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《比较法研究》2018年第1期


发布时间:2018年6月29日 点击次数:546

非法证据排除程序的理论展开
陈瑞华 北京大学法学院
 
摘  要:自2010年以来,我国法律逐步确立了一套非法证据排除规则的适用程序。在审判前阶段,检察机关通过侦查监督、核查、审查逮捕和审查起诉来主导着非法证据排除程序。在审判阶段,法律对非法证据排除程序的启动作出了一些限制,确立了程序性审查前置、先行调查以及当庭裁决等原则,对非法证据排除的初步审查和正式调查作出了程序上的规范,强化了庭前会议的诉讼功能,确立了完整的正式调查程序构造,确立了两种程序救济方式。非法证据排除程序的有效实施,取决于一系列制度的保障,其中检察机关的主导地位、律师辩护权的有效保障、法院自由裁量权的限制以及法院审判独立性和权威性的加强,属于其中最为重要的制约因素。
 
 
死刑执行的仪式流变与理性回归
陈 伟  西南政法大学法学院
 
摘  要:死刑执行是以死刑存在为前提的刑罚实现,撇开死刑的存废之争而聚焦于死刑的行刑变革可以获得与众不同的诸多启发意义。专制时代的死刑执行是仪式化运用的展现,在重实体、轻程序的传统司法体制下,死刑执行却以彰显程序设计的显性特点让人觉察到刑事司法的另一面孔。死刑执行仪式化背后具有多元因素的积极推进,作为刑罚权威象征符号的综合体,死刑执行通过“表演”仪式进行角色演绎和功能对接。伴随权利意识的苏醒与理性法治的推动,“演出”仪式在死刑执行过程中的退场成为最终结局,死刑执行转移到程序规则与人道价值的自觉遵守上来,揭示了程序法治和刑罚观念渐进成长的演进历程。
 
 
强奸罪入罪模式的比较研究
——以德国《刑法典》第177条最新修正为视角
周子实  湖南大学法学院
 
摘  要:关于强奸罪,中国与德国分别采取了“违背意志”与“强制手段”的入罪模式。在批评者看来,前者过于依赖主观心态而难以界定处罚范围,后者过于依赖客观行为而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式与否定模式因而分别受到了中德两国学界的关注与引入。然而,由于犯罪主观要件理论在两个法系之间存在重大差异,移植英美模式将与中德两国的现行刑法理论体系产生冲突,无法发挥预期的效果。德国在2016年通过修正《刑法典》第177条,确立了否定模式为主导、“心理恐惧”模式为补充的混合模式。但是可以想见,未来司法实践中的主导与补充关系将颠倒过来;在中国,“违背意志”模式实际上由“违背意志+心理强制”这一新的理论解释模式所取代。可以说,中德两国的入罪模式日趋靠近。
 
 
物权法定,定什么?定到哪?
张志坡  南开大学法学院
 
摘  要:我国《物权法》第5条是物权法定原则的规定。根据该规定,法定的是、并且只是物权的种类和内容,种类法定和内容法定是一而二、二而一的关系,其实质是种类法定;但种类法定和内容法定并列仍有其意义。物权法定并不包括、也无需包括设立方式、效力、公示方法、保护方法的法定。种类法定是三个层次种类的法定,内容法定是轮廓的法定,轮廓法定应注意把握各种物权的关键特征。轮廓法定使得物权法定中保有了一定的自治空间。地役权的灵活性存在于物权法定内部,其并非物权法定的补充。
 
 
改编权的保护范围与侵权认定问题:一种二元解释方法的适用性阐释
李 杨  苏州大学王健法学院
 
摘  要:改编权是一项重要的著作财产权。在理解和界定改编权的保护范围时,有必要构建一种“行为—作品”范畴的二元解释方法。二者共同构成改编权保护范围的双重认知体系,同时也是侵权认定中彼此联系、互为印证的重要因素。从二元范畴来看,改编是具备一定独创性且保留作品基本内容的改动行为。在改编侵权认定的基本规则上,应重视“相似性”在改编来源事实和侵权价值判断中的双重内涵,区分“证据性相似”与“实质性相似”。在改编权的侵权认定方法与步骤方面,“来源事实认定—对接层分析—侵权价值判断”的新三步法是解决改编侵权认定问题的一种理论尝试,同时对司法实践也具有积极的指导意义。
 
 
强化监管背景下的中国证券市场禁入制度研究:基于实证与比较的视角
黄 辉  香港中文大学法律学院
李海龙  浙江财经大学法学院
 
摘  要:与遏制证券违法行为的其他行政手段相比,市场禁入具有相当的严厉性。它剥夺自然人担任上市公司董事、监事、高级管理人员或从事证券业务的权利,其正当性基础是公众利益保护的需要。我国市场禁入法律制度历经20年的发展渐趋完备,但仍存在法律性质界定不明、行为约束司法缺失、制度设计粗糙等严重问题。美国市场禁入制度历经嬗变,呈现出实施依据法定化、作出主体多元化、判定标准简约化的特征。就其性质而言,市场禁入并非传统的惩罚性手段,也非单纯的补偿性手段,而是二者兼有的中间形态。就程序选择而言,在美国,对于如何选择司法审判与行政审裁方式作出市场禁入并无明晰标准,而且,它们自身也都存在亟待革除的弊病。我国应借鉴美国的有益经验,在市场禁入性质界定,强化对行政权的司法约束,构架体系化的法律制度等方面继续向前推进。
 
 
双重改革背景下警察执法监督的新模式
——兼论检察监督与监察监督的协调衔接
魏 琼  华东政法大学
梁春程  华东政法大学
 
摘  要:我国警察执法监督在程序启动、主体介入、对象内容、过程参与等方面亟待完善。在监督体系上尚不严谨,存在内部监督中立性不足、同体监督公信力不足、异体监督实效性不够等缺陷。当前应以行政检察改革和国家监察体制改革为契机,充分发挥检察机关和监察机关对警察权控制的功能优势,明确检察监督和监察监督的权限分工、程序方式和衔接制约机制,形成重大复杂警察执法争议案件对事对人双保险、违规违纪违法犯罪全程覆盖的新型监督模式。
 
 
后金融危机时代的全球反避税措施:国别差异路径和全球有限合作
沈 伟  山东大学法学院
 
摘  要:全球金融危机之后,各国财政趋紧。同时,跨国企业为了扩大利润,通过不同的税收筹划实现避税目标,侵蚀国家税基。全球范围内打击税基侵蚀和利润转移的国际合作重新提上议程,成为国际经济治理的重要议题。但是,由于国家之间的经济竞争和规则主导权博弈,国际税收监管合作多停留在双边范围,多边税收监管合作仅在涉税信息分享方面有所进展。主要国家在后金融危机时代采取的反避税措施呈现出国别差异路径和有限国际合作。究其实质,这些差别路径主要是国内法域外效力的规则和执行力的竞争。本文讨论反避税领域的主要措施,并从国内法和国际法两个维度分析这些差异路径的形成原因和全球反避税有限合作的法律机理。
 
 
争议海域执法的法律问题研究
张晏瑲  山东大学法学院
 
摘  要:争议海域的执法问题涉及我国海洋权益保障的重大利益,也牵动着该海域周边国家的敏感神经。在海上执法的过程中使用武力已经成为难以回避的问题,本文论及争议海域的界定,其中讨论了执法过程中使用武力的法律依据及其限制条件,并最终总结了海上执法的手段。提出海上执法法律体系的完善能使我国的海上执法有理有据,更好地维护我国的海洋权益。
 
 
中国近代法制变革与欧洲中心主义法律观
——以宝道为切入点
朱明哲  中国政法大学比较法学研究院
 
摘  要:在以西法东渐为特点的中国法制近代化进程中,外国法学家发挥了重要作用。他们也带来了一种欧洲中心主义的法律观,并因此揭示出中国近代法史的世界史意义。先后担任北洋政府和南京国民党政府顾问的法国法学家宝道在华期间曾经针对中国法律和政治写下了一系列意见书和论文。从他留下的作品中,我们可知,这一外国顾问本着职业精神,竭尽所能希望对中国法律现代化作出贡献。但他追求的并不是革命式改天换地的现代化,而是以渐进的方法更加务实地推进先进立法的实施。宝道对中国法的观察立足于其对欧洲法的知识,无论是对中国法律的评价还是改进意见,都是以欧洲法律为标准的。他的观点并未摆脱20世纪初逐渐形成的法学国际共同体的窠臼。具体而言,温和的进步主义和普世主义是所有投身法律现代化潮流的法学家都无法避免的思想底色。
 
 
推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考
孙宪忠  中国社会科学院
 
摘  要:国家推进农村土地权利制度的改革,意味着我们必须更新涉及农村农地法律制度和支持这些制度的法思想观念。“十三五规划”中相关数据的分析表明,我国农村及农地国情已经发生重大转变,故相关指导思想也应该转变,否则将会妨碍土地权利制度的改革与发展。本文通过对现行法律中涉及农村土地权利制度内容的简要分析,比较细致地探讨了当前在立法和政策落实方面都引起广泛关注的“三权分置”问题、农地征收的改革问题的研究,提出现代化背景下的农村土地权利改革,必须重视三个因素,即建立土地权利的法思想、对待土地权利制度的法感情以及科学的法技术。论文认为,进一步完善土地权利法律制度应该充分考虑这三个因素。
 
 
解法典后的再法典化:阿根廷民商法典启示录
徐涤宇  中南财经政法大学法学院
 
摘  要:阿根廷新民商法典的编纂,被定位为阻止或对抗20世纪日益增长的解法典化进程的一种有计划的操作手段,其关键是如何处理法典和特别法的关系。编纂委员会按照部分再法典化的进路展开法典体系的重构,实现了从完备而封闭的法典到原则性的法典和“法源间的对话”的转变。另一方面,此次法典重构的初始动因是在私法领域实现民商合一的夙愿,其目的是在民法商法化和商法民法化之间达成一种平衡。《阿根廷民商法典》对于我国民法典编纂的启发意义,应该在于它是解法典化背景下作出的法典重构和民商合一的最新努力。
 
 
中华民族精神与传统法律
张晋藩  中国政法大学
 
摘  要:中华民族精神是中华民族的脊梁,与传统法律之间存在着深刻的内在联系。中华传统法律凝结着中华民族的优秀民族精神,具有本土性、特殊性、典型性。在中华民族伟大复兴的时代,领悟并复兴中华民族的优秀民族精神,当会增强民族的自信心与自豪感,从而为全面推进依法治国的宏伟目标注入强大的正能量,使中华民族继续傲然自立于世界文明之林。

来源:《比较法研究》2018年第1期

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责任编辑:赵珉珈

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