也构成无因管理，牛皮牛肉所得价款，应当在扣除必要费用后，返还给乙，故D正确。
22.甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的?
A.甲侵犯了乙的姓名权
B.甲侵犯了乙的名誉权
C.甲侵犯了乙的信用权
D.丙银行不应承担责任
【答案】A
【解析】《民法通则》第九十九条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”据此，侵害姓名权典型情形有三，干涉他人命名之自由、盗用他人姓名、冒用他人姓名，本题中，显然是属于盗用之情形，构成姓名权的侵害，A正确。名誉权的侵害通常是，捏造一些并不存在的子虚乌有的消息，造成他人外在社会评价的降低，本题中，并没有捏造事实，也没有造成乙社会评价的降低，故B错误。信用权，在大陆的民事立法中没有这种权利类型，通说认为，信用权是指经济上的评价，是以经济活动上的可信赖性为内容权利，往往和名誉权密切相关，是一种兼具财产和人身双重性质的权利。本题中，甲的行为导致乙被列入不良信用记录的名单，因此，对于乙的金融信用确有影响，但由于大陆目前尚未将信用权作为一种独立的权利类型，C选项不当选。银行在办理和发放信用卡的过程中，由于甲用的身份证并不是其本人，没有尽到合理的审查义务，对于乙损害的发生，存在过错，应当承担责任，故D错误。
23.甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产?
A.甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实
B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元
C.甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元
D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元
【答案】C
【解析】此题是在考察婚前财产在婚后产生的收益的归属问题。根据《婚姻法司法解释三》第五条规定，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”这就意味着，夫妻一方财产在婚后产生的收益中，孳息和自然增值的部分均属于个人财产。选项A中的果实在收获之后，性质上是天然孳息，应属于个人。选项B和D房屋和玉石的升值是自然增值，应属于个人。C选项中用婚前财产投资股市所得，这属于投资收益，而且非孳息，亦非自然增值，应当认定为共同财产，故C正确。
24.甲与乙结婚，女儿丙三岁时，甲因医疗事故死亡，获得60万元赔款。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查，甲与乙婚后除共同购买了一套住房外，另有20万元存款。下列哪一说法是正确的?
A.60万元赔款属于遗产
B.甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，遗嘱全部无效
C.住房和存款的各一半属于遗产
D.乙有权继承甲的遗产
【答案】C
【解析】《继承法》第三条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”本题中60万元的赔款是在甲因侵权死亡后，由甲的近亲属所获得的死亡赔偿金，不属于甲生前的合法财产，因此，不属于遗产的范围，故A错误。《继承法》第十九条规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”此规定是出于人道主义的考虑，出于保护缺乏劳动能力又没有生活来源的人的需要，对于被继承人在立遗嘱时的限制性规定，而且适用具有强制性，如果没有给这类人留下必要的份额，则在这类继承人应当获得份额的范围内遗嘱无效。B选项认为由于没有给丙这一缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要份额会导致遗嘱全部无效，是错误的。《继承法》第二十六条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”房屋和存款都是婚后所得财产，在没有特别约定的情况下，都应当认定为夫妻共同财产，在甲死亡后，继承之前，应当首先析出甲之配偶乙的财产，没有特别约定的，夫妻共同财产均分，故，房屋和20万元存款中的一半归属于乙，另一半属于甲的遗产，C正确。《继承法》第五条规定，“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”因此，只有在没有遗嘱时，才按照法定继承进行，甲既然生前立有遗嘱，在给丙留出必要的份额后，其余的均应当由甲之母丁继承，乙无权继承甲之遗产，D错误。
25.新余有限公司共有股东4人，股东刘某为公司执行董事。在公司章程无特别规定的情形下，刘某可以行使下列哪一职权?
A.决定公司的投资计划
B.否决其他股东对外转让股权行为的效力
C.决定聘任公司经理
D.决定公司的利润分配方案
【答案】C
【解析】《公司法》第51条第1款规定：“股东人数较少或者规模较小的有限公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”第51条第2款规定：“执行董事的职权由公司章程规定。”因为执行董事行使董事会的职权，在公司章程没有特别规定的情形，则依照《公司法》第47条确定执行董事的职权。第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;……”据此，公司执行董事刘某有权决定聘任公司经理，故C项正确。
《公司法》第38条第1款规定：“股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;……”据此，决定公司的投资计划与决定公司的利润分配方案都是公司股东会的职权，而非股东个人或者执行董事的职权，A、D两项不能选。
《公司法》第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”刘某作为股东，有权反对其他股东对外转让股权的行为，但刘某个人并无决定转让行为效力的否决权，故D项不能选。
26.泰昌有限公司共有6个股东，公司成立两年后，决定增加注册资本500万元。下列哪一表述是正确的?
A.股东会关于新增注册资本的决议，须经三分之二以上股东同意
B.股东认缴的新增出资额可分期缴纳
C.股东有权要求按照认缴出资比例来认缴新增注册资本的出资
D.一股东未履行其新增注册资本出资义务时，公司董事长须承担连带责任
【答案】B
【解析】《公司法》第44条第2款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”据此，公司新增资本，需经代表三分之二以上表决权的股东而不是三分之二以上的股东同意，故A项错误。
《公司法》第179条第1款规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”据此，股东出资，无论是公司设立时的出资还是公司新增资本时的出资，都可以分期缴纳，B项正确。
《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，股东有权按照实缴而不是认缴的出资比例来认缴新增资本的出资，故C项错误。
《公司法规定(三)》第13条第4款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”《公司法》第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”题干中并未提到公司董事长违反忠实义务或者勤勉义务的情形，要求公司董事长承担连带责任，欠缺正当理由，故D项错误。
27.关于股东或合伙人知情权的表述，下列哪一选项是正确的?
A.有限公司股东有权查阅并复制公司会计账簿
B.股份公司股东有权查阅并复制董事会会议记录
C.有限公司股东可以知情权受到侵害为由提起解散公司之诉
D.普通合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料
【答案】D
【解析】《公司法》第34条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”据此，有限公司股东通常有权查阅公司会计账簿，但无权复制公司会计账簿，故A项错误。《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”据此，股东知情权受到侵害并不是申请解散公司的理由，故C项错误。
《公司法》第98条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”据此，股份公司股东有权查阅董事会会议决议，但无权查阅董事会会议记录，更无权复制董事会会议记录，故B项错误。
《合伙企业法》第28条规定：“由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。 合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。”据此，D项正确。
28.香根餐饮有限公司有股东甲、乙、丙三人，分别持股51%、14%与35%。经营数年后，公司又开设一家分店，由丙任其负责人。后因公司业绩不佳，甲召集股东会，决议将公司的分店转让。对该决议，丙不同意。下列哪一表述是正确的?
A.丙可以该决议程序违法为由，主张撤销
B.丙可以该决议损害其利益为由，提起解散公司之诉
C.丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权
D.公司可以丙不履行股东义务为由，以股东会决议解除其股东资格
【答案】C
【解析】《公司法》第75条第1款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”本题中，香根餐饮有限公司拥有两家饭店，分店为其主要资产，转让分店属于转让公司主要资产的行为，股东丙反对公司决议，可以要求公司收购其股权，故C项正确。
《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《公司法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”本题中，甲有权召集股东会，股东会决议程序合法，丙无权请求撤销公司股东会决议，故A项错误。
《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本题中，一家分店业绩不佳并不构成影响公司存续的经营管理严重困难，不符合申请解散公司的规定，故B项错误。
《公司法规定(三)》第18条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”本题不涉及股东未履行出资义务或者抽逃出资的情形，不能解除某个股东的股东资格，D项显然错误。
29.甲公司于2012年12月申请破产。法院受理后查明：在2012年9月，因甲公司无法清偿欠乙公司100万元的货款，而甲公司董事长汪某却有150万元的出资未缴纳，乙公司要求汪某承担偿还责任，汪某随后确实支付给乙公司100万元。下列哪一表述是正确的?
A.就汪某对乙公司的支付行为，管理人不得主张撤销
B.汪某目前尚未缴纳的出资额应为150万元
C.管理人有义务要求汪某履行出资义务
D.汪某就其未履行的出资义务，可主张诉讼时效抗辩
【答案】C
【解析】《公司法规定(三)》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”本题中，汪某对公司债权人乙公司承担责任，具有双重含义：(1)在汪某与甲公司之间，属于汪某履行出资义务的行为;(2)在甲公司与债权人乙公司之间，属于甲公司清偿对外债务的行为。就股东出资而言，汪某补缴出资的行为完全合法，其通过清偿甲公司对外债务的方式完成出资100万元，尚有未缴纳出资50万元，故B项错误。就公司偿债而言，甲公司在破产前6个月清偿对外债务，属于可撤销的部分清偿行为，故A项错误。
《企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”汪某尚有50万认缴的出资未曾缴纳，管理人有义务要求汪某履行出资义务，故C项正确。
《公司法规定(三)》第20条规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，D项错误。
30.关于合伙企业与个人独资企业的表述，下列哪一选项是正确的?
A.二者的投资人都只能是自然人
B.二者的投资人都一律承担无限责任
C.个人独资企业可申请变更登记为普通合伙企业
D.合伙企业不能申请变更登记为个人独资企业
【答案】C
【解析】《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”据此，个人独资企业的投资人只能是自然人，而且一律承担无限责任。《合伙企业法》第2条第1款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”据此，合伙企业的投资人可以是自然人之外的法人或者其他组织，故A项错误。《合伙企业法》第2条第3款规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”据此，有限合伙企业的有限合伙人承担有限责任，故B项错误。
关于个人独资企业与合伙企业的企业组织形式转换问题，现行法律并无禁止性规定，只要符合《合伙企业法》与《个人独资企业法》的设立要求，当然可以进行变更登记，故C项正确，D项错误。
31.甲未经乙同意而以乙的名义签发一张商业汇票，汇票上记载的付款人为丙银行。丁取得该汇票后将其背书转让给戊。下列哪一说法是正确的?
A.乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任
B.丙银行可以该汇票是无权代理为由而拒绝付款
C.丁对甲的无权代理行为不知情时，丁对戊不承担责任
D.甲未在该汇票上签章，故甲不承担责任
【答案】A
【解析】《票据法》第5条第2款规定：“没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任;代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。”本题中，甲未经乙同意而以乙的名义签发一张商业汇票，乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任，故A项正确。甲无权代理而签章，应当承担票据责任，故D项错误。
《票据法》第41条第1款规定：“付款人对向其提示承兑的汇票，应当自收到提示承兑的汇票之日起三日内承兑或者拒绝承兑。”第44条规定：“付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”丙银行作为付款人，有权承兑或者拒绝承兑，而一旦承兑，则必须承担票据责任，履行付款义务。票据行为具有无因性，如果丙银行已经承兑，则无权以该汇票是无权代理为由而拒绝付款，故B项错误。
《票据法》第37条规定：“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”背书具有无因性，丁不得以甲的无权代理为由而拒绝对戊承担票据责任，故C项错误。
32.依据我国《证券法》的相关规定，关于证券发行的表述，下列哪一选项是正确的?
A.所有证券必须公开发行，而不得采用非公开发行的方式
B.发行人可通过证券承销方式发行，也可由发行人直接向投资者发行
C.只有依法正式成立的股份公司才可发行股票
D.国有独资公司均可申请发行公司债券
【答案】D
【解析】《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”据此，证券发行方式分为公开发行与非公开发行两种，A项错误。
《证券法》第28条第1款规定：“发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。”据此，B项错误。
《证券法》第12条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：……”据此，公司发行股票分为募集设立发行与发行新股，募集设立发行不可能要求公司已经正式成立，故C项错误。
《公司法》第159条规定：“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。”据此，所有的国有独资公司均可申请发行公司债券，D项正确。
33.依据我国《海商法》和《物权法》的相关规定，关于船舶物权的表述，下列哪一选项是正确的?
A.甲的船舶撞坏乙的船舶，则乙就其损害赔偿对甲的船舶享有留置权
B.甲以其船舶为乙设定抵押担保，则一经签订抵押合同，乙即享有抵押权
C.以建造中的船舶设定抵押权的，抵押权仅在办理登记后才能产生效力
D.同一船舶上设立数个抵押权时，其顺序以抵押合同签订的先后为准
【答案】B
【解析】《物权法》第230条第1款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”据此，留置权的产生以债权人事先占有债务人的动产为前提。在船舶碰撞的情形，乙很难合法占有甲的船舶，通常不会享有留置权，故A项错误。
《海商法》第13条第1款规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”据此，在船舶抵押的情形，登记仅仅是抵押权的对抗要件而不是产生要件，船舶抵押权自抵押合同签订时产生，故B项正确。《海商法》第14条第1款规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”建造中的船舶同样属于动产，船舶抵押权属于登记对抗而登记产生，C项错误。
《海商法》第19条第1款规定：“同一船舶可以设定两个以上抵押权，其顺序以登记的先后为准。”据此，D项错误。
34.甲公司将其财产向乙保险公司投保。因甲公司要向银行申请贷款，乙公司依甲公司指示将保险单直接交给银行。下列哪一表述是正确的?
A.因保险单未送达甲公司，保险合同不成立
B.如保险单与投保单内容不一致，则应以投保单为准
C.乙公司同意承保时，保险合同成立
D.如甲公司未缴纳保险费，则保险合同不成立
【答案】C
【解析】《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。 保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。 依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”据此，保险合同并非书面要式合同，保险单仅仅是书面合同的一种形式，签发保险单并非保险合同的成立要件。故保险单未送达甲公司不影响保险合同的成立，A项错误，C项正确。
《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”投保单是投保人发出要约的一种形式，保险人同意承保时，合同成立。保险单则是合同成立后，保险人签发的书面凭证。投保单与保险单不一致时，究竟以何为准?《保险法》对此并无明文，学界争议不休，各地法院判决也多不一致。比较有优势的见解似乎是以保险单为准，当然也要根据案情具体判断，但是不存在投保单效力高于保险单效力的规则，故B项错误。
《保险法》第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”据此，缴纳保险费是投保人的合同义务，并非保险合同的成立要件，故D项错误。
35.根据2012年修改的《民事诉讼法》，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的?(2013年试卷三36题，单选)
A.公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念
B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体
C.公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展
D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提
【答案】D
【解析】公益诉讼是2012年修改的《民事诉讼法》新规定的一项制度。A选项是结合社会主义法治理念的考查。依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、个人主张治理国家，A选项无疑是正确的。《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”可见，B选项是正确的。公益诉讼规则的设立，有利于切实保障社会公共利益，可有效避免为追求个体利益而损害公益行为的发生，所以C选项是正确的。提起公益诉讼必须以社会公益受到损害为前提，但这种损害可以是实际损害，也可以是必然会发生的损害，所以D选项是错误的。
36.执法为民是社会主义法治的本质要求，据此，法院和法官应在民事审判中遵守诉讼程序，履行释明义务。下列哪一审判行为符合执法为民的要求?(2013年试卷三36题，单选)
A.在李某诉赵某的欠款纠纷中，法官向赵某释明诉讼时效，建议赵某提出诉讼时效抗辩
B.在张某追索赡养费的案件中，法官依职权作出先予执行裁定
C.在杜某诉阎某的离婚案件中，法官向当事人释明可以同时提出离婚损害赔偿
D.在罗某诉华兴公司房屋买卖合同纠纷中，法官主动走访现场，进行勘察，并据此支持了罗某的请求
【答案】C
【解析】法官的释明权，是指为了明确当事人所主张的请求和事实，而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”可见，A选项是错误的。《民事诉讼法》第106条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：……”先予执行必须依当事人申请进行，而不得依法院职权，所以B选项是错误的。C选项属于法官释明权的范围，是正确的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法院调查收集证据包括依职权收集和依当事人申请收集两个方面;依其中第15条之规定，法院依职权调取证据的范围包括：(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 可见，D选项并不符合上述依职权调取证据的法定情形，是错误的。
37.关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三37题，单选)
A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉
B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉
C.张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉
D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉
【答案】CD(司法部答案为C)
【解析】确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定的民事义务的诉。变更之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。A选项属于认定公民无行为能力的特别程序案件，并不存在原告和被告双方当事人之间的争议，不存在诉。B选项中的申请宣告婚姻无效案件，是指婚姻关系自始无效，属于确认之诉。C选项中，原告张某向被告王某主张离婚损害赔偿，即要求被告履行一定的义务，属于给付之诉。所以，C选项是正确的。赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，该案需要被告履行抚养义务，属于典型的给付之诉。所以，D选项也是正确的。但在司法部提供的参考答案中，D选项是错误的。出题人可能认为，抚养费的增加属于变更之诉。这种认识是不正确的。变更之诉主旨在于变更某种既存的法律关系，例如解除婚姻关系、变更抚养关系、解除收养关系等等。而在D选项中，是在抚养关系不变的前提下增加抚养费。再者，单纯的变更之诉所作判决不具有强制执行力，而D选项所述案件的判决显然存在执行力，属于给付判决。
38.关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三38题，单选)
A.一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准
B.一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人
C.未成年人均不具有诉讼行为能力
D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉
【答案】B
【解析】当事人能力，也叫诉讼权利能力，是指一定的主体能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力，即能够成为民事诉讼当事人的法律资格。当事人能力是由法律设定的。当事人适格又称为正当当事人，是指能在具体案件中以自己名义作为原告起诉或者作为被告应诉的资格。当事人是否适格，是每一具体个案都要面对的问题，不能由法律进行统一设定。一般而言，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格与否的标准。在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格的当事人，例外情形主要包括三种：(1)根据当事人意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的主体，例如失踪人的财产代管人、遗产管理人、遗嘱执行人、清算组织、破产管理人等;(2)在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的主体;(3)提起公益诉讼的原告，也不必要求其是争议法律关系的主体。当事人之间发生争议的民事法律关系，即为诉讼标的。因此，B选项是正确的，A选项是错误的。D选项中的破产企业清算组，可以自己名义起诉或者应诉，所以D选项是错误的。C选项中的诉讼行为能力，不属于当事人能力的范畴，该选项的考查超出了题干的提问范围，因此存在不对题的嫌疑。另外，完全民事行为能力人都属于具有诉讼行为能力的主体。根据《民法通则》第11条第2款之规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。此种公民也就属于有诉讼行为能力的主体。C选项是错误的。
39.关于法院的送达行为，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三39题，单选)
A.陈某以马某不具有选民资格向法院提起诉讼，由于马某拒不签收判决书，法院向其留置送达
B.法院通过邮寄方式向葛某送达开庭传票，葛某未寄回送达回证，送达无效，应当重新送达
C.法院在审理张某和赵某借款纠纷时，委托赵某所在学校代为送达起诉状副本和应诉通知
D.经许某同意，法院用电子邮件方式向其送达证据保全裁定书
【答案】A
【解析】《民事诉讼法》第86条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”可见，留置送达的前提是受送达人拒收诉讼文书，所以A选项的留置送达是正确的。最高人民法院《民诉意见》第85条规定：“邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。”可见，送达回证没有寄回，并不影响送达的生效，B选项是错误的。《民事诉讼法》第88条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”可见，委托送达只能适用于不同法院之间，而不能委托当事人所在单位向当事人送达法律文书，C选项是错误的。《民事诉讼法》第87条第1款规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”因此，裁定书不能适用电子送达，D选项是错误的。
40.大皮公司因买卖纠纷起诉小华公司，双方商定了25天的举证时限，法院认可。时限届满后，小华公司提出还有一份发货单没有提供，申请延长举证时限，被法院驳回。庭审时小华公司向法庭提交该发货单。尽管大皮公司反对，但法院在对小华公司予以罚款后仍对该证据进行质证。下列哪一诉讼行为不符合举证时限的相关规定?(2013年试卷三40题，单选)
A.双方当事人协议确定举证时限
B.双方确定了25天的举证时限
C.小华公司在举证时限届满后申请延长举证时限
D.法院不顾大皮公司反对，依然组织质证
【答案】C
【解析】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”可见，A选项是合法的。法院指定举证期限不得少于30日，但当事人协商确定举证期限则无此限制，B选项是合法的。《关于民事诉讼证据的若干规定》第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”可见，当事人在举证时限届满后不能再申请延长举证时限，C选项不合法，是正确选项。《民事诉讼法》第65条第2款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”因此，对于当事人逾期提交的证据材料，法院也是可以组织质证的，D选项是合法的。
41.关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的?(2013年试卷三41题，单选)
A.受理程序简便，可以当即受理，当即审理
B.审判程序简便，可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行
C.庭审笔录简便，可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告的诉辩意见等通常性程序内容
D.裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分
【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第158条第2款规定：“当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。”A选项的表述是正确的。简易程序是基层法院及其派出法庭审理简单的民事案件所适用的一种独立的第一审程序，它是在一审普通程序基础上的程序简化，可以不完全按照普通程序的庭审顺序进行，B选项的表述是正确的。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第24条规定：“书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项，应当详细记载：(一)审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项;(二)当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项;(三)当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。”可见，C选项的表述是错误的，是应选的选项。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条规定：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：(一)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的;(二)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的;(三)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的;(四)涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的;(五)当事人双方一致同意简化裁判文书的。”所以，D选项的表述是正确的。
42.某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三42题，单选)
A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼
B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效
C.黄律师可以代为放弃诉讼请求
D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民
【答案】B
【解析】《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”所以，A选项是错误的。《民事诉讼法》第85条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”可见，B选项是正确的。最高人民法院《民诉意见》第69条规定：当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。所以，C选项是错误的。《民诉意见》第308条规定：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”所以D选项是错误的。
43.下列哪一选项中法院的审判行为，只能发生在开庭审理阶段?(2013年试卷三43题，单选)
A.送达法律文书
B.组织当事人进行质证
C.调解纠纷，促进当事人达成和解
D.追加必须参加诉讼的当事人
【答案】B
【解析】送达法律文书，既可以发生在审前阶段(如向被告送达起诉状副本)，也可发生于庭审中(如向当事人送达延期审理决定书)，因此A选项是错误的。质证是在庭审过程中，由诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。B选项是正确的。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”因此，法院调解既可以发生在审前阶段也可发生于庭审中，C选项是错误的。《民事诉讼法》在第十二章第二节“审理前的准备”中，第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”可见，追加当事人可以发生在审前阶段，D选项是错误的。
44.何某因被田某打伤，向甲县法院提起人身损害赔偿之诉，法院予以受理。关于何某起诉行为将产生的法律后果，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三44题，单选)
A.何某的诉讼时效中断
B.田某的答辩期开始起算
C.甲县法院取得排他的管辖权
D.田某成为适格被告
【答案】A
【解析】民事诉讼从法院受理之日正式开启，受理的法律后果主要包括：(1)法院产生审理权和审理职责;(2)法院的排他管辖权形成;(3)当事人的诉讼地位确定;(4)审理期限开始计算。可见，C选项属于受理的法律后果，而非起诉的法律后果，C选项是错误的。A选项中，何某在起诉时即意味着向田某主张实体权利，此举可导致诉讼时效的中断，A选项是正确的。《民事诉讼法》第125条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起15日内提出答辩状……”可见，被告答辩期从收到起诉状副本之日起算，B选项是错误的。当事人适格，是指能在具体案件中以自己名义作为原告起诉或者作为被告应诉的资格。在原告起诉时，并不意味着被告一定是适格的，被告是否适格需要法院在审理过程中予以查明。所以D选项是错误的。
45.关于民事诉讼基本原则的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三45题，单选)
A.外国人在我国进行民事诉讼时，与中国人享有同等的诉讼权利义务，体现了当事人诉讼权利平等原则
B.法院未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则
C.当事人主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更诉讼请求
D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则
【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”这是同等原则的法律规定。而诉讼权利平等原则，则是指当事人之间享有平等的诉讼权利。所以A选项是错误的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”可见，并非所有民事案件事实都能适用自认，法院未必一定要根据自认进行事实认定。因此，B选项是错误的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”此时，法院在履行告知义务之后，当事人可以变更诉讼请求，也可以不变更诉讼请求，当事人对此仍然存在选择权。因此，变更诉讼请求确系处分原则的体现，C选项是正确的。《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”这是支持起诉原则的规定。在支持起诉原则中，支持起诉的主体并不是当事人。环保组织向法院提起公益诉讼，环保组织本身即作为原告，这不是支持起诉原则的体现。D选项是错误的。
46.甲县吴某与乙县宝丰公司在丙县签订了甜橙的买卖合同，货到后发现甜橙开始腐烂，未达到合同约定的质量标准。吴某退货无果，拟向法院起诉，为了证明甜橙的损坏状况，向法院申请诉前证据保全。关于诉前保全，下列哪一表述是正确的?(2013年试卷三46题，单选)
A.吴某可以向甲、乙、丙县法院申请诉前证据保全
B.法院应当在收到申请15日内裁定是否保全
C.法院在保全证据时，可以主动采取行为保全措施，减少吴某的损失
D.如果法院采取了证据保全措施，可以免除吴某对甜橙损坏状况提供证据的责任
【答案】D
【解析】《民事诉讼法》第81条第2、3款规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”本案的证据所在地是甲县，被申请人住所地是乙县。本案作为买卖合同纠纷，其管辖法院是合同履行地和被告住所地;被告住所地是乙县。关于合同履行地，《民诉意见》第19条第1款规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的，依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”本题中有“货到后”的表述，说明本案系采用送货方式，故合同履行地是甲县。可见，本案的管辖法院是甲县与乙县法院，丙县没有管辖权。综上所述，丙县法院不能采取诉前证据保全。A选项是错误的。《民事诉讼法》第101条第2款规定：“人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”诉前证据保全也需要参照适用此项规定。所以，B选项是错误的。《民事诉讼法》第101条第1款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”可见，诉前保全必须依当事人申请进行，而不能由法院依职权主动采取，C选项是错误的。采取证据保全之后的法律后果在于，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任，所以D选项是正确的。
47.关于涉外民事诉讼管辖的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三47题，单选)
A.凡是涉外诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国法院都有管辖权，体现了诉讼与法院所在地实际联系原则
B.当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，可以约定各类涉外民事案件的管辖法院，体现了尊重当事人原则
C.中外合资经营企业与其他民事主体的合同纠纷，专属我国法院管辖，体现了维护国家主权原则
D.重大的涉外案件由中级以上级别的法院管辖，体现了便于当事人诉讼原则
【答案】A
【解析】诉讼与法院所在地实际联系原则，是我国涉外民事诉讼确定管辖时的一项基本原则。例如，涉外民事诉讼中的牵连管辖就是体现了该项原则。《民事诉讼法》第265条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”因此，A选项是正确的。关于B选项，涉外民事诉讼的协议管辖并无特别规定，应当适用国内诉讼协议管辖的一般规定。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”可见，B选项中，“约定各类涉外民事案件的管辖法院”的表述是错误的。《民事诉讼法》第266条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”可见，中外合资经营企业与其他民事主体的合同纠纷，并不等同于履行中外合资经营企业合同而发生的纠纷，未必专属我国法院管辖。C选项是错误的。根据《民事诉讼法》第18条之规定，重大涉外案件由中级以上级别的法院管辖;但是，这并非体现了便于当事人诉讼的原则，而是基于重大涉外案件的重要影响，才提高了一审法院的管辖级别。因此，D选项是错误的。
48.甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三48题，单选)
A.丙是上诉人，甲是被上诉人
B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人
C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人
D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人
【答案】A
【解析】最高人民法院《民诉意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”如果一审法院没有判决无独立请求权第三人承担民事责任，第三人便不能上诉。本题中，乙没有被判决承担责任，所以乙不能上诉。丙是上诉人，丙的上诉对甲是不利的，则甲是被上诉人;丙的上诉并没有造成对乙的不利，故乙不是被上诉人。综上所述，A选项是正确的。
49.关于检察监督，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三49题，单选)
A.甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议
B.丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁
C.丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议
D.戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起抗诉
【答案】C
【解析】《民事诉讼法》第208条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”可见，检察建议只能是由人民检察院向同级人民法院提出，且不能向仲裁委员会提出。所以，A选项和B选项都是错误的。针对公示催告程序中的除权判决，不能适用审判监督程序，但C选项属于“审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为”，是可以提出检察建议的，故C选项正确。认定某公民为无民事行为能力人的判决，属于适用特别程序的案件，不能适用再审程序，因此人民检察院也不能提起抗诉，D选项是错误的。
50.甲公司诉乙公司专利侵权，乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定侵权。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三50题，单选)
A.丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人
B.丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外
C.如果燕教授出庭，其诉讼地位是鉴定人
D.燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担
【答案】A
【解析】《民事诉讼法》第77条第1款规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”所以，A选项是正确的。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本题中，当事人对鉴定意见书存在异议，鉴定中心必须派员出庭作证，没有例外。因此，B选项错误。第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”因此，燕教授不是鉴定人，而属于有专门知识的人，C选项是错误的。第74条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”但燕教授不属于证人，出庭费用不能适用该条规定;燕教授的出庭费用应当由申请人即乙公司予以承担。因此，D选项是错误的。
二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。
51.甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。下列哪些表述是错误的?
A.建电梯获得规划部门批准，符合小区业主利益，未侵犯甲的权利
B.即使建电梯符合业主整体利益，也不能以损害个人权利为代价，故应将电梯拆除
C.甲车位使用权固然应予保护，但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益
D.电梯建成后，小区尾房更加畅销，为平衡双方利益，乙公司应适当让利于甲
【答案】ABD
【解析】《物权法》第四条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”乙公司建造的电梯占用了甲的停车位，侵犯了甲对停车位享有的物权，故A错误。《物权法》第七条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”据此，甲的权利固然应当受到保护，但受保护是有限度的，受到社会公德和社会公共利益的限制。乙公司的确侵犯了甲对停车位的权利，考虑到乙公司建造电梯花费200万元，较甲的车位价值明显更大，且电梯已经修成，并符合更多人的利益。如果甲坚持对乙主张恢复原状、排除妨害等责任，则构成权利滥用，超出了受保护额限度。换言之，甲对乙不再享有这些权利，故B错误。然而，乙的行为毕竟侵犯了甲之物权，考虑到禁止权利滥用，甲虽不能对乙主张恢复原状、排除妨害等责任，但甲可对乙主张损害赔偿之责任。置换车位属于代物清偿的一种，甲有权请求乙置换车位，并赔偿因此遭受的其他损失。故C正确。民事责任从性质上说，通常是一种补偿性的责任。乙公司对甲置换车位并赔偿甲因此遭受的损失后，甲的损失已经得到了弥补，没有权利再获得额外的收益，所以，对于乙公司销售尾房获得的利益，甲公司无权主张，故D错误。
52.下列哪些情形下，甲公司应承担民事责任?
A.甲公司董事乙与丙公司签订保证合同，乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章
B.甲公司与乙公司签订借款合同，甲公司未盖公章，但乙公司已付款，且该款用于甲公司项目建设
C.甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同，借用丁的存款单办理质押贷款用于经营
D.甲公司与乙约定，乙向甲公司交纳保证金，甲公司为乙贷款购买设备提供担保。甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账
【答案】ABCD
【解析】《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”A选项中，乙作为董事，其行为构成是无权代理，同时，由于该董事乙在合同上加盖了公司的公章和法定代表人丁的印章，丙可以据此认为有合理的理由相信其有代理权，故可以构成表见代理，甲公司应当承担责任，故，A正确。《合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，甲、乙间借款合同已经成立。但是，甲公司与乙公司之间的借款合同违反了禁止企业之间拆借资金的强制性规定，借款合同无效。此时，甲公司负有向乙公司返还不当得利的民事责任，故B正确。C项中，丙是甲公司的委托代理人。丙借用丁的存款单以甲公司的名义设立质权，甲公司应当对丁承担相应的责任，故C正确。D项中，甲公司的法定代表人虽以个人名义收取保证金，但仍以甲公司名义入账，甲公司应当承担责任，故D正确。
53.甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同?
A.甲与丙离婚期间，用夫妻共同存款向乙公司购买保险，指定自己为受益人
B.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款
C.甲将房屋卖给精神病人乙，合同履行后房价上涨
D.甲驾车将流浪精神病人撞死，因查找不到死者亲属，乙民政部门代其与甲达成赔偿协议
【答案】AD
【解析】A选项中，甲、丙夫妻存款属于夫妻共同共有财产。购买保险不属于《婚姻法解释一》第十七条规定的夫妻任何一方有权独立处分夫妻共同财产的情形。但是，货币适用占有即所有规则。甲用夫妻共同存款向乙保险公司购买保险的行为，应理解为有权处分，甲、乙间的保险合同有效。故A正确。《物权法》第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;……”因此，宅基地使用权是属于禁止抵押的范围，甲将宅基地使用权抵押的行为，因为违反法律的禁止性规定而导致抵押合同无效，故B错误。值得说明的是，本选项明显是在考察抵押合同的效力，当然，抵押合同的无效，并不会导致借款合同的无效。C项中，甲与精神病人达成合意，既然是精神病人，在没有特别说明的情况下，应当指无行为能力人，无行为能力人签订的合同，除了纯获利益或者零用钱的行为以外，一律无效，故C错误。D项旨在考察精神病人没有亲属朋友时，监护人的确定问题。《民法通则》第十七条第一款规定，“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”第三款规定，“没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”流浪的精神病人，没有其他亲属，此时，精神病人所在之单位或住所地的居委会、村委会或者民政部门可作为监护人，此项中，民政部门既然可以作为监护人代被监护人与甲达成赔偿协议，是有效的，故D正确。
54.甲为自己的车向乙公司投保第三者责任险，保险期间内甲车与丙车追尾，甲负全责。丙在事故后不断索赔未果，直至事故后第3年，甲同意赔款，甲友丁为此提供保证。再过1年，因甲、丁拒绝履行，丙要求乙公司承担保险责任。关于诉讼时效的抗辩，下列哪些表述是错误的?
A.甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由不向丙支付赔款
B.丁有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任
C.乙公司有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任
D.乙公司有权以保险合同之债诉讼时效已过为由不承担保险责任
【答案】ABC(官方答案：ABCD)
【解析】甲给丙造成的主要是财产损害，丙对甲享有的侵权债权的诉讼时效期间为2年，自丙知道或者应当知道权利被侵害且知道加害人之日起开始计算。此后，因丙不断向甲索赔，将导致丙对甲的侵权债权的诉讼时效数次中断的法律效果，自中断的事由消除后，重新起算2年。甲同意赔款(债务人同意履行债务)，又将导致该债权诉讼时效中断，重新起算2年。因此，丙对甲享有的侵权债权的诉讼时效期间未经过，故A错误，当选。甲同意赔款后，丁为甲的债务提供担保。因为甲对丙的债务诉讼时效期间未经过，故保证人丁不得以主债务诉讼时效期间经过为由不承担保证责任，故B错误，当选。值得特别说明的是，如果主债务已过诉讼时效，此时保证人应当主张主债务人的抗辩，否则，承担责任后不得向债务人追偿。保险责任的诉讼时效是保险法特别规定的，与侵权责任时效没有必然关系，故C错误，当选。《保险法》第二十六条规定，“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。”第三者责任险属于财产险，故丙对乙请求支付保险金的合同之债的诉讼时效期间为2年，保险事故发生后，过了四年才向保险人请求支付保险金，明显已经过了两年的时效，故D选项正确，不当选。
55.叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?
A.赵某有权要求叶某排除妨碍
B.赵某有权要求沈某排除妨碍
C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制
D.赵某可主张精神损害赔偿
【答案】ABC
【解析】排除妨碍请求权，是指物权人在物权遭受不法妨害时请求除去妨害的权利。《物权法》第八十四条规定，“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”本题中由于赵某的邻居叶某房屋的施工对于赵某的生活带来重大妨碍，因此，赵某基于相邻关系的规定，可以请求排除妨碍。首先，房屋尚未过户给沈某，此时，所有权人依然是叶某，赵某可以请求所有权人叶某排除妨碍，如果叶某不履行，此时，由于直接造成妨碍的是沈某擅自直接施工所致，是直接的妨害人，此时，赵某可直接请求沈某排除妨碍，故AB正确。通说观点认为，排除妨害请求权不适用于诉讼时效，只要提出请求之时，妨害仍在持续中，即可主张排除妨害请求权，故C正确。《精神损害赔偿解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”题中，装修造成了赵某失眠，尚未构成严重后果，因此，不得主张精神损害赔偿，故D错误。
56.2013年2月，A地块使用权人甲公司与B地块使用权人乙公司约定，由乙公司在B地块上修路。同年4月，甲公司将A地块过户给丙公司，6月，乙公司将B地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正确的?
A.2013年2月，甲公司对乙公司的B地块享有地役权
B.2013年4月，丙公司对乙公司的B地块享有地役权
C.2013年6月，甲公司对丁公司的B地块享有地役权
D.2013年6月，丙公司对丁公司的B地块享有地役权
【答案】ABD。(官方答案：AB)
【解析】《物权法》第一百五十八条规定，“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”理解这条文的内容，关键是掌握未经登记不得对抗善意第三人规则适用的情形。2013年2月，甲乙达成约定，在乙享有使用权的土地上修路，随着地役权合同的生效，甲获得地役权，故A正确。根据《物权法》第一百六十四条规定，“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”这意味着，地役权在权利性质上为从权利，必须随着土地使用权的转让而转让。4月，甲将自己的土地使用权转让给了丙，地役权也随之而转让给了丙，此情形为权利人发生变动，尽管地役权没有登记，但在权利人发生变动的情形下，地役权存在与实现不受任何影响，受让人享有并且可以向义务人主张实现地役权，因为此时义务人没有发生变动，不存在承担义务的善意第三人，故B正确。6月，乙将自己的土地使用权过户给不知情的丁，此时义务人发生了变动，并且受让人不知情，这意味着丙所享有的地役权不得对抗善意第三人丁，但是，丙此时依然是享有地役权的，因为，地役权是基于地役权合同而设立的，并不会因为权利主体的变化而失效，故D正确。甲已经将土地使用权转让给了丙，此时，甲不可能再享有地役权，故C错误。
57.甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?
A.乙有权要求丙继续履行担保合同，办理房屋抵押登记
B.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务
C.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务
D.乙有权要求丙承担损害赔偿责任
【答案】CD
【解析】《物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; ……。”《物权法》第一百八十五条规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押： ……(五)依法被查封、扣押、监管的财产; ……”据此，房屋作为建筑物，丙要设立抵押，首先需要和乙签订书面抵押合同，然后办理抵押登记，如果没有办理抵押登记，则抵押权没有设立，但依据负担行为与处分行为区分的原则，此时抵押合同的效力并不会因为抵押权的不设立而受到影响。本题中在达成担保的合同后，只是向乙交付了房本，但没有办理抵押登记，此时，抵押权并没有设立，但抵押合同依然有效。此时，由于房屋已经被法院查封，依据上述规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，这意味着，对于抵押合同而言，不可能再办理抵押登记，此时，由于法律的禁止性规定，抵押合同不可能再被继续履行不能，此为法律上的履行不能，只能主张其他的违约责任，根据《合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;……”故A错误。由于乙丙之间存在有效的抵押的合同，尽管抵押合同不能实际履行，即不能办理抵押登记了，但是，合同约定的标的物已经被法院查封，此时，乙可以就法院查封的财产主张权利，以满足自己的需要，故C正确。值得提醒注意的是，如果丙还有其他的债权人，此时，乙对于此房屋没有优先受偿权。题目中乙丙之间的行为，并没有设立担保，但约定了丙以房屋为基础承担责任，尽管乙对于房屋没有优先受偿权，但是，此约定是有效的，丙应当按照约定以房屋为限承担责任，不能以全部财产为基础，故B错误。在交付房本后，由于丙没有按照约定去办理抵押登记，因此，违反了抵押合同约定的义务，因此，而给乙带来损失的，乙有权请求丙进行损害赔偿，D正确。
58.甲向乙借款，欲以轿车作担保。关于担保，下列哪些选项是正确的?
A.甲可就该轿车设立质权
B.甲可就该轿车设立抵押权
C.就该轿车的质权自登记时设立
D.就该轿车的抵押权自登记时设立
【答案】AB
【解析】汽车作为交通运输工具，根据《物权法》第一百八十条第六项之规定可以设定抵押。有根据《物权法》第一百八十八条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”这意味着，动产抵押的设立，登记只是对抗要件，不是生效要件，抵押合同一生效，抵押权即可设立，故B正确，D错误。《物权法》第二百零八条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”因此，甲之轿车作为动产，可以设定质权，A正确。又《物权法》第二百一十二条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立。”可见设立质权，交付即可，不需要登记，故C错误。
59.债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?
A.保险人对第三人的代位求偿权
B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担
C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿
D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受
【答案】ABCD
【解析】此题是对于考生民法基本理论的考察。关于保险人的代位求偿权的性质，理论上有三种观点，即1、债权拟制转移说，认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存在，并移转给保险人。2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意。通说采纳第三种观点。保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义，以往对此存有争议。审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。可见也是采纳的通说观点，保险人的代位求偿可以认定为一种法定转移的情况，A正确。《合同法》第九十条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”据此，企业分立或者合并显然也是一种债权债务的法定转移，B正确。《继承法》第三十三条第一款规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”据此，继承人在获得遗产的范围内有被继承人债务的义务，也是法定的债务转移，C正确。《合同法》第二百二十九条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”只是买卖不破租赁的规则，意味着，新的买受人，应当继承承担让承租人在租期内继续承租的义务，当然，在受让后可以收取租金，此是债权债务的法定转移，D正确。
60.某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?
A.律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任
B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同
C.即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任
D.只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
【答案】AC
【解析】《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可及归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”这是关于委托合同双方当事人均享有任意解除权的规定。故A选项正确;B选项错误;C选项正确。《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本题中没有明示是有偿还是无偿委托，两种情况皆有可能，D选项表述的情形只有在无偿委托的情形下才是正确的，以偏概全，故D选项错误。
61.甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验收收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?
A.乙应当支付剩余20%的货款
B.甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担
C.乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80%货款
D.甲有权要求乙支付剩余的20%货款，但应补交已经毁损的货物
【答案】AB
【解析】《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中，甲乙双方约定，卖方送货上门，甲已经将货物送至买方乙指定的地点并交付给了乙，故风险应由乙承担。乙承担风险，意味着在甲乙的买卖合同中，当因当事人以外的原因发生了货物损毁灭失的，由乙承担钱财两空的后果，因此，乙应当支付剩余20%货款，故A正确。《合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《买卖合同解释》第七条规定，“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”《合同法》第一百四十九条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”据此，风险由乙承担，但乙有权请求甲承担未交付有关单证的违约责任。故B正确。甲乙双方没有约定解除合同的事由，同时，甲的违约行为不构成根本违约，因此也没有法定解除权，故C错误。既然风险已经转移给乙，对于因山洪爆发带来的货物损毁，甲不承担责任，因此，有权请求乙支付剩余的20%的价款，但是，不需要补交货物，故D错误。
62.王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”名义发博文。其中，署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除;署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的?
A.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权
B.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权
C.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权
D.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权
【答案】ABC
【解析】发表权，即决定作品是否公之于众的权利。删除《法内情》的行为不会侵犯其发表权，因为已经公开发表权没有被侵害，故A正确。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，删文的行为，没有侵犯此权利，故B正确。署名权，即表明作者身份，在作品上署名权的权利。在作者决定署名小玉儿而不署真名的情况下，擅自添加字样的行为侵犯了其署名权，C正确。保护作品完整权，是保护作品不受歪曲，篡改的权利。添加字样的行为，没有歪曲其作品，也没有破坏其作品的完整性，故D错误。
63.甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的?
A.该软件的著作权属于甲公司
B.乙公司的起诉已超过诉讼时效
C.丙公司可不承担赔偿责任
D.丙公司应停止使用并销毁该软件
【答案】CD
【解析】《著作权法》第十七条规定，“受委托创造的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”故A错误。《著作权纠纷解释》第二十八条规定，“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”据此，乙请求丙承担停止侵权责任的请求，只要侵权尚在持续当中，不存在诉讼时效期间经过的问题。故B错误。《计算机软件保护条例》第30条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任;但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”故CD正确。
64.范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中，哪些可在我国申请专利?
A.发现了导致骨癌的特殊遗传基因
B.发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械
C.发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法
D.发明了一种高效治疗软骨病的中药制品
【答案】BD
【解析】《专利法》第二十五条规定，“对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”据此，A属于科学发现，不能授予专利，故错误。C项属于疾病的诊断与治疗方法，故不能授予专利，错误。BD两项均可授予专利，正确。
65.甲公司生产“美多”牌薰衣草保健枕，“美多”为注册商标，薰衣草为该枕头的主要原料之一。其产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草”，致使“薰衣草”保健枕被消费者熟知，其他厂商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的?
A.甲公司可在一种商品上同时使用两件商标
B.甲公司对“美多”享有商标专用权，对“薰衣草”不享有商标专用权
C.法院对驰名商标的认定可写入判决主文
D.“薰衣草”叙述了该商品的主要原料，不能申请注册
【答案】AB
【解析】首先，在一件商品上使用的商标数量并无限制，故A正确。《商标法》第三条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”“美多”为注册商标，“薰衣草”不是注册商标，只有注册商标才享有专用权，故B正确。《关于审理驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文;以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”故C错误。④《商标法》第十二条规定，“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”薰衣草尽管是主要原料，但是，经过长期使用，已经具有了显著特征，而且，被法院认定为驰名商标，当然可以注册，故D错误。
66.甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙，并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇车祸，死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾，不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的?
A.甲、戊、己有权继承乙的遗产
B.丁母有权转继承乙的遗产
C.戊、己、丁母有权继承丁的遗产
D.丙有权继承、戊和己有权代位继承甲的遗产
【答案】ACD
【解析】根据《继承法意见》第二条规定，“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”
乙、丁同辈，推定乙、丁同时死亡，彼此不继承。乙的第一顺序法定继承人是甲、戊、己，故A正确。丁的第一顺序法定继承人是、戊、己、丁母，故C正确。丁母只有权继承乙的遗产。同时，推定乙、丁同时死亡，丁不能继承乙的遗产，所以丁母不能转继承乙的遗产。故B错误。《继承法》第二十七条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：……(三)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。”据此，因乙先于甲死亡，甲的遗产应按照法定继承办理。丙是甲第一顺位法定继承人，故丙有权继承甲的遗产。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。” 乙先于甲死亡，甲死亡时，甲的子女戊、己有权代位继承甲的遗产。故，D正确。
67.甲赴宴饮酒，遂由有驾照的乙代驾其车，乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任，哪些表述是正确的?
A.如乙是与甲一同赴宴的好友，乙不承担赔偿责任
B.如乙是代驾公司派出的驾驶员，该公司应承担赔偿责任
C.如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员，乙不承担赔偿责任
D.如乙是出租车公司驾驶员，公司明文禁止代驾，乙为获高额报酬而代驾，乙应承担赔偿责任
【答案】BC
【解析】《侵权法》第四十八条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”由此可见，机动车发生了对于非机动车和行人侵权时，适用无过错责任原则。根据侵权法对于机动车侵权的规定，通说认为，发生交通事故时，由机动车的实际控制人承担责任。本题中，乙驾车撞上丙，并且经认定乙负全责，通常均应由乙承担责任。A项中，乙与甲是好友，乙代驾，此时乙为实际控制人，故乙承担责任，错误。B项中，乙是代驾公司的驾驶员，乙的代驾是从事职务行为的过程中，此时，发生的损害，根据《侵权法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”应当有代驾公司承担，故B正确。C选项虽然表述为“雇佣”，但应当理解用人单位的工作人员侵权，适用上述三十四条第一款之规定，有酒店承担责任，故C正确。D选项中，公司虽然明文禁止代驾，但第三人并不知情，乙是出租车公司的驾驶员，是公司的工作人员，对于工作人员的代驾行为，对于第三人来说，完全可以理解常理之中的行为，此时，公司应当承担责任，依据同样是《侵权法》第34条之规定，故D错误。
68.甲、乙、丙设立一有限公司，制定了公司章程。下列哪些约定是合法的?
A.甲、乙、丙不按照出资比例分配红利
B.由董事会直接决定公司的对外投资事宜
C.甲、乙、丙不按照出资比例行使表决权
D.由董事会直接决定其他人经投资而成为公司股东
【答案】ABC
【解析】《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，红利分配比例属于股东决定的事项，公司章程可以做出特定规定，故A项正确。
《公司法》第38条第1款规定：“ 股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;……(十一)公司章程规定的其他职权。”《公司法》第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……(三)决定公司的经营计划和投资方案;……(十一)公司章程规定的其他职权。”由此可见，关于投资事宜，《公司法》的规定非常灵活，同时授权股东会与董事会行使，其具体细节显然需要公司章程另行规定，故B项正确。
《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”据此，C项正确。
《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二上表决权的股东通过。”他人经投资而成为公司股东事关公司增资事宜，必须由股东会决定，公司章程不得另行规定，故D项错误。
69.华昌有限公司有8个股东，麻某为董事长。2013年5月，公司经股东会决议，决定变更为股份公司，由公司全体股东作为发起人，发起设立华昌股份公司。下列哪些选项是正确的?
A.该股东会决议应由全体股东一致同意
B.发起人所认购的股份，应在股份公司成立后两年内缴足
C.变更后股份公司的董事长，当然由麻某担任
D.变更后的股份公司在其企业名称中，可继续使用“华昌”字号
【答案】BD
【解析】《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二上表决权的股东通过。”据此，华昌有限公司变更为华昌股份公司，需要经过代表三分之二上表决权的股东通过，而非全体股东通过，故A项错误。
《公司法》第81条第1款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”据此，B项正确。
《公司法》第110条第1款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”华昌有限公司变更为华昌股份公司后，公司股东可以重新选举董事，董事长也可以由董事会重新选举产生，故C项错误。
企业变更组织形式不影响企业的各项权益，变更后的股份公司在其企业名称中，当然可以继续使用原来的字号，故D项正确。
70.李方为平昌公司董事长。债务人姜呈向平昌公司偿还40万元时，李方要其将该款打到自己指定的个人账户。随即李方又将该款借给刘黎，借期一年，年息12%。下列哪些表述是正确的?
A.该40万元的所有权，应归属于平昌公司
B.李方因其行为已不再具有担任董事长的资格
C.在姜呈为善意时，其履行行为有效
D.平昌公司可要求李方返还利息
【答案】CD
【解析】《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《公司法》第149条第1款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;……”本题中，平昌公司董事长李方将公司债务人的还款存入自己的私人账户，并擅自将公司资金借贷给他人使用，显然违反了董事对公司所负有的忠实义务。《公司法》第149条第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”据此，李方将公司资金借给刘黎所得的利息应当返还给平昌公司，D项正确。至于李方擅自借给刘黎的40万元，李方有义务返还给公司，但因货币乃是特殊动产，占有即所有，该40万元的所有权自然归刘黎，故A项错误。
《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”李方为平昌公司董事长，通常是平昌公司的法定代表人，姜呈可以信赖李方的指示而进行相应的债务履行行为。如果姜呈为善意，则其履行行为有效，C项正确。
《公司法》第147条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”本题中，董事长李方虽然违反对公司的忠实义务，但不存在法定的解除董事职务的事由，是否解除其董事长职务由公司自行决定，故B项错误。
71.甲、乙、丙于2010年成立一家普通合伙企业，三人均享有合伙事务执行权。2013年3月1日，甲被法院宣告为无民事行为能力人。3月5日，丁因不知情找到甲商谈一笔生意，甲以合伙人身份与丁签订合同。下列哪些选项是错误的?
A.因丁不知情，故该合同有效，对合伙企业具有约束力
B.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其除名
C.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其转为有限合伙人
D.如甲因丧失行为能力而退伙，其退伙时间为其无行为能力判决的生效时间
【答案】ABD
【解析】《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”行为能力制度乃是民法中的强制性规定，并非合伙企业的内部约定，不产生保护善意第三人的问题。甲被法院宣告为无民事行为能力人，其所为的一切法律行为均无效，不因丁是否知情而不同，故A项错误。
《合伙企业法》第49条第1款规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务;(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;(三)执行合伙事务时有不正当行为;(四)发生合伙协议约定的事由。”由此可见，除名乃是对于有过错的合伙人的一种惩罚措施，丧失行为能力不是除名的理由，故B项错误。
《合伙企业法》第48条规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(二)个人丧失偿债能力;(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;(五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。 退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”据此，丧失行为能力并非当然退伙的理由，《合伙企业法》对此做了比较灵活的规定。在甲丧失行为能力的情形，乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其转为有限合伙人，故C项正确。如果乙与丙不能就甲转为有限合伙人达成一致意见，则甲退伙。至于甲退伙的时间，当以其无行为能力判决的生效时间为准，D项正确。司法部官方答案认为D项错误，恐怕有误。
72.甲、乙、丙、丁以合伙企业形式开了一家餐馆。就该合伙企业事务的执行，下列哪些表述是正确的?
A.如合伙协议未约定，则甲等四人均享有对外签约权
B.甲等四人可决定任命丙为该企业的对外签约权人
C.不享有合伙事务执行权的合伙人，以企业名义对外签订的合同一律无效
D.不享有合伙事务执行权的合伙人，经其他合伙人一致同意，可担任企业的经营管理人
【答案】ABD
【解析】《合伙企业法》第26条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。 作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”据此，如无特别约定，全体合伙人都有事务执行权，可以对外签约，故A项正确。当然，合伙人也可以任命其他人担任合伙企业的事务执行人，负责对外签约，故B项正确。
《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”《合伙企业法》第76条第1款规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”不享有合伙事务执行权的合伙人可能是有限合伙人，也可能是普通合伙企业中的合伙人，如果第三人有理由相信该合伙人享有合伙事务执行权，为了维护交易安全，则肯定其以企业名义对外签订的合同的效力，故C项错误。
D项表述颇为怪异，但根据民商法私法自治的理念，合伙企业的合伙人当然可以自行决定本企业的经营管理事务，聘请不享有合伙事务执行权的合伙人担任经营管理人也未尝不可。合伙企业事务执行本来涉及方方面面，《合伙企业法》所规定的合伙企业事务主要是指对外签约，从而与对内管理不同。如此，不享有对外签约权的合伙人可能被聘为主内的经理管理人，故D项正确。
73.2013年3月，债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请。下列哪些选项是正确的?
A.甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据
B.甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据
C.乙公司就甲公司的破产申请，在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议
D.如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人，则其可以该保证人具有清偿能力为由，主张其不具备破产原因
【答案】AC
【解析】《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”据此，企业破产原因为债务人资不抵债或者明显缺乏偿债能力。在债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请的情形，甲公司必须证明乙公司不能清偿到期债务，故A项正确。但甲公司无需证明乙公司资不抵债，证明乙公司明显缺乏偿债能力，同样可以申请乙公司破产，故B项错误。
《企业破产法》第10条第1款规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”据此，C项正确。
《企业破产法规定(一)》第1条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务;(二)明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”据此，D项错误。
74.尚友有限公司因经营管理不善，决定依照《破产法》进行重整。关于重整计划草案，下列哪些选项是正确的?
A.在尚友公司自行管理财产与营业事务时，由其自己制作重整计划草案
B.债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议时，应按法定的债权分类，分组对该草案进行表决
C.出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，即为该组通过重整计划草案
D.三分之二以上表决组通过重整计划草案，重整计划即为通过
【答案】AB
【解析】《企业破产法》第80条规定：“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。”据此，A项正确。
《企业破产法》第82条规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：(一)对债务人的特定财产享有担保权的债权;(二)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(三)债务人所欠税款;(四)普通债权。”据此，B项正确。
《企业破产法》第84条第2款规定：“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”据此，C、D两项错误。
75.关于汇票的表述，下列哪些选项是正确的?
A.汇票可以质押，当持票人将汇票交付给债权人时质押生效
B.如汇票上记载的付款人在承兑之前即已破产，出票人仍须承担付款责任
C.汇票的出票人既可以是银行、公司，也可以是自然人
D.如汇票上未记载出票日期，该汇票无效
【答案】BCD
【解析】《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”《担保法解释》第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”根据上述规定，汇票可以出质，质押合同自签订书面合同之日起成立并生效，质权自交付汇票之日起产生，经过背书“质押”字样可以对抗善意第三人。A项表述“当持票人将汇票交付给债权人时质押生效”，其中的“质押生效”通常是指质权产生。就此而言，A项正确。如果认为A项的意思是不必签订书面质押合同，质权即产生或者交付汇票是抵押合同的生效要件，则A项错误。司法部官方答案认为A项错误，可能有其道理，但与一般人的理解相悖。
《票据法》第26条规定：“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”据此，出票人不因付款人拒绝承兑或者拒绝付款而免除责任，当然也不能因为付款人破产而免除责任，故B项正确。
《票据法》对票据的使用主体并无特别限制，汇票的出票人是一般主体，包括自然人在内，故C项正确。
《票据法》第22条规定：“汇票必须记载下列事项：(一)表明“汇票”的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)收款人名称;(六)出票日期;(七)出票人签章。 汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。”据此，D项正确。
76.甲公司交纳保险费为其员工张某投保人身保险，投保单由保险公司业务员代为填写和签字。保险期间内，张某找到租用甲公司槽罐车的李某催要租金。李某与张某发生争执，张某打碎车窗玻璃，并挡在槽罐车前。李某怒将张某撞死。关于保险受益人针对保险公司的索赔理由的表述，下列哪些选项是正确的?
A.投保单虽是保险公司业务员代为填写和签字，但甲公司交纳了保险费，因此保险合同成立
B.张某的行为不构成犯罪，保险公司不得以此为由主张免责
C.张某的行为属于合法的自助行为，保险公司应予理赔
D.张某的死亡与张某的行为并无直接因果关系，保险公司应予理赔
【答案】ABD
【解析】《保险法》第13条第1款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”本题中，投保单由保险公司业务人员代为填写和签字，经过甲公司的认可，不影响甲公司购买保险的意思表示，保险合同成立，故A项正确。
《保险法》第45条规定：“因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”本题中，张某的行为虽有不妥之处，但不构成犯罪行为，而且张某的死亡与张某的行为并无直接因果关系，不属于因故意犯罪而导致死亡的情形，故B、D两项正确。另一方面，张某打碎李某的车窗玻璃，属于违法的侵权行为而非合法的自助行为，故C项错误。
77.甲向大恒银行借款100万元，乙承担连带保证责任，甲到期未能归还借款，大恒银行向法院起诉甲乙二人，要求其履行债务。关于诉的合并和共同诉讼的判断，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三77题，多选)
A.本案属于诉的主体的合并
B.本案属于诉的客体的合并
C.本案属于必要共同诉讼
D.本案属于普通共同诉讼
【答案】AC
【解析】诉的合并，旨在提高诉讼效率，包括诉的主体合并和诉的客体合并两种情况。诉的主体合并，是将数个当事人合并到同一诉讼程序中进行审判。诉的客体合并，是指在同一诉讼程序中，同一方当事人向对方当事人提出了两上或两个以上的诉的标的，人民法院予以合并审理。最高人民法院《民诉意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告……”可见，本案属于诉的主体的合并。A选项正确，B选项错误。《民事诉讼法》第52条第1款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”其中，诉讼标的是共同的共同诉讼为必要共同诉讼;诉讼标的是同一种类的共同诉讼为普通共同诉讼。甲向大恒银行借款，乙承担连带保证责任，因此银行既可向甲也可向乙主张还款，属于同一个借款法律关系，本案属于必要共同诉讼。所以，C选项是正确的，D选项是错误的。
78.下列哪些情况下，法院不应受理当事人的上诉请求?(2013年试卷三78题，多选)
A.宋某和卢某借款纠纷一案，卢某终审败诉，宋某向区法院申请执行，卢某提出执行管辖异议，区法院裁定驳回卢某异议。卢某提起上诉
B.曹某向市中院诉刘某侵犯其专利权，要求赔偿损失1元钱，中院驳回其请求。曹某提起上诉
C.孙某将朱某打伤，经当地人民调解委员会调解达成协议，并申请法院进行了司法确认。后朱某反悔提起上诉
D.尹某诉与林某离婚，法院审查中发现二人系禁婚的近亲属，遂判决二人婚姻无效。尹某提起上诉
【答案】ACD
【解析】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第3条规定：“人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。”所以A选项不能上诉。B选项属于适用两审终审制的案件，是可以上诉的。该选项意在考查小额诉讼程序。《民事诉讼法》第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”B选项作为中院管辖的专利权案件，不能适用上述规定，虽标的额只有1元，但不是小额诉讼程序。对于确认调解协议的案件，《民事诉讼法》第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”可见，法院进行司法确认的裁定直接生效，C选项不能上诉。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第9条第1款规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”因此，D选项不能上诉。
79.关于管辖制度的表述，下列哪些选项是不正确的?(2013年试卷三79题，多选)
A.对下落不明或者宣告失踪的人提起的民事诉讼，均应由原告住所地法院管辖
B.因共同海损或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，被告住所地法院享有管辖权
C.甲区法院受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将案件移送至甲市中院审理，这属于管辖权的转移
D.当事人可以书面约定纠纷的管辖法院，这属于选择管辖
【答案】ABCD
【解析】《民事诉讼法》第22条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。”根据上述规定第(二)项，A选项并未限定于“身份关系”的诉讼，是错误的。《民事诉讼法》第32条规定：“因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。”可见，B选项中被告住所地是没有管辖权的，故也是错误的。管辖权转移，是指经上级法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级法院转交给下级法院(需报再上级法院批准)，或者由下级法院转交给上级法院，使得本无管辖权的法院由此而获得案件的管辖权。最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第7条规定：“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。”因此，C选项属于移送管辖，而非管辖权的转移。当事人可以书面约定纠纷的管辖法院，这属于协议管辖，而非选择管辖。选择管辖是指两个以上法院都有管辖权的，原告可以向其中一个法院起诉。可见，D选项是错误的。
80.关于反诉，下列哪些表述是正确的?(2013年试卷三80题，多选)
A.反诉的原告只能是本诉的被告
B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序
C.反诉必须在答辩期届满前提出
D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系
【答案】AB
【解析】反诉与本诉的当事人是诉讼地位互换，即由本诉的被告反诉本诉的原告。所以A选项是正确的。反诉属于诉的合并，将反诉与本诉合并审理，提高诉讼效率，这也就是反诉的意义之所在。因此反诉与本诉必须合并在同一种诉讼程序中进行审理。B选项是正确的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”所以，C选项错误。反诉与本诉之间务必存在牵连关系，这种牵连关系可以是法律上的，也可以是事实上的;存在牵连即可，而不必源于同一法律关系，所以D选项是错误的。
81.周某因合同纠纷起诉，甲省乙市的两级法院均驳回其诉讼请求。周某申请再审，但被驳回。周某又向检察院申请抗诉，检察院以原审主要证据系伪造为由提出抗诉，法院裁定再审。关于启动再审的表述，下列哪些说法是不正确的?(2013年试卷三81题，多选)
A.周某只应向甲省高院申请再审
B.检察院抗诉后，应当由接受抗诉的法院审查后，作出是否再审的裁定
C.法院应当在裁定再审的同时，裁定撤销原判
D.法院应当在裁定再审的同时，裁定中止执行
【答案】ABC
【解析】《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本题并未说明被告是否公民，A选项说“周某只应向甲省高院申请再审”，完全排除了向原审法院申请再审的可能性，是不准确的。《民事诉讼法》第211条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定;有本法第200条第1项至第5项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。”可见，针对检察院抗诉的案件，法院必须裁定再审，而不能裁定驳回抗诉，B选项是错误的。《民事诉讼法》第206条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”也就是说，再审程序开始，只是中止执行程序，原判决并没有被撤销。如果真需要撤销原判的，必须在经过再审审理之后。因此，C选项是错误的，D选项是正确的(本题不具备上述规定中的可以不中止执行的例外情形)。
82.韩某起诉翔鹭公司要求其依约交付电脑，并支付迟延履行违约金5万元。经县市两级法院审理，韩某均胜诉。后翔鹭公司以原审适用法律错误为由申请再审，省高院裁定再审后，韩某变更诉讼请求为解除合同，支付迟延履行违约金10万元。再审法院最终维持原判。关于再审程序的表述，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三82题，多选)
A.省高院可以亲自提审，提审应当适用二审程序
B.省高院可以指令原审法院再审，原审法院再审时应当适用一审程序
C.再审法院对韩某变更后的请求应当不予审查
D.对于维持原判的再审裁判，韩某认为有错误的，可以向检察院申请抗诉
【答案】ACD
【解析】《民事诉讼法》第204条第2款规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第199条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”可见，本题中省高院可以提审，也可以指令原审法院再审。《民事诉讼法》第207条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”本题中，如果提审则适用二审程序;如果指令原审法院再审，由于原审法院是二审法院，所以也是适用二审程序。因此，A选项正确，B选项错误。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条第1款规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”所以C选项正确。《民事诉讼法》第209条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：(一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。”可见，D选项是正确的。
83.甲区A公司将位于丙市价值5000万元的写字楼转让给乙区的B公司。后双方发生争议，经丁区人民调解委员会调解达成协议：B公司在1个月内支付购房款。双方又对该协议申请法院作出了司法确认裁定。关于本案及司法确认的表述，下列哪些选项是不正确的?(2013年试卷三83题，多选)
A.应由丙市中级法院管辖
B.可由乙区法院管辖
C.应由一名审判员组成合议庭，开庭审理司法确认申请
D.本案的调解协议和司法确认裁定，均具有既判力
【答案】ABCD
【解析】《民事诉讼法》第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”因此，本题的管辖法院应是丁区基层法院，A选项和B选项都是错误的。《民事诉讼法》第178条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。”可见，原则上特别程序案件都是适用独任制的，调解协议确认案件应当适用独任制;另外，确认调解协议案件不存在当事人之间的争议，属于非讼案件，不应开庭审理。所以，C选项错误。生效裁判所具备的对事的确定力，也叫既判力，是指裁判对当事人的争议能够从法律上进行定论，当事人不得再行争执。可见，司法确认的裁定具有既判力。但是，调解协议本身只是具有合同效力，而无既判力。D选项是错误的。
84.胡某向法院申请支付令，督促彗星公司缴纳房租。彗星公司收到后立即提出书面异议称，根据租赁合同，彗星公司的装修款可以抵销租金，因而自己并不拖欠租金。对于法院收到该异议后的做法，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三84题，多选)
A.对双方进行调解，促进纠纷的解决
B.终结督促程序
C.将案件转为诉讼程序审理，但彗星公司不同意的除外
D.将案件转为诉讼程序审理，但胡某不同意的除外
【答案】BD
【解析】本题中，债务人通过主张抵销而否定了租金的债务，属于合法的债务人异议。《民事诉讼法》第217条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”所以，B选项和D选项正确，C选项错误。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”因此，A选项是错误的。
85.高某诉张某合同纠纷案，终审高某败诉。高某向检察院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的录音带，其中有张某承认货物存在严重质量问题的陈述，足以推翻原判，但法院从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三85题，多选)
A.再审质证应当由高某、张某和检察院共同进行
B.该录音带属于电子数据，高某应当提交证据原件进行质证
C.虽然该录音带系高某偷录，但仍可作为质证对象
D.如再审法院认定该录音带涉及商业秘密，应当依职权决定不公开质证
【答案】CD
【解析】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第1款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”A选项中，检察院并非本案的一方当事人，不参加质证。A选项是错误的。录音带属于视听资料，而非电子数据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”可见，B选项是错误的。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在谈判过程中偷录的录音带，并未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，是可以作为质证对象的，故C选项正确。《关于民事诉讼证据的若干规定》第48条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”所以，D选项是正确的。
三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。
(一)
材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。
材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。请回答第86—91题。
86.根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：
A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭
B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分
C.银行因善意取得而享有抵押权
D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿
【答案】A
【解析】本题中甲公司用其建设用地使用权抵偿欠乙公司的2000万元债务，是代物清偿的协议，不是代为清偿。所谓代物清偿，是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，但也不尽然。在双方当事人合意时，债务人也可以代物清偿，代物清偿仍然发生债消灭的后果。根据民法理论，代物清偿协议为要物合同，即代物清偿的协议必须实际履行之后(动产要交付，不动产要过户)才能产生清偿的后果。具体说，代物清偿的构成要件包括：必须有原债务存在;必须以他种给付代替原定给付;必须有当事人双方关于代物清偿的合意;必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。如果没有实际履行，不能发生债权消灭的后果，故A正确。代为清偿是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，第三人向权利人所为的债务履行行为。甲用建设用地使用权抵偿债务的行为，显然不是代为清偿，故D错误。由于甲没有建设用地使用权过户给乙，因此，此权利依然是甲的权利，在此权利之上设立抵押权的行为是有权处分，不是无权处分，故B错误。银行在办理的抵押登记以后，可以获得抵押权，但由于甲设定抵押时是有权处分，而善意取得的前提是无权处分，因此，银行获得抵押权不可能是善意取得，故C错误。
87.根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是：
A.丁公司有权向张某主张
B.丁公司有权向李某主张
C.丁公司有权向甲公司主张
D.丁公司有权向丙公司主张
【答案】AD
【解析】《担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第19条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，张某的保证方式为连带责任保证。既然为连带保证，则债权人即可找债务人承担责任，也可以直接找连带保证人承担，故A正确。《物权法》第一百七十五条规定，“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”据此，甲将对丁的债务转让给丙承担，是债务的全部转移，属于免责的债务承担，未经担保的第三人李某书面同意，李某对已经转让的债务不再承担担保责任，故B错误。免责债务承担一旦达成，原债务人则免除义务。题中在经过丁的同意将债务转让给丙之后，甲脱离此债权债务关系，不再承担责任，故C错误。在债务承担协议达成之后，受让人应当履行债务，丙作为债务的受让人，当然应当履行，故D正确。
88.关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是：
A.保证期间为2012年5月起6个月
B.保证期间为2012年5月起2年
C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算
D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算
【答案】A
【解析】《担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”故A正确;B错误。《担保法解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间。”故CD均错误。
89.根据材料②和材料③，关于乙公司、丙公司与丁公司的法律关系，下列表述正确的是：
A.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担无限责任
B.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担连带责任
C.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担全部责任
D.乙公司应对丙公司对丁公司的债务在未出资本息范围内承担补充责任
【答案】D
【解析】《公司法解释(三)》第十三条第一、二、三款规定，“第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”因乙公司并非丙公司的发起人，乙无须为丙对丁的债务承担连带责任。同时乙作为股东，对于丙的债务承担的是在出资范围内的有限责任，故ABC均错，D正确。
90.根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：
A.甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务
B.《协议一》有仲裁条款
C.乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务
D.《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元
【答案】ABCD
【解析】《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《合同法解释一》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的金钱债权。根据第86题解析中的分析，因代物清偿是要物合同，甲、乙虽达成代物清偿协议，但并未实际履行，故甲、乙代物清偿协议未生效，不存乙公司请求甲过户的问题，乙依然有、也只有请求甲支付2000万元的权利，甲对乙仍负有支付2000万元的金钱债务，因此，这一主张不能形成对于代位权的有效抗辩，故A正确。仲裁协议具有相对性，仅能排除协议当事人甲、乙的起诉行为，不能排除协议之外的第三人丁以起诉的方式行使代位权，故B正确。《合同法解释一》第十三条第一款规定，“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成造成损害的，’是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”故C正确。《合同法解释一》第二十一条规定，“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”本题中，乙对丁的债务为3000万元，甲对乙的债务为2000万元。所以，如果丁对甲行使代位权主张3000万元的数额，对于超过的1000万元，甲可提出有效的抗辩。对此，可以认为，D项的内容，可以有效抗辩一部分，但不能完全排除丁提起代为诉讼，从题干的表述看，只要不能完全排除代位权之诉的提起，答案就当选，故D正确。
91.根据材料④，关于《协议三》中债务承担的法律效力，下列表述正确的是：
A.如未通知甲公司债权人，对甲公司债权人不发生效力
B.如未经甲公司债权人同意，对甲公司债权人不发生效力
C.因戊公司、己公司恶意串通而无效
D.对戊公司、己公司有效
【答案】BD
【解析】《合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因此，戊公司与己公司约定，由戊公司承担甲公司此前所有债务，须经甲公司的债权人同意才能对甲公司的债权人发生效力。故A错误，B正确。戊公司虽然低价将对甲公司的60%股权转让给己公司，若非出于抽逃资金，恶意损害甲公司债权人的目的，就不属于恶意串通、损害第三人利益的合同，从题目给出的有效信息判断，不能认定为存在恶意串通，故C错误。戊公司与己公司关于戊公司甲公司全部债务的协议未经甲公司债权人同意，不能对甲公司债权人发生效力。但是，此协议对于戊己而言，具有法律上的约束力，此所谓效力的内外之别，故D正确。
(二)
高崎、田一、丁福三人共同出资200万元，于2011年4月设立“高田丁科技投资中心(普通合伙)”，从事软件科技的开发与投资。其中高崎出资160万元，田、丁分别出资20万元，由高崎担任合伙事务执行人。
请回答第92—94题。
92.2012年6月，丁福为向钟冉借钱，作为担保方式，而将自己的合伙财产份额出质给钟冉。下列说法正确的是：
A.就该出质行为，高、田二人均享有一票否决权
B.该合伙财产份额质权，须经合伙协议记载与工商登记才能生效
C.在丁福伪称已获高、田二人同意，而钟冉又是善意时，钟冉善意取得该质权
D.在丁福未履行还款义务，如钟冉享有质权并主张以拍卖方式实现时，高、田二人享有优先购买权
【答案】AD
【解析】《合伙企业法》第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”据此，A项正确。《合伙企业法》并未规定合伙企业财产份额出质，需要办理合伙协议记载与工商登记，B项没有法律依据，故B项错误。合伙企业财产份额并不适用善意取得制度，即便钟冉是善意的，也不能善意取得该质权，故C项错误。需要说明的是，在《合伙企业法》第25条明确规定合伙企业财产份额出质需要经过其他合伙人一致同意的情况下，钟冉不能仅凭丁福一面之词即盲目相信，而是有义务核实合伙企业财产份额出质是否获得其他合伙人的同意。
《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。”据此，D项正确。
93.2013年2月，高崎为减少自己的风险，向田、丁二人提出转变为有限合伙人的要求。对此，下列说法正确的是：
A.须经田、丁二人的一致同意
B.未经合伙企业登记机关登记，不得对抗第三人
C.转变后，高崎可以出资最多为由，要求继续担任合伙事务执行人
D.转变后，对于2013年2月以前的合伙企业债务，经各合伙人决议，高崎可不承担无限连带责任
【答案】AB
【解析】《合伙企业法》第31条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：(一)改变合伙企业的名称;(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(三)处分合伙企业的不动产;(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”
合伙企业具有人合性质，有关合伙企业的重大事项都均全体合伙人一致同意方可。《合伙企业法》第31条明确规定改变合伙企业名称，需要全体合伙人一致同意，举轻以明重，普通合伙企业变更为有限合伙企业应当由全体合伙人一致同意，故A项正确。
《合伙企业法》第62条规定：“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”《合伙企业法》第66条规定：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”有限合伙人因为承担有限责任，需要通过工商登记公示于众，否则不得对抗善意第三人，故B项正确。
《合伙企业法》第68条第1款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”据此，C项错误。
《合伙企业法》第84条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”该条规定属于保护债权人利益的强制性规范，合伙人决议不得变更。合伙人关于高崎不承担无限连带责任的决议在合伙人之间有效，但对外不能对抗债权人，所以高崎仍然对2013年2月以前的合伙企业债务承担无限连带责任，故D项错误。
94.2013年5月，有限合伙人高崎将其一半合伙财产份额转让给贾骏。同年6月，高崎的债权人李耕向法院申请强制执行其另一半合伙财产份额。对此，下列选项正确的是：
A.高崎向贾骏转让合伙财产份额，不必经田、丁的同意
B.就高崎向贾骏转让的合伙财产份额，田、丁可主张优先购买权
C.李耕申请法院强制执行高崎的合伙财产份额，不必经田、丁的同意
D.就李耕申请法院强制执行高崎的合伙财产份额，田、丁可主张优先购买权
【答案】ACD
【解析】《合伙企业法》第73条规定：“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”据此，有限合伙人转让合伙企业财产份额无需经过其他合伙人同意，通知即可，故A项正确。
《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。”该条规定仅仅适用于普通合伙人的合伙份额而不适用于有限合伙人的财产份额，有限合伙人转让合伙份额时，其他合伙人并无优先购买权，以保障有限合伙人的交易自由，故B项错误。
《合伙企业法》第74条第1款规定：“有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。”据此，C项正确。
《合伙企业法》第74条第2款规定：“人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。”据此，D项正确。
(三)
兴源公司与郭某签订钢材买卖合同，并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。兴源公司支付100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直未将预付款返还，兴源公司遂提出返还货款的仲裁请求，仲裁庭适用简易程序审理，并作出裁决，支持该请求。
由于郭某拒不履行裁决，兴源公司申请执行。郭某无力归还100万元现金，但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担保期满后郭某仍无力还款，法院在准备执行该批字画时，朱某向法院提出异议，主张自己才是这些字画的所有权人，郭某只是代为保管。请回答第95—100题。
95.关于仲裁协议的表述，下列选项正确的是：(2013年试卷三95题，不定项)
A.买卖合同虽已解除，但仲裁条款具有独立性，兴源公司可以据此申请仲裁
B.兴源公司返还货款的请求是基于不当得利请求权，与买卖合同无关，不应据此申请仲裁
C.仲裁协议未约定适用简易程序，仲裁庭不应适用简易程序审理
D.双方选择的中国国际经济贸易仲裁委员会是涉外仲裁机构，本案不具有涉外因素，应当重新选择
【答案】A
【解析】《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”所以，A选项是正确的，B选项是错误的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第54条(简易程序的适用)规定：“(一)除非当事人另有约定，凡争议金额不超过人民币200万元，或争议金额超过人民币200万元，但经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。(二)没有争议金额或争议金额不明确的，由仲裁委员会根据案件的复杂程度、涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用简易程序。”可见，简易程序的适用原则上并不取决于当事人的约定，C选项是错误的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第3条(受案范围)规定：“(一)仲裁委员会根据当事人的约定受理契约性或非契约性的经济贸易等争议案件。(二)前款所述案件包括：1.国际或涉外争议案件;2.涉及香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的争议案件;3.国内争议案件。”所以，D选项是错误的。
96.本案适用简易程序审理后，关于仲裁委员会和仲裁庭可以自行决定的事项，下列选项正确的是：(2013年试卷三96题，不定项)
A.指定某法院的王法官担任本案仲裁员
B.由一名仲裁员组成仲裁庭独任审理
C.依据当事人的材料和证据书面审理
D.简化裁决书，未写明争议事实
【答案】BC
【解析】《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第26条(独任仲裁庭的组成)规定：“仲裁庭由一名仲裁员组成的，按照本规则第25条第(二)、(三)、(四)款规定的程序，选定或指定该独任仲裁员。”根据第25条的基本理念，选定优先于指定，当事人不能选定时才由仲裁委员会主任指定。所以A选项是错误的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第56条(仲裁庭的组成)规定：“除非当事人另有约定，适用简易程序的案件，依照本规则第26条的规定成立独任仲裁庭审理案件。”可见，在原则上，仲裁简易程序应当适用独任制，中国国际经济贸易仲裁委员会对此可以直接适用，B选项是正确的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第58条(审理方式)规定：“仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件;可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。”所以，C选项是正确的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第47条(裁决的作出)第(三)项规定：“仲裁庭在其作出的裁决书中，应写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的承担、裁决的日期和地点。当事人协议不写明争议事实和裁决理由的，以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决书的，可以不写明争议事实和裁决理由。仲裁庭有权在裁决书中确定当事人履行裁决的具体期限及逾期履行所应承担的责任。”可见，D选项是错误的。
97.假设在执行过程中，郭某向法院提出异议，认为本案并非合同纠纷，不属于仲裁协议约定的纠纷范围。法院对该异议正确的处理方式是：(2013年试卷三97题，不定项)
A.裁定执行中止
B.经过审理，裁定不予执行仲裁裁决的，同时裁定终结执行
C.经过审理，可以通知仲裁委员会重新仲裁
D.不予支持该异议
【答案】D
【解析】在本题中，兴源公司支付100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同;解除合同后，兴源公司提出返还货款的请求，其理由系基于不当得利的返还，并非合同纠纷。而《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”所以，本案中的买卖合同虽已解除，但仲裁协议仍然有效。可见，本案仍受仲裁协议的约束。郭某的异议不能成立，执行法院应当不予支持该异议。因此，A、B、C选项皆是错误的，D选项是正确的。
98.针对本案中郭某拒不履行债务的行为，法院采取的正确的执行措施是：(2013年试卷三98题，不定项)
A.依职权决定限制郭某乘坐飞机
B.要求郭某报告当前的财产情况
C.强制郭某加倍支付迟延履行期间的债务利息
D.根据郭某的申请，对拖欠郭某货款的金康公司发出履行通知
【答案】ABCD
【解析】最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》第1条规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。”第3条规定：“被执行人为自然人的，被限制高消费后，不得有以下以其财产支付费用的行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;……”第4条规定：“限制高消费一般由申请执行人提出书面申请，经人民法院审查决定;必要时人民法院可以依职权决定。”综上，A选项是正确的。《民事诉讼法》第241条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”所以B选项是正确的。《民事诉讼法》第253条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”可见，C选项是正确的。最高人民法院《民诉意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”所以，D选项是正确的。
99.如果法院批准了郭某的执行担保申请，驳回了朱某的异议，关于执行担保的效力和救济，下列选项正确的是：(2013年试卷三99题，不定项)
A.批准执行担保后，应当裁定终结执行
B.担保期满后郭某仍无力偿债，法院根据兴源公司申请方可恢复执行
C.恢复执行后，可以执行作为担保财产的字画
D.恢复执行后，既可以执行字画，也可以执行郭某的其他财产
【答案】CD
【解析】《民事诉讼法》第231条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”可见，采取执行担保之后会导致暂缓执行，而不能裁定执行终结，A选项是错误的;而且，C选项是正确的。恢复执行后，除去执行担保财产之外，被执行人的其他财产当然也属于可执行的对象，故D选项也是正确的。最高人民法院《民诉意见》270条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”因此，法院的恢复执行不需要当事人申请，B选项是错误的。
100.关于朱某的异议和处理，下列选项正确的是：(2013年试卷三100题，不定项)
A.朱某应当以书面方式提出异议
B.法院在审查异议期间，不停止执行活动，可以对字画采取保全措施和处分措施
C.如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以提出执行标的异议之诉
D.如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以申请再审
【答案】AC
【解析】《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”可见，A选项是正确的。本题中，朱某对字画提出异议，主张自己对字画的所有权，而原判案件属于兴源公司与郭某的钢材买卖合同纠纷，因此案外人异议与原判无关，朱某可以提出异议之诉，而不能申请再审。C选项是正确的，D选项错误。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第16条第1款规定：“案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”本题中，法院在审查异议期间，不停止执行活动，可以对字画采取保全措施，但不得处分。所以，B选项是错误的。