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《环球法律评论》2018年第6期


发布时间:2019年3月6日 点击次数:224

刑法法源与刑事立法模式

卢建平  北京师范大学

【摘要】从无形到有形,从分散到集中,从不成文法到成文法,从制定法到法典化,从相对简单到日趋复杂,从国内到国际甚至全球,刑法法源成为复杂体系,这是对刑法法源历史和全球考察的基本结论。面对各种机遇和挑战,我国刑法改革势在必行。从1979刑法到1997刑法大修的18年,是中国刑法体系的初创阶段,1997刑法修改至今的20余年是刑法体系基本确立到逐步完备的阶段。仅就刑事立法而论,刑法法典化、双层次立法、三层次立法等讨论不绝于耳。立足中国本土需要,从全球视野和历史演进的角度,对刑法的法律渊源和规范体系进行比较研究,可以给我国刑法立法的未来指明可行的进路,即确立多元化立法的思路,坚持法典化的主体地位,改进完善修正案模式,激活单行刑法和附属刑法等必要补充。

论经济犯罪刑事责任的立法模式

杨兴培  华东政法大学

【摘要】经济犯罪是中国当下社会最为大量、甚为严重、常有争议的一类犯罪。经济犯罪具备了传统的自然性犯罪所不具有的行政犯属性和经济性因素,所以,经济犯罪必定具有明显的二次性违法行为的表现特征,经济刑法就应当成为经济犯罪第二次违法行为的规范形式,需要专门建构一个适应经济犯罪多发、易变特点的刑事立法模式。因此,经济犯罪刑事责任的规范形式和立法设计应当要有与此相适应的刑事立法模式。经济犯罪有典型的经济犯罪与非典型的经济犯罪两种不同的表现类型。对此,经济犯罪的刑事立法模式也应该分门别类采取多元化的模式。典型的经济犯罪应当采取附随式的刑事立法模式,以满足刑事司法实践适应惩治经济犯罪的适时性、针对性和灵活性的需要。非典型的经济犯罪则可采取制定单独的《经济犯罪法》,即使经济形势和非典型的经济犯罪发生某些变动,也与现有刑法典不发生直接的关联,以保持其基本的稳定性。

刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避

魏昌东  上海社会科学院法学研究所

【摘要】象征主义滥觞于福利国家发展的危机时期,正在对中国现代转型中的刑法立法产生现实影响。象征主义投射于现实的立法中,表现为立法上的“反向运动”,幻象化地弥合了国权与民权刑法观念的冲突。为应对社会治理危机,坚定国民在面对风险时
对国家治理的信心,立法机关根据调和社会治理矛盾的需要,做出了明确接纳民意诉求或者预设推定的民意诉求设计,对刑法做出以满足国民关切为定位的修正,力图实现通过刑法扩张消除观念危机的目标。自刑法诞生时起就因其强制性而具有与生俱来的象征性,即使在步入民主社会后,其因强制性而具有的象征性,并未因时代变迁而发生根本的变化。国家治理矛盾、刑法观念异化、法益定位偏失,决定着象征主义的生成及程度,立法虚置、效率降低是象征主义的直接结果。为提升法治国家立法的正当性,准确定位刑法在风险社会中的应然向度,有必要启动深刻而全面的系统矫治。

新三板市场的合格投资者制度及相关制度改革

邢会强  中央财经大学

【摘要】中国新三板市场中的股票发行应定位于“私募发行”,应是一个私募证券公开集中交易的市场。目前市场中的“合格投资者”对应了美国的“获许投资者”,应豁免注册或审核。事实上,美国的“获许投资者”制度存在一些弊端与争议,美国也正在启动相关议案程序拟修改相关标准。中国新三板市场中的“合格投资者”制度应朝着“理性投资者”制度方向进行改革,既要考察投资者的风险承受能力,又要考察其风险认知能力,对“投资者具有自我保护能力”的理解不能过于泛化。中国应降低新三板合格投资者的财务条件,引入其他替代条件,相应发行制度也应进行变革,放开每次发行人数等限制,并豁免监管部门审核。

第三类劳动者的理论反思与替代路径

肖竹  中国劳动关系学院法学院

【摘要】平台工作者与平台之间是否构成雇佣(劳动)关系成为当下全球热议难题,将平台工作者归类为处于雇佣与自雇佣中间地带的依赖性自雇佣劳动者,即作为第三类劳动者而给予保护,被作为解决问题的路径之一。该制度存在于英美法系和大陆法系等典型国家,如加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、德国的“类雇员人”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”以及意大利的“准从属性劳动者”;而日本和美国,也对“契约劳动”以及是否需要设立第三类劳动者等理论问题存在激烈争论。事实上,第三类劳动者无论在制度设计还是理论构造上都存在诸多困难和争议,包括规则构建的模糊性以及制度效用和实践结果的非预期性。而我国特殊的制度背景与相对薄弱的理论基础,更使该制度在我国缺乏一定适用性和可行性。因此,中国劳动法更应在甄别和规范“隐蔽性雇佣”的基础上,以劳动权利的具体化扩展作为基本思路。

反垄断法解释中经济学分析的限度

金善明  中国社会科学院法学研究所

【摘要】内生并服务于现代市场经济体制的反垄断法,与经济学存在着天然联系。作为反垄断法实施的逻辑前提,法律解释必然离不开经济学分析的指引。但从反垄断法角度出发,经济学分析并非仅限于经济学所流行的建模或公式的构造与运用,而是应强调法律之本,更应从整体上理解和把握文本解释的理念与路径:从宏观层面上来说,要求国家积极营造有利于确保竞争自由的秩序政策和法治框架,以发挥竞争在资源配置中的主导作用;从微观层面上来说,则要求执法机构基于经济学分析合理解释文本规范的内涵和法律意义,并将垄断问题涵摄于文本规范之中,以打击垄断、保护市场竞争。就我国反垄断法解释现状来看,需进一步将经济学分析融入反垄断法解释之中,但应把握好合理的“度”,以优化解释质量、保证反垄断法有效实施,从而维护市场竞争、提高经济运行效率。

主观程序正义研究及其启示

冯健鹏  华南理工大学

【摘要】多年来,程序正义一方面作为法治的基础性原则受到学界重视和强调,另一方面关于程序正义在中国特定社会环境中能起到多大作用的质疑也不绝于耳,双方形成了可称之为“程序正义普遍性问题”的理论争议。这一理论问题在我国实践中常涉及到“程序失灵”的现象。“主观程序正义”的研究为回答“程序正义是否具有普遍性”提供了新的思路。相关研究揭示了被称为“挫败效应”的程序失灵发生机制,即在人们对制度整体不信任的情况下,表面上的程序正义反而更令人们不满意。关于“挫败效应”的研究,对于分析我国当前实践中公共决策领域的“参与疲劳”、司法公信力建设等,均有参考价值;对于程序正义理论体系建构和相关制度的建设,也有启发意义。

论性侵儿童案件中被害人陈述的审查判断

向燕  西南政法大学

【摘要】性侵儿童案件的证据往往呈现以儿童被害人陈述为主的证据构造,其陈述真实性的审查判断对事实的认定起到了决定性的作用。由于性侵儿童案件被害人主体具有特殊性,一般的经验常识会妨碍对案件事实的准确认定。由此,英美法系国家开始就遭受性侵的儿童被害人的创后症状以及对儿童被害人采取的询问程序和方法这两者对于被害人陈述真实性的影响展开了研究,又称社会科学研究。从其立法与司法实践来看,此类研究成果已被广泛地运用于性侵儿童的诉讼中,为审查判断儿童被害人陈述的真实性提供了科学依据。因此在借鉴社会科学文献与域外法律制度的基础上,应在对我国性侵儿童案件中证据的审查判断规则作出以下改革措施:其一,引入专家证言辅助裁判者对被害人陈述进行审查判断;其二,对遭性侵的儿童被害人延迟揭发犯罪事实、撤回指控以及陈述不一致、缺乏细节等现象要区别对待;其三,对使用具有强暗示性询问方法获取的儿童被害人陈述予以排除。

德国《联邦行政程序法》的源起、论争与形成

严益州  南京大学

【摘要】德国行政程序法典化是漫长而曲折的过程。19世纪末以后,德国立法者将行政程序与行政诉讼合并法典化。联邦德国建立初期,基于《行政法院法》的政治优先性与《基本法》中确立的“司法国解决方案”,行政程序与行政诉讼彻底分离,行政诉讼被单独立法。随后,德国发生“行政法总则法典化”、“行政程序法典化”与“非法典化”三种路径之争。在当时,理论界多数反对法典化,实务界多数支持法典化。最后,联邦政府表态选择行政程序法典化这一中间道路,其主要原因在于联邦政府希望通过法典化实现行政简化的目标,从而降低行政成本、减轻财政压力,但是行政法总则法典化面临政治与法律上的阻碍太多,无法付诸实践。在联邦政府的主导下,德国相继出台一系列行政程序法草案。最终颁布实施的《联邦行政程序法》是立法技术持续优化与各方利益不断妥协的结果。
  

中美技术转让争端的国际法解决路径

彭德雷  华东理工大学

【摘要】在国际技术转让领域,中国实践中采取的“以市场换技术”和“以资本换技术”两种模式,都受到来自美国等发达国家的挑战。一方面,美国通过在WTO起诉,认为中国对外国投资者实行强制技术转让,相关国内法违反TRIPS协定的国民待遇条款。另一方面,美国等一些国家认为中国有针对性地对外国高科技产业实施的投资项目,实质为“技术采购”,后续将严格审查乃至限制中国投资。国际技术转让争端解决的难点在于其同时涉及贸易和投资议题,因此关键在于对中国相关措施的定性,不应仅从国际贸易规则视角检验中国国内措施的合法性。同时,不应将国际技术转让中的行政规制措施与私法领域的《合同法》进行简单比较,进而认为违反国民待遇条款。技术转让已经成为中美乃至全球经贸投资关系中不容回避的重大敏感议题,对其进行深入研究有助于中国进一步把握国际技术转让法律规制的趋势,更好地应对今后可能发生的技术转让纠纷。

 

 

来源:中国私法网

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责任编辑:文雪婷

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