第一章 绪 论
第一节 法律的斗争
一
法律的目的是和平，而达到和平的手段则为斗争。法律受到不
法的侵害之时——这在世界上可能永远存在——斗争是无法避免
的。法律的生命是斗争，即民族的斗争，国家的斗争，阶级的斗
争，个人的斗争。
世界上一切法律都是经过斗争而后得到的。法律的重要原则无
一不是由反对者的手中夺来。法律的任务在于保护权利，不问民族
的权利或个人的权利，凡想保全权利，事前须有准备。法律不是纸
上的条文，而是含有生命的力量。正义之神，一手执衡器以权正
义，一手执宝剑，以实现正义，宝剑而无衡器，不过暴力。衡器而
元宝剑，只是有名无实的正义。二者相依相辅，运用宝剑的威力与
运用衡器的技巧能够协调，而后法律才完全见诸实行。
世上有不少的人，一生均在和平的法律秩序之中，过其优游的
生活。我们若对他们说：“法律是斗争”，他们将莫明其妙。因为他
们只知道法律是保障和平与秩序。这也难怪他们，犹如豪门子弟继
承祖宗的遗产，不知稼穑艰难，从而不肯承认财产是劳动的成果。
我们以为，法律也好，财产也好，都包含两个要素，人们因其环境
之不同，或只看到享乐与和平之一面，或只看到劳苦与斗争之一
面。
财产及法律犹如双面神的耶奴斯的头颅(Janus-head)一样，
对甲示其一面，对乙又示其另一面，于是各人所得的印象就完全不
同。此种双面的形象，不但个人，就是整个时代也是一样。某一时
代的生活是战争，另一时代的生活又是和平。各民族因其所处时代
不同，常常发生一种错觉。此种错觉实和个人的错觉相同，当和平
继续之时，人们均深信永久和平能够实现，然而炮声一响，美梦醒
了。以前不劳而得的和平时代已成陈迹，接着而来的则为面目全非
的混乱时代。要冲破这个混乱时代，非经过艰苦的战争，绝不能恢
复和平。没有战斗的和平及没有勤劳的收益，只存在于天堂。其在
人间，则应视力辛苦奋斗的结果。
德文Recht有客观的(objective)及主观的(subjective)两种意
义。客观的意义是指法律，即指国家所维护的法律原则，也就是社
会生活的法律秩序。主观的意义是指权利，即将抽象的规则改为具
体的权利。法律也好，权利也好，常常遇到障碍；要克服障碍，势
非采取斗争的方法不可。
我们知道法律需要国家维持。任何时代必定有人想用不法的手
段侵害法律。此际国家若袖手旁观，不与斗争，则法律的尊严扫
地，人民将轻蔑法律，视为一纸具文。然而我们须知法律又不是永
久不变的，一方有拥护的人，同时又有反对的人，两相对立，必引
起一场斗争。在斗争中，胜负之数不是决定于理由的多少，而是决
定于力量的大小。不过人世的事常不能循着直线进行，多采取中庸
之道。拥护现行法律是一个力量，反对现行法律也是一个力量，两
个力量成为平行四边形的两边垂直线，两力互相牵制，终则新法律
常趋向对角线的方向发展。一种制度老早就应废止，而卒不能废止
者，并不是由于历史的惰性，而是由于拥护者的抵抗力。
是故在现行法律之下，要采用新的法律，必有斗争。这个斗争
或可继续数百年之久。两派对立，都把自己的法律——权利视为神
圣不可侵犯。其结果如何，只有听历史裁判。在过去法制史之上，
如奴隶农奴的废除，土地私有的确立，营业的自由，言论的自由，
信教的自由等等，都是人民经过数世纪的斗争，才能得到的。法律
所经过的路程不是香花铺路，而是腥血涂地，吾人读欧洲历史，即
可知之。
总而言之，法律不是人民从容揖让，坐待苍天降落的。人民要
取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹
如母子一样，母之生子须冒生命的危险，母于之间就发生了亲爱感
情。凡法律不由人民努力而获得者，人民对之常无爱惜之情。母亲
失掉婴儿，必伤心而痛哭；同样，人民流血得到的法律亦必爱护备
至，不易消灭。
二
现在试来说明法律斗争。这个斗争是由一方要侵害法益，他方
又欲保护法益而引起的。不问个人的权利或国家的权利，其对侵
害，无不尽力防卫。盖权利由权利人观之，固然是他的利益，而由
侵害人观之，亦必以侵害权利为他的利益，所以斗争很难避免。上
自国权，下至私权，莫不皆然。国际上有战争，国内有暴动与革
命。在私权方面，中世有私刑及决斗，今日除民事诉讼之外，尚有
自助行为。此数者形式不同，目的亦异，而其为斗争则一。于是就
发生一个问题：我们应该为权利而坚决反抗敌人乎，抑为避免斗
争，不惜牺牲权利乎?前者是为法律而牺牲和平，后者则为和平而
牺牲法律。固然任谁都不会因为一元银币落在水中，而愿出两元银
币雇人捞取。这纯粹出于计算。至于诉讼却未必如此，当事人不会
计较诉讼费用多少，也不想将诉讼费用归诸对方负担。胜诉的人虽
知用费不赀，得不偿失，而尚不肯中轻诉讼，此中理由固不能以常
理测之。
个人的纠纷姑且不谈，今试讨论两国的纷争。甲国侵略乙国，
虽然不过荒地数里，而乙国往往不惜对之宣战。为数里之荒地，而
竞牺牲数万人之生命，数亿元之巨款，有时国家命运且因之发生危
险。此种斗争有什么意义?盖乙国国民若沉默不作抗争，则今天甲
国可夺取数里荒地，明天将得寸进尺，夺取其他土地，弄到结果，
乙国将失掉一切领土，而国家亦灭亡了。由此可知国家因数里荒地
所以不惜流血，乃是为生存而作战，为名誉而作战，牺牲如何，结
果如何，他们是不考虑的。
国民须保护其领土，则农民土地若为豪强侵占数丈，自可起来
反抗，而提起诉讼。被害人提起诉讼，往往不是因为实际上的利
益，而是基于权利感情(feeling of right)，对于不法行为，精神上感
觉痛苦。即不是单单要讨还标的物，而是要主张自己应有的权利。
他的心声告诉他说：你不要退缩，这不是关系毫无价值的物，而是
关系你的人格，你的自尊，你的权利感情。简单言之，诉讼对你，
不是单单利益问题，而是名誉问题，即人格问题。
世上必有不少的人反对吾言。这个反对意见一旦流行，则法律
本身就归毁灭。法律能够存在，乃依靠人们对于不法，肯作勇敢的
反抗，若因畏惧而至逃避，这是世上最卑鄙的行为。我敢坚决主
张，吾人遇到权利受到损害，应投身于斗争之个出来反抗。此种
反抗乃是每个人的义务。
三
权利斗争是权利人受到损害，对于自己应尽的义务。
生存的保全是一切动物的最高原则。但是其他动物只依本能而
保全肉体的生命，人类除肉体的生命之外，尚有精神上的生命。而
此精神上的生命由法律观之，则为权利。没有法律，人类将与禽兽
无别。一种法律都是集合许多片段而成，每个片段无不包括肉体上
及精神上的生存要件。抛弃法律等于抛弃权利，这在法律上是不允
许的，而且亦不可能。如其可能，必定受到别人侵害；抵抗侵害乃
是权利人的义务。吾人的生存不是单由法律之抽象的保护，而是由
于具体的坚决主张权利。坚决主张自己的权利，不是由于利益．而
是出于权利感情的作用。
那辈窃盗因他自己不是所有权人，故乃否认所有权的存在，更
否认所有权为人格的要件。是则窃盗的行为不但侵害别人的财物，
且又侵害别人的人格，受害人应为所有权而防卫自己的人格。因此
窃盗的行为可以发生两种结果：一是侵害别人的权益；二是侵害别
人的人格。至于上述豪强侵占农民的田地，情形更见严重。倘若该
受害农民不敢抗争，必为同辈所轻视。同辈认为其人可欺，虽不敢
明日张胆，亦将偷偷摸摸，蚕食该农民的土地。所有权观念愈发
达，受害人愈难忍受侵害，从而反抗的意志亦愈益强烈。故凡提起
诉讼而能得到胜诉，应对加害人要求双重赔偿，一是讨还标的物；
二是赔偿权利感情的损伤。
各种国家对于犯罪之会加害国家的生存者，多处以严刑。在神
权国，凡慢渎神祗的处严刑，而擅自改变田界的，只视为普通的犯
罪(例如摩西法)。农业国则反是，擅自改变田界的处严刑，慢渎
神祗的处轻刑(古罗马法)。商业国以伪造货币，陆军国以妨害兵
役，君主国以图谋不轨，共和国以运动复辟，为****的罪状。要
之，个人也好，国家也好，权利感情乃于生存要件受到损害之时，
最为强烈。
权利与人格结为一体之时，不问是那一种权利，均不能计算价
值之多少。此种价值不是物质上的价值(material value)，而是观念
上的价值(ideal value)。对于观念上的价值，不论贫与富，不论野
蛮人与文明人，评价都是一样。至其发生的原因，不是由于知识的
高低，而是由于苦痛感情的大小。也许野蛮人比之文明人，权利感
情更见强烈。文明人往往无意之中，计算得失孰大孰小。野蛮人不
凭理智，只依感情，故能勇往猛进，坚决反抗权利之受侵害。但是
文明人若能认识权利受到侵害，不但对他自己，而且对整个社会，
都可以发生影响，亦会拔剑而起，挺身而斗，不计利害，不计得
失。吾于欧洲许多民族之中，只知英国人民有此权利感情。英国人
民旅行欧洲大陆，若受旅馆主人或马车驭者的欺骗，纵令急于出
发，亦愿延期启行，向对方交涉，虽牺牲十倍的金钱，亦所不惜。
这也许可以引人嗤笑，其实嗤笑乃是不知英国人民的性格，所以与
其嗤笑英人，不如认识英人。
四
为法律而斗争，是权利人的义务，已如上所言矣。兹再进一
步，说明个人拥护自己的法律——即法律上的权利——又是对于社
会的义务。
法律与权利有何关系?我们深信法律乃是权利的前提，只有法
律之抽象的原则存在，而后权利才会存在。权利由于法律，而后才
有生命，才有气力，同时又将生命与气力归还法律。法律的本质在
于实行，法律不适于实行或失去实行的效力，则法律已经没有资格
称为法律了；纵令予以撤废，亦不会发生任何影响。这个原则可适
用于一切国法，不问其为公法，其为刑法，其为私法。公法及刑法
的实行，是看官署及官吏是否负起责任，私法的实行则看私人是否
拥护自己的权利。私人放弃自己的权利，也许由于愚昧，不知权利
之存在；也许由于懒惰或由于畏惧，不欲多事，其结果，法律常随
之丧失锐气而等于具文。由此可知私法的权威乃悬于权利的行使，
一方个人的生命由法律得到保障，他方个人又将生命给与法律，使
法律有了生气。法律与权利的关系犹如血液的循环，出自心脏，归
于心脏。
个人坚决主张自己应有的权利，这是法律能够发生效力的条
件。少数人若有勇气督促法律的实行，藉以保护自己的权利，虽然
受到迫害，也无异于信徒为宗教而殉难。自己的权利受到侵害，而
乃坐听加喜人的横行，不敢起来反抗，则法律将为之毁灭。故凡劝
告被害人忍受侵害，无异于劝告被害人破坏法律。不法行为遇到权
利人坚决反抗，往往会因之中止。是则法律的毁灭，责任不在于侵
害法律的人，而在于被害人缺乏勇气。我敢大胆主张：“勿为不法”
(Do no injustice)固然可嘉，“勿宽容不法”(Suffer no injustice)尤为
可贵。盖不法行为不问是出之于个人，或是出之于官署，被害人若
能不挠不屈，与其抗争，则加害人有所顾忌，必不敢轻举妄动。由
此可知我的权利受到侵犯，受到否认，就是人人权利受到侵犯，受
到否认。反之，我能防护权利，主张权利，回复权利，就是人人权
利均受防护，均有主张，均能回复。故凡为一己的权利而奋斗，乃
有极崇高的意义。
在这个观念之下，权利斗争同时就是法律斗争，当事人提起诉
讼之时，成为问题的不限于权利主体的利益，即整个法律亦会因之
发生问题。莎士比亚在其所著(威尼斯的商人) (Merchant of
Venice)中，描写犹太商人舍洛克(Shylock)贷款给安多纽(Anto-
nio)的故事，中有舍洛克所说的一段话：
我所要求一磅的肉，
是我买来的，这属于我，我必须得到；
你们拒绝不予，就是唾弃你们的法律；
这样，威尼斯的法律又有什么威力。
……我需要法律，
……我这里有我的证件。
“我要法律”一语，可以表示权利与法律的关系。又有人人应
为维护法律而作斗争的意义。有了这一句话，事件便由舍洛克之要
求权利，一变而为威尼斯的法律问题了。当他发出这个喊声之时，
他已经不是要求一磅肉的犹太人而是凛然不可侵犯的威尼斯法律
的化身，他的权利与威尼斯的法律成为一体。他的权利消灭之时，
威尼斯的法律也归消灭。不幸得很，法官竟用诡计，拒绝舍洛克履
行契约。契约内容苟有反于善良风俗，自得谓其无效。法官不根据
这个理由，既承认契约为有效，而又附以割肉而不出血的条件。这
犹如法官承认地役权人得行使权利，又不许地役权人留足印子地
上。这种判决，舍洛克何能心服。当他悄然离开法庭之时，威尼斯
的法律也俏然毁灭了。
说到这里，我又想起另一作家克莱斯特(Henrich von Kleist)
所写的小说《米刻尔·科尔哈斯》(Michael Koh Ihass)了。舍洛克
悄然走出，失去反抗之九而服从法院的判决。反之，科尔哈斯则
不然了。他应得的权利受到侵害，法官曲解法律，不予保护，领主
又左袒法官，不作正义的主张。他悲愤极了，说道：“为人而受蹂
躏，不如为狗”，“禁止法律保护吾身，便是驱逐吾身于蛮人之中。
他们是把棍子给我，叫我自己保护自己”。于是愤然而起，由正义
的神那里，夺得宝剑，挥之舞之，全国为之震骇，腐化的制度为之
动摇，君主的地位为之战栗。暴动的号角已经鸣了。权利感情受到
侵害，无异于对人类全体宣战。但是驱使科尔哈斯作此行动，并不
是单单报仇而已，而是基于正义的观念。即余当为自己目前所受的
侮辱，恢复名誉；并为同胞将来所受的侵害，要求保护，这是余的
义务。结果，他便对于从前宣告他为有罪的人——君主、领主及法
官，科以2倍、3倍以上的私刑。世上不法之事莫过于执行法律的
人自己破坏法律。法律的看守人变为法律的杀人犯，医生毒死病
人，监护人绞杀被监护人，这是天下最悖理的事。在古代罗马，法
官受贿，便处死刑。法官审判，不肯根据，而惟视金钱多少，势力
大小，法律消灭了，人民就由政治社会回归到自然世界，各人均用
自己的腕九以保护自己的权利，这是势之必然。
人类的权利感情不能得到满足，往往采取非常手段。盖国家权
力乃所以保护人民的权利感情，而今人民的权利感情反为国家权力
所侵害，则人民放弃法律途径，用自助行为以求权利感情的满足，
不能不说是出于万不得已。然此又不是毫无结果．教徒的殉难可使
罗马皇帝承认基督教，欧洲各国的民主宪政何一不是由流血得来。
科尔哈斯挥动宝剑实是“法治”发生的基础。
五
国民只是个人的总和，个人之感觉如何，思想如何，行动如
何，常表现为国民的感觉思想和行动。个人关于私权的主张，冷淡
而又卑怯，受了恶法律和恶制度的压迫， 只有忍气吞声，不敢反
抗，终必成为习惯，而丧失权利感情。一旦遇到政府破坏宪法或外
国侵略领土，而希望他们奋然而起，为宪政而斗争，为祖国而斗
争，争所难能。凡沉于安乐，怯于抗斗，不能勇敢保护自己权利的
人，哪肯为国家的名誉，为民族的利益．牺牲自己的生命。至于名
誉或人格也会因而受到损害，此辈是不了解的。此辈关于权利，只
知其为物质上的利益，我们何能希望他们另用别的尺度以考虑国民
的权利及名誉。所以国法上能够争取民权，国际法上能够争取主权
的人，常是私权上勇敢善战之士。前曾沈过，英国人愿为区区一便
士之微而愿付出十倍以上的金钱，与加害人从事斗争。有这斗争精
神，故在国内能够争取民主政治，于国外能够争取国家声望。
对于国民施行政治教育的是私法，绝不是公法。国民在必要
时，若能知道如何保护政治的权利，如何于各国之间，防卫国家的
独立．必须该国人民在私人生活方面，能够知道如何主张他们自己
的权利。自己权利受到侵害，不问来自何方，是来自个人乎，来自
政治乎，来自外国乎，若对之毫无感觉，必是该国人民没有权利情
感。是故反抗侵害，不是因为侵害属于那一种类，而是悬于权利感
情之有无。
依上所述，我们可以得到简单的结论，即对国外要发扬国家的
声望，对国内要建立强国的基础，莫贵于保护国民的权利感情；且
应施以教育，使国民的权利感情能够生长滋蔓。
专制国家的门户常开放给敌人进来。盖专制政府无不蔑视私
权，赋税任意增加，没有人反对；役任意延长，没有人抗议。人民
养成了盲从的习惯，一旦遇到外敌来侵，人民必萎靡不振，移其过
去盲从专制政府者以盲从敌人政府。到了这个时候，政治家方才觉
悟，要培养对外民气，须先培养对内民气，亦已晚矣。
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