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《法制与社会发展》2018年第2期


发布时间:2018年6月29日 点击次数:640

如何发现法理?
丰 霏  南京师范大学法学院
 
内容提要:“法理”依托载体呈现自身。根据差异与解析法理要素技术方法的不同,可以将“法理”的载体大体分为有关法理的词语、概念,谚语、格言,命题、论述,判例、案例,故事,法条等六组十种代表形式。意欲发现“法理”,就需要依据“法理”的载体进行“淘宝”。
 
 
中国经济法治的问题及其改进方向
张守文  北京大学法学院  中国法学会经济法学研究会
 
内容提要:中国的经济法治在整个法治体系中日益重要,但存在突出的“刚性不足”问题,并由此形成了“柔性法治”的特色。对“柔性法治”的认识需一分为二,应正视其在经济和法治等领域的积极作用和消极影响,从而扬长避短,适度增强法治的刚性,这是中国经济法治的改进方向。中国未来的经济法治应当宽严结合、刚柔并济,以充分保障各类市场主体的经济自由,并使其通过公平竞争而各得其所;同时,还应统分结合,激励相容,以切实保障各类公共物品的供给,实现整个经济和社会的良性运行和协调发展。
 
 
民法典应承载宪法对家庭之制度性保障
刘练军  杭州师范大学法学院
 
内容提要:家庭在中国人的生活中居于显赫之地位,个人的生存和发展都离不开家庭。宪法第49条国家保护家庭之规定,意味着家庭之制度性保障。民事立法理应为实现此等宪法旨意而形构一系列规范制度,以维护在宪法上具有独立价值之家庭,否则就涉嫌违反作为法秩序基础的宪法。然而,既有的民事立法未将家庭作为一个民事主体,传统的家产制亦丧失它原有的法律地位,个人主义盛行,家庭主义萎缩。值此民法典编纂之际,此等家庭式微之状况应该得到纠正。民法典须赋予家庭民事主体地位,维护家产制,构筑平等的家庭关系,以呵护家庭固有的法律地位。
 
 
行为法律经济学视野中的“法律确定性命题”
——以规则和标准的分类为线索
田源  青岛科技大学法学院
 
内容提要:传统法律经济学将“法律确定性命题”浓缩为规则和标准的分类问题,对应于法律实施的目标,在何种情况下采用相对精确的规则及相对模糊的标准就成了在“成本-收益”的分析框架之下可选择的事项。在借鉴心理学对过去的不确定性和未来的不确定性区分的基础上,行为法律经济学进一步推进了传统法理学和传统法律经济学关于“法律确定性命题”的讨论。不仅为规则和标准的各自适用条件寻找心理学依据,作出系统性调整,而且为法律决策者利用法律不确定性来改善法律决策和提高法律实施效果提供了可能。
 
 
“法无明文规定”的基本类型与裁判规则
庄绪龙  华东政法大学
 
内容提要:法的滞后性与不周延性等特性,决定了“法无明文规定”是成文法国家无法避免的客观现象。公力救济的程序正当性、诉权的人权属性以及实质正义实现等现代法治理念,要求司法机关即便面临“法无明文规定”困境,也不得对抗“司法不能拒绝裁判”的基本原理。经由司法实例分析,“法无明文规定”现象存在功能型、授权型和目的型的类型区分。经由不完全归纳,“法无禁止即可为”的私法自治规则、私法自治不得侵害他人合法利益规则、义务附加的权利补足规则以及法益衡量规则,可以为司法机关面临“法无明文规定”困境时提供科学的裁判指引。
 
 
指导性案例适用的阿基米德支点
——事实要点相似性判断研究
雷槟硕  上海交通大学凯原法学院
 
内容提要:作为近年来法学界的研究热点,指导性案例的理论研究取得了丰硕的成果,但其在司法实践中的适用情况却不尽如人意。导致这种境况的主要原因之一是没有相应的适用方法、技术与细致规则。形成指导性案例适用的方法、技术与细致细则的关键在于进行事实要点相似性判断。进行事实要点相似性判断必须解决四个问题:为什么对比要点?对比什么要点?要点相似性需要达到的程度如何?最后,辅之以必要的例证说明要点相似性判断的过程,形成可资利用的指导性案例适用技术。在回答为什么对比要点的同时,还回答了指导性案例的性质、适用方式与技术性要求等问题。
 
 
价值一体性命题的法哲学批判:以方法论为中心
郑玉双  中央财经大学法学院
 
内容提要:德沃金所捍卫的价值一体性命题主张价值之间的相互融贯和支持,包含着本体论、认识论和方法论上的基本主张。方法论立场是该命题的关键性内容。德沃金主张价值实践是解释性实践,价值理论是解释性的、一阶实质理论。这种方法论立场否定了元伦理学的存在基础,同时给一般法理学带来了严重挑战。然而,元伦理学在方法论上并不会导向怀疑主义,而且能够帮助一般法理学走出方法论上的困境。将一般法理学视为元规范性探究的一部分,即探究法律思想和讨论如何适应于现实实在的说明性事业,可以捍卫一般法理学的二阶方法论立场。一般法理学的元规范性属性可以突破价值一体性命题的挑战,但仍然需要解决一些新的理论难题。
 
 
刑法立法的类型化表述及其提倡
陈伟  蔡荣  西南政法大学
 
内容提要:刑法条款的修订旨在填补原有立法规定上的不足,但过于频繁的立法调整反映出我国刑法适应性的不足。精细化的刑法立法既有适用统一性的追求,又有从立法层面防范罪名“口袋化”的良愿。但过于精细的刑事立法与实践需求功能存在抵牾,限缩了司法者的解释空间,也无法及时与社会实践中出现的多样犯罪形态相对应。刑法规范具体与抽象的辩证关系,要求立法者在立法活动中运用类型思维,通过犯罪类型的本质特征来描述构成要件,采用类型例示法等技术选择,在动态中兼顾明确性与适应性之间的平衡。
 
 
走向“经济法法理学”:经济法研究进路反思
张继恒  江西科技师范大学法学院  西南政法大学
 
内容提要:当今中国经济法研究中存在的西方范式与本土话语之间的冲突,以及由此提出的“我们需要什么样的经济法研究”的问题,引发了人们对经济法研究进路的反思和追问。通过梳理与评判既有成果可以看出,法教义学进路的经济法研究研究虽然获得了一定发展,但未来中国的经济法学却不宜走向法教义学的立场;经济法跨学科研究尽管有着还未实现的潜力和继续成为学术增长点的可能,但将其他社会科学的理论与方法引入经济法研究只能作为思考经济法的一个辅助工具。经济法法理学实质上是对经济法教义学、经济法跨学科研究等研究范式的改造和拓展。它秉持经济法之法哲学立场,取向哲理性的经济法知识,以实现对经济法的整体性阐释为己任,以期促进经济法研究中国化。
 
 
论中国人权文化的正当性根
齐延平  山东大学法学院
 
内容提要:中国已抵达文明转型的临界点,人们的行为方式、社会的价值取向乃至国家的制度与政策选择进入波动调整期,对人权文化与中国传统关系予以重新反思是非常必要的。在思想体系层面上,中国传统与人权文化是冲突的;在制度法统意义上,其与人权文化是对立的。对传统文化的重拾与重建,应限于共同体情感凝聚、国家文化认同和社会道德建设领域;超越此领域,就会造成对人权文化建设的破坏。从自然-社会人性和发自同理心的共同道德出发,完全可以确立中国人权文化建设的出发点和正当性根基,既无需照搬西方,亦无需求援传统。
 
 
我国司法方法论:学理研究、实践应用及展望
焦宝乾  浙江大学光华法学院
 
内容提要:近些年来,我国的法官与学者结合实务所做的有关司法方法论的学术研究,成果越来越多。一些实证调研成果反映出我国不同地区的法官对司法方法论的应用状况。司法方法在我国裁判实践中虽然已有一定的应用,但仍旧存在很多不足。目前,中国特色社会主义法律体系已经形成。在全面依法治国成为时代主题的背景下,必须强调司法方法在我国法官决策中的重要地位。司法方法论也应从法律方法论中独立出来予以深入研究。法官的司法方法理论素养及实践技能需要大力提高。司法方法的制度空间,今后还须通过司法改革予以改进。
 
 
死缓适用影响情节的实证研究
——以614份故意杀人罪一审死刑判决书为分析样本
刘雪斌  钱伟强  吉林大学法学院
 
内容提要:由于缺乏具体的刑法规范,影响死缓适用的情节在司法实践中一直处于相对模糊的状态,其具体作用亦不甚明确。通过运用SPSS软件对614份故意杀人罪一审死刑判决书中列出的情节进行统计分析,本文归纳出死刑裁量过程当中对于死缓适用具有显著影响作用的诸多从轻从重情节。经分析发现,积极进行民事赔偿等酌定情节对死缓适用具有重要影响作用,而相比之下,自首、坦白等法定从宽情节则并无特殊优势。因此, 在我国当下故意杀人罪死缓适用中,决定人的生命有无的法官自由裁量权的行使和社会效果取向裁判思路的实践问题必须受到高度重视。基于法官具有的关键地位,应使其更好地践行罗斯提出的忠诚的义务、自我提高的义务、不伤害义务等显见义务。
 
 
被遗忘权的解析与构建:作为网络时代信息价值纠偏机制的研究
满洪杰  山东大学法学院
 
内容提要:欧盟《一般数据保护条例》所规定的“删除权‘被遗忘权’”是删除权与被遗忘权的混合,两种权利在权能、适用范围、受克减性等方面有重大差异。被遗忘权源于自然人获得谅解、维持人格特质,以及保护人格尊严与个人生活的需求,以因应网络社会信息去中心化、存储永久化和获取便利化的挑战。信息目的性限制原则,应以信息价值视阈分析判断。当信息处理价值低于主体人格价值时,被遗忘权即有适用之余地。但信息类型、决策目的、使用场景可对信息价值带来影响。被遗忘权具有必要性和不可替代性,应以信息价值和生命周期为基础构建权利体系,删除作为处置措施应有终极性和谦抑性。被遗忘权应与言论和信息自由、历史和统计研究需要,以及公共利益之间进行利益衡量。
 
 
人权基础上的和平
——第28届IVR世界大会述评     
雷婉璐  彭巍  吉林大学理论法学研究中心  吉林大学司法文明协同创新中心
 
内容提要:本次大会的主题是“人权基础上的和平”Peace Based on Human Rights。在这一核心主题下,大会共设47个特别研讨组和38个讨论小组,涉及论题主要包括:人权、和平及道德与法律权利的关系,恐怖主义语境下的战争与和平问题,难民责任问题,人权、和平与法律的概念,民族主义与人权的关系,康德的永久和平世界理论,反抗权问题,人权的理论基础,法律、政治与社会,法治、人权、民主与正义,法律与伦理,部门法哲学,生物伦理,逻辑与认识论问题。

来源:《法制与社会发展》2018年第2期

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责任编辑:赵珉珈

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