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《法制与社会发展》2018年第3期


发布时间:2018年6月29日 点击次数:555

论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”与“殊理”
李晓辉  中国政法大学比较法学研究院
 
内容提要:法理学的研究对象应为法理。法理应具备跨文化适用性和普遍的解释力。基于法理普遍性范围和程度的不同,可将法理划分为普世性法理法之“公理”、共同性法理法之“通理”和差异性法理法之“殊理”。在人类法律文明史中,法之“公理”、“通理”与“殊理”各有其思想根源和实践发展。通过梳理普遍主义、普世主义、世界主义等观念谱系,瞻顾世界法、共同法等理论与实践,通过法理学与比较法的学术对话,能够认识上述三种不同层次法理的特质与关系。作为一种沟通交往程序与理念,“间性法理”不以统合差异为目标,在平等交流中寻求最大程度的法理共识。探索“间性法理”是法理学和比较法学共同的使命。
 
 
逻辑与进路:新发展理念如何引领法治中国建设
周佑勇  东南大学法学院
 
内容提要:新发展理念作为对经济社会发展规律的新认识,引领着法治中国的建设。如何理解“引领”,则是整个命题的核心。“市场经济就是法治经济”、“公共秩序和公共利益维护的目标统一”、“‘以人民为中心’与‘权利保障’的价值趋同”三个方面的逻辑连接点,为“引领”提供了可能性。在具体的方法论上,借助法律价值的媒介作用、法律适用中的解释和论证中的修辞两条路径,是实现“引领”比较适当的方案。在通过方案实现“引领”的同时,也需要警惕政治替代和倾轧法律的倾向,使新发展理念亦受到法治话语的拘束和规范,这完全符合中央强调的“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”的政治要求,是对法治规律的一种遵循。
 
 
总体国家安全观视角下的权利限制
——从反恐怖主义角度切入
周尚君  曹庭西南政法大学  西南政法大学行政法学院
 
内容提要:总体国家安全观是系统性、综合性、体系化的国家安全治理理念,它强调“既重视发展问题又重视安全问题”,将人民的生活质量同公共安全关联起来。权利限制的正当化要件基于国家与个人的二元对立,主张个人自由的绝对性,将权利限制视为例外情形。反恐怖主义中的权利限制问题,动摇了目的正当性要件的基础,突破了手段合理性要件的适用范围,因此有必要重新构建具备实践解释力的理论框架和分析方法。总体国家安全观强调人民和国家的统一,调和权利和自由的关系,为权利限制的制度分析提供了条件。在总体国家安全观下,权利限制不再仅仅是价值冲突问题,而被转化为国家治理问题;权利限制的制度分析方法不是为个案结果提供辩护,而是为优化治理结构提供理据。
 
 
我国判决说理激励机制适用问题之探讨
李拥军  周芳芳  吉林大学法学院
 
内容提要:建立和完善我国判决说理的激励机制是《人民法院第四个五年改革纲要2014-2018》的重要内容。实践中,法官由于缺少解释权的正当性依据等原因而无法充分说理,很难依靠法律专业权威建立起内在动因式的激励机制。于是,以政治组织权威为动力的绩效考核成为判决说理激励机制的主要内容。但绩效考核是以外在动因为主的激励,其与判决说理规律存在逻辑悖论,存在欠缺普遍化和常态化的说理刚性机制、裁判文书评价标准模糊、评价主体单一、不能助力法官提高薪资与晋升等问题,激励效果与预期相差甚远。可见,政治组织性激励无法代替专业性激励。新一轮司法改革提出裁判文书上网和案例指导制度,取消了裁判文书签发制度,案件繁简分流制度以及智慧法庭建设为判决说理的专业性激励转型提供了良好的改革契机,逐渐成为法官说理的内在动因。
 
 
互联网时代未成年人刑事特别程序的模式及其改革面向
自正法  重庆大学法学院
 
内容提要:以互联网技术为先导的工业革命,在带来了巨大效益的同时,也催生了一些负面效应,如互联网领域愈演愈烈的未成年人犯罪。随着未成年人刑事司法改革的不断深化,我国未成年人刑事特别程序逐步呈现三种模式,其中,特殊监护模式发端于国家亲权理念,优先保护模式滥觞于未成年人福利理念,修复关系模式发轫于恢复性司法理念。这三种模式皆为未成年人刑事司法改革的产物,都有各自得以存在的制度空间,也都有相应的局限性。针对存在的践行障碍,通过问卷调查、圆桌座谈和个别访谈等实证研究方法,从法理与实证维度探寻现行程序的改革面向,即福利兼正当程序。以福利为基础,强调通过正当程序保障未成年人福利,以期我国未成年人刑事特别程序真正迈向“福利兼正当程序模式”。
 
 
通往依法自治之路
——我国律师协会定位的检视与重塑
蒋超  南京大学法学院
 
内容提要:我国律师协会由于遵循建构主义的逻辑,因此存在“同质情感淡漠”、“新旧文化断裂”、“公权过度干涉”三大先天性缺陷。但现行法对律师协会“自律组织”的定位无法克服这些先天性缺陷,而且造成了后天的不足,如交互功能缺失的“内部性”局限,发展功能不彰的“静态性”局限以及防御功能障碍的“软弱性”局限。将律师协会定位为“自治组织”具有其独特的优越性,如促进法治路径转向的“外部化”,培育法律职业精神的“动态化”以及保障律师独立的“强势化”,这些优点有助于克服我国律协的先天缺陷和后天不足。而从自律走向依法自治,制度改革主要包括职业定性方式的转型、法律援助体系的重构和律师惩戒模式的调整。
 
 
论信息技术对传统诉讼的结构性重塑
——从电子诉讼的理念、价值和原则切入
陈锦波  浙江大学司法文明协同创新中心
 
内容提要:电子诉讼是信息革命的产物,学界当前有关电子诉讼的研究大多局限于对其中涉及的微观问题的发现和应对,而缺乏对电子诉讼本源问题的探讨。这导致相关讨论或者因过度强调“电子”因素而无视一般的司法规律,或者因忽视电子诉讼与传统诉讼的本质性差异而固守工业时代思维。我们应当回归到对电子诉讼深层理念、价值和原则的讨论:电子诉讼应当坚守“当事人中心主义”的诉讼理念;程序效益应当成为电子诉讼首要的价值追求,程序公正是应恪守的价值底线,程序自由则应作为重要的价值保障;在此基础上,应当塑造信息安全和电子送达有效性两项全新的诉讼原则,同时应当对传统诉讼中的诚信原则、处分原则、直接言词原则和协议管辖原则的意涵进行重新诠释。
 
 
正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思
廖丽环  厦门大学法学院
 
内容提要:最高人民法院创制的执行转破产程序是政治动员之下的非常态之举,它因应功利主义导向下贯彻国家供给侧结构改革、解决执行难和法院绩效考评问题的需要而产生,缺乏正当性支撑,亟需通过正当程序理念加以修正。正当程序所内含的程序性正当和实体性正当不仅从微观层面调整执转破程序规则,更从宏观视阈重新定位法院在国家治理体系视阈下的诉审商谈型和政策实施型的角色。但不论是贯彻供给侧结构性改革,还是健全市场主体的救治和退出机制,执转破都不是长远之策,从根本上讲,还需要依靠市场化破产以提高破产程序适用率,改变以往以指令法理为主导的破产制度,转向侧重市场法理,唯有如此,才是实现程序性正当向实体性正当转捩的必由之路。
 
 
寻求一个智力拼图的真相
——康德报应主义新解
郭晔  中国政法大学商学院
 
内容提要:该怎样去解读康德关于惩罚的理论,是法哲学家们饶有兴味的难题。传统的报应主义解读模式在上世纪末和本世纪初受到了冲击,从而也引发了一系列混合论解读模式,包含“角色分离”和“一机两翼”两种模式。这些重构,实际上是功利主义理论旨趣下的产物,它们借用了康德看似碎片化和凌乱的论述,进行了一种精致但必然是误解的智力拼图。“双重身份”模式区分了惩罚的“本体”和惩罚的“现象”,前者遵循内在应得命题,后者则因情况而异,但仍然以绝对命令为首要根据。这一模式是纯粹报应主义的,但又不同于传统的报应论,它将有助于解释现有文本中诸多的对立和矛盾,因此更接近康德自己的观点。
 
 
实质真实主义:两种认知理论下的模式推演
王天民  厦门大学法学院
 
内容提要:作为大陆法系国家刑事诉讼法的根本原则之一,实质真实主义的意涵应当从目的和方式两个层面来解读。实质真实主义的历史脉络可以被划分为产生和发展两个阶段。在产生阶段,实质真实主义以追求绝对真实为目的,在方式上法官是唯一的司法主体,被告人是查明实质真实的工具,证据调查不受任何限制。在发展阶段,实质真实主义以追求“最大化真实”为目标,在方式上具有司法官二元化、审判程序纠问色彩逐渐淡化、被告人的地位主体化、真实查明途径多样化的特点。推动这一演变的哲学基础可以被总结为单向认知理论和双向认知理论,前者以“镜像式”符合论、科学理性主义和价值无涉为特征,后者表现为“匹配式”符合论、人文主义和价值关联。

来源:《法制与社会发展》2018年第3期

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责任编辑:赵珉珈

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