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《比较法研究》2018年第2期


发布时间:2018年6月29日 点击次数:507

论人格权编与侵权责任编的区分与衔接
王利明 中国人民大学法学院
 
摘  要:从民法的发展来看,关于人格权保护,呈现出从消极保护到具体确权的发展趋势,我国民法也历来重视协调人格权积极确权与侵权责任法保护之间的关系。在我国民法典编纂中,应当设置独立的人格权编,如果在侵权责任编集中规定人格权,将产生体系违反现象,并不符合科学立法的精神。侵权责任编替代人格权编也将影响侵害人格权责任的准确认定。落实十九大报告精神、强化人格权保护,应当在使人格权独立成编的前提下,有效衔接人格权编与侵权责任编。
 
 
守成与创新的务实结合:《中华人民共和国民法人格权编草案》评析
石佳友  中国人民大学法学院
 
摘  要:民法典设立人格权编是民法典体系的重大发展和创新。2017年全国人大常委会法工委民法室草拟的《中华人民共和国民法人格权编草案》,是对我国长期以来的立法经验、司法实践以及学理研究的务实总结。草案整合了部分特别法、行政法规和司法解释的条文;草案也参考比较法的经验进行了诸多的创新,涉及肖像权、信用权、个人信息、禁令救济、比例性原则、判决的刊载、违约精神损害赔偿等;草案还存在着一些尚待完善的内容和环节,包括要厘清人格权侵权规则与侵权责任法的关系,草案现有部分条文的内容还需要进一步斟酌,草案还需要增补一些必要的原则和制度。在总体上,草案满足了概念的清晰性、可操作性以及法律的确定性等法律技术层面的要求。
 
 
物权的本质属性究竟是什么?
——《物权法》第2条的法教义学解读
李永军  中国政法大学
 
摘  要:我国《物权法》第2条规定了三款内容:“1因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。2本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。3本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”如果从法教义学的视角看,该条的规定与整个物权法的规范体系存在不协调的矛盾和冲突,表现在:A对“物的归属和利用”如何理解?“占有”在物权法中究竟应该划归于“归属”还是“利用”呢?B我国《物权法》为什么将物权法的客体限定在动产和不动产这样的有体物上?权利在什么情况下能够成为物权的客体?C无排他性的“物权”是否属于物权?该条第3款规定的关于物权的核心效力——支配和排他,在我国物权法上有大量的“物权”不具备这种特质,如何能够解释为物权?D究竟是什么决定了一种权利是物权还是非物权?我国学理和该条都认为“支配性”是物权的核心问题,但用益物权的支配性如何体现出来?即使是担保物权,是否具有直接支配性也值得思考和商榷。因此,从法教义学的视角看,该条根本不需要如此复杂、甚至是多余的规定。仅仅保留第2款就可以了,但需要稍加改造,否则逻辑不通:“物权的客体为物。本法所称的物为有体物,包括不动产和动产,但法律另有规定的除外。”
 
 
论我国民法典《物权编草案》的构造、创新与完善
陈华彬  中央财经大学法学院
 
摘  要:物权法涵括广义与狭义的两种规则体系或系统,其中民法典物权编系以狭义的物权法为其规范内容。自《德国民法典》设置独立的物权编以降,大陆法系的日本、瑞士、韩国、土耳其、希腊、葡萄牙及我国的台湾地区等,无不宗之。我国现今正在编纂的民法典对此予以继受,于其第二编中设置物权编。近期由全国人大法工委民法室完成的《中华人民共和国民法物权编草案》尽管具有诸多创新或亮点,但也有明显的不足、缺憾或保守倾向。为使我国未来民法典物权编能够应付裕如地规范国家、社会及人民的根本财产关系,我国立法机关宜继续向前迈进,即对目前《物权编草案》的诸多内容予以增定、改进、扩展及完善,以因应我国新时代对物权立法提出的新要求、新期许。
 
 
民法典物权编担保物权制度的完善
程  啸  清华大学法学院
 
摘  要:未来我国民法典物权编应维持现有的担保物权体系,不应将非典型担保纳入其中。担保物权人的优先受偿权不应随意遭受贬损。担保物权总则的内容应当予以完善,剔除那些并非担保物权共通规则的内容,增加对担保物权不可分性的规定,将担保物权人物上代位权界定为法定债权质权,允许当事人约定担保物权的存续期间,明确担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭,并认可混合共同担保中担保人之间的追偿权。就抵押权的完善而言,应当允许民办学校、幼儿园或医院以教育设施、医疗卫生设施等抵押,规定抵押权的效力及于抵押财产的从物、添附物,认可流押契约的效力,完善抵押权与租赁权的冲突规则,增加对共同抵押权的规定。未来我国民法典物权编应当增加金钱质押的规定,明确票据和仓单质权的设立要件及界定应收账款的范围,明确规定特定情形下债务人消灭留置权的权利,明确留置物被抵押时留置权也优先于抵押权,缩短债权人给予债务人的宽限期限。
 
 
合宪性审查的意义、原则及推进
秦前红  武汉大学法学院
 
摘  要:合宪性审查与宪法监督及宪法实施密切相关,近年来中国共产党对合宪性审查有了更清晰明确的认知,力图在今后大力推进合宪性审查工作,以捍卫宪法尊严维护宪法权威。构建合宪性审查机制,需嵌入中国话语,体现制度自信和理论自信,应该始终坚持党的领导,并在人民代表大会制度框架内有序实施,秉持政治问题不审查的原则。合宪性审查工作要想取得实质突破,应该设立专门的审查机构,明晰与“中央全面依法治国领导小组”之间的关系,明确启动合宪性审查的主体资格,厘清合宪性审查的对象范围,健全合宪性审查的基本程序以及完善宪法解释程序机制。唯有如此,才能从理论指导和制度实践两个维度,推动合宪性审查工作逐步走向深入。
 
 
合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径
李少文  中共中央党校政法教研部
 
摘  要:合宪性审查贯彻了法治和民主的两重逻辑,由此合宪性审查在完成法治任务时带有强烈的政治功能。司法审查模式用司法权吸纳合宪性审查,在消解其政治性时让司法权政治化;宪法法院采用集中审查的方式对前者进行改进;法国宪法委员会则是将合宪性审查嵌入政治过程。宪法的司法化让合宪性审查成为重要的制衡性权能,这在法治发达国家有一定的合理性,但也造成很多难题。我国合宪性审查应立足于人民代表大会制度,内涵于全国人大及其常委会的权力,这就要求将其界定为程序性工作机制而非政治制衡性设计,基于此,我国应建立工作型合宪性审查制度。在我国,推进合宪性审查工作要在党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一下展开,健全以全国人大常委会行使权力为主的工作机制,使合宪性审查做到“有案可审、有案必审、审查必严、违宪必究”。
 
 
《民法总则》新视域下的反不正当竞争法
孔祥俊  上海交通大学凯原法学院
 
摘  要:《民法总则》和新修订的《反不正当竞争法》提供了反不正当竞争的新理念、新范式和新标准,并为认识和反思两者之间的关系提供了新契机和新视域。我国采取反不正当竞争单独立法的模式,该法具有自身的独立界限和自洽性,以独特方式实现其价值和目标,但民法仍是其重要基础、指导和依据。权益保护和行为特性既是适用反不正当竞争法的两个基本支点,又是它与民法的重要纽带和连接点。反不正当竞争法既需要在民法的宏观视野之下观察,重视其基本法律背景和原则精神的关联性,又需要重视其在具体思路、判断模式等方面的重大差异,避免二者之间在理论和实践上的混同。特别是,新时代的竞争行为正当性判断要充分体现互联网、大数据等新思维。
 
 
《民法总则》表见代理的类型化分析
迟  颖  中国政法大学比较法学研究院
 
摘  要:我国《民法总则》第172条延续了《合同法》第49条的规定,以概括式立法模式规定了表见代理制度,表见代理被滥用的风险依然存在。值得肯定的是,学者们试图通过增加表见代理构成要件的方式来限制其适用,特别是将被代理人的“过失”或“可归责性”作为表见代理适用的前提。然而,就我国的立法和司法现状而言,此类限定尚不足以限制表见代理的滥用。更具操作性的做法是,以私法自治为原则,在法律行为的框架下,通过限缩性解释对《民法总则》第172条的规定进行类型化,以期限制表见代理的适用,排除仅因过失而未注意到他人以自己名义实施法律行为的“被代理人”的代理法律责任,以期实现私法自治与信赖保护的最佳平衡。
 
 
虚假广告治理中的侵权诉讼
邵  海  西南政法大学经济法学院
 
摘  要:在虚假广告治理中,侵权诉讼不仅可以规范广告活动、保护消费者合法权益,还可以促进虚假广告公共规制。虽然法律规定了虚假广告侵权责任,但实践中虚假广告侵权诉讼仍面临着诸多困境,约束了其功能的发挥。在全球化背景下,各国的虚假广告立法呈现出诸多共同点,侵权诉讼在虚假广告治理中发挥着越来越重要的作用,公共规制与侵权诉讼的互动关系日益明显。与此相适应,我国虚假广告侵权制度亦应进行调整,从而更好地实现虚假广告侵权诉讼的预期功能。
 
 
人工智能技术与责任法的变迁
——以自动驾驶技术为考察
冯洁语  南京大学法学院
 
摘  要:自动驾驶技术人工智能驾驶技术是人工智能技术在汽车领域的最新运用,是技术发展的趋势。与此种技术变化相适应,自动驾驶机动车引发事故的民事责任同样发生了变化。从中短期来看,技术的变迁并未动摇机动车责任的构造,仅使得自动驾驶系统的生产者具备了驾驶人的属性,尚属于解释论可解决的领域。从长期来看,生产者的产品责任有替代机动车责任的趋势。此种趋势并不合理,削弱了对受害人的保护,并且此种削弱直接源自于我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第23、28、31条的不合理性。应当通过强制保险、机动车责任和产品责任的协调,合理分配损害。
 
 
在契约与功能之间:刑法体系的合宪性控制
姜 涛  南京师范大学法学院
 
摘  要:古典刑法立足于契约主义,把刑法视为民众的社会生活约定,强调刑罚并不是越多越好,突显了刑法的谦抑性。现代刑法立足于功能主义,把刑法视为犯罪控制的工具,刑法自身存在着扩大化趋势,法益保护的早期化、膨胀化与抽象化成为发展趋势。不能把刑法对社会生活的被动回应“粉饰”为刑法的适应力,面对功能主义刑法的极度扩张,现代刑法理论应当强化合宪主义刑法观,重视刑法体系的合宪性控制:1刑法修正的主体应由全国人大常委会回归全国人大,以实现刑事立法权的定型化;2现代刑法不可以为预防主要犯罪而规定次要犯罪,犯罪设定需要重视二元化犯罪模式的创新价值,量刑制度需要关注犯罪后的合作带来的变革意义;3刑法解释应当立足于法益论的宪法化改造,重视合宪性解释的制度建构及运用。
 
 
PPP项目中政府介入权法律问题研究
邢 钢  北京师范大学法学院
 
摘  要:政府介入权主要规定在一些国家的PPP立法和PPP项目标准合同文本中,旨在一定的情况下赋予政府介入和接管PPP项目的权利。对于政府介入权的行使,实践中出现了各种问题和纠纷,恣意介入、侵占式介入、暴力介入等时有发生。合理地构建和规范政府介入权制度既可以保障政府介入权的有效行使,又可以防止权利的滥用。政府介入权是政府监管权、项目中止权、强制接管权和项目终止权,此权利在性质上应是公权。应严格设定政府介入权行使的实体和程序条件,否则极易造成公权的滥用,侵犯社会资本方项目公司的私权,动摇社会资本方参与PPP项目的信心,最终损害PPP项目的信誉。政府介入权的行使会产生一定的法律效果,对公私双方、融资机构以及其他相关利益方的权利和义务产生一定的影响。
 
 
法律中的标准
——以法律文本为分析对象
柳经纬  中国政法大学比较法学研究院
许林波  中国政法大学
 
摘  要:通过对法律文本的检索与分析,可以得出结论:标准在法律的众多领域里具有重要的作用。这种作用主要体现在,当法律涉及科学技术问题时,需借助于标准以确定权利和义务的内容和行为的内容,标准成为法调整社会关系不可缺少的工具和手段。我国宪法未规定标准,表明标准在宪法上的地位有待确立,从标准在国家治理现代化中所具有的基础性和战略性作用来看,有必要在宪法中规定标准的法律地位,并制定一部以建立国家标准体系为目标、全面统揽标准化工作的法律。

来源:《比较法研究》2018年第2期

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责任编辑:赵珉珈

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