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《法学》2018年第5期


发布时间:2018年6月29日 点击次数:488

法治发展的区域分析
——一种方法论的讨论
公丕祥  南京师范大学法学院
 
【内容摘要】区域分析的概念工具,乃是研究国家发展进程中的区域法治发展现象的理论框架之核心方式变项。学术界对“中层理论”见仁见智,但这一理论分析工具的穿透力与适当性,则是探讨区域法治发展现象所不能或缺的。“国家中的区域之分析原则”、“区域中的国家之分析原则”、“区域的整体性结构分析原则”、“区域的功能分析原则”以及“区域的有经验根据之分析原则”等基本的区域分析维度,有助于我们更加深入地考察区域法治进程的多样性统一的运动格局,从而更加扎实地推进新时代的法治中国建设。
 
 
“国家资本主义论”下的国企投资者保护
——基于投资协定革新的视角
刘雪红  华东政法大学
 
【内容摘要】中国国企虽是海外投资的主力,但当前却深陷国际生存危机。西方主流批判中国国企是“国家资本主义”的集中体现,属于“政府代理人”而非正常的投资者,因而百般歧视并阻挠其参与国际投资活动。检视现有的投资保护制度可以发现,投资协定中 “投资者”条款以及国企身份判断规则的模糊是国企投资者保护不足的主要根源之一。故此,明确国企投资者的法律地位并以“特殊规则”方式完善其身份判断标准,构成对国企海外投资保护的内在逻辑。中国可通过革新投资协定的方式积极引入国企投资者保护机制,借此改变对 “国企投资者”模糊化处理的做法。
 
 
论否定事实的诉讼证明
——以不当得利“没有法律根据”的要件事实为例
郑金玉  河南大学法学院
 
【内容摘要】多数否定事实具有范围宽泛、内容不确定的特性,对其进行严格的诉讼证明可能存在一定困难,但并非不能证明。可通过原告的事实主张、双方当事人对事实的具体化说明特别是被告的抗辩促使否定事实的证明对象逐步特定化。否定事实的初步证明应允许运用自由证明等策略降低难度,当事人陈述等言词证据可作为常用证据直接证明该类事实。对于不能直接证明的否定事实,可根据经验法则运用表见证明等方式间接证明。被告主张的抗辩事实应作为否定事实的最终证明对象由其举证初步证明,证明度足以动摇法官对否定事实的确信即可,随后由原告集中举证排除抗辩事实。抗辩事实自身真伪不明的,被告并不必然因此败诉,法官应综合全案的证据调查结果与当事人辩论情况,依自由心证判断否定事实的最终证明是否达到使其确信的程度。仅在作为要件事实的否定事实本身真伪不明时,法院才能根据有关证明责任分配的通说即“规范说”判决相应当事人败诉。
 
 
论我国大额持股披露制度的完善
伍坚  华东政法大学经济法学院
 
【内容摘要】我国的大额持股披露制度存在披露信息不够全面、慢走规则阻碍公司收购等缺陷,法律责任条款对违法行为的惩处力度亦较为有限。本文认为,该制度的完善应遵循的理念是在增加市场透明度和促进公司收购之间保持平衡,适度加重法律责任以兼顾规范与发展。因此,《证券法》修改中提出的降低持股变动披露比例、施加证券民事责任乃至刑事责任的建议是不可取的。在具体完善路径上,应当增加披露持股资金来源,取消慢走规则,并综合采取罚款、没收违法所得、表决权限制和强制股份出售等多种责任形式。
 
 
法条的功用与设置
刘风景  华东政法大学政治学与公共管理学院
 
【内容摘要】法律文本中的“条”,即法条,是指立法机关根据法律内容的需要,在成文法的编、章、节与款、项、目之间,所设置的一个相对独立且不可或缺的,衡量法律文本长度的最重要计量标准的结构单位,它用语句直接或间接述明法律规范的文字表述形式。法条的设置有着深刻的根据,它是间隔性与通连性之统一,分析性与综合性之协调,形式性与内容性之兼备,主体性与现实性之折中。法条在立法、司法执法、守法、法学研究以及法学教学诸方面,均具有不可替代的价值。在立法过程中,可以条为线索,进行立法论证、法案审议、法案表决以及法律修改等的立法工作。
 
 
论国家政策的矛盾及其规制
彭中礼  中南大学法学院
 
【内容摘要】国家政策是我国法律体系当中的一个重要法律概念。国家政策的制定主体是国家机关,它具有体现行政权力的张性、反应特定的政治意图和具有规范效力上的灵活性等基本特征,主要表现形式有意见、通知和决定等。通过对国家政策表现形式的仔细观察和研究,其结构可以概括为“事项+目标+处理”。基于法治原理,强调国家政策应当追求规范国家机关行为、形塑具体社会价值和促进积极权利实现。国家政策具有内在矛盾性,要确定其法律地位,需要对其进行必要的法律规制。
 
 
自然资源国家所有权行使人大监督的理论逻辑
叶榅平  上海财经大学法学院
 
【内容摘要】民主监督是实现自然资源国家所有权的内在要求和重要保障。在由政府行使自然资源国家所有权的情况下,若缺乏作为权利主体的人民的民主监督,自然资源国家所有权就极易成为政府谋取地方利益和部门利益的工具。人大监督符合自然资源国家所有权对民主监督的内在要求,是人民对政府行使自然资源国家所有权进行民主监督的基本路径,有利于防止政府权力滥用,减少政府的恣意和腐败,维护人民作为自然资源所有权主体的法律地位。应当结合自然资源国家所有权及其行使的特殊性,有针对性地完善人大监督的立法,在人大常委会设立专门监督机构,引入第三方评价机制和公众参与机制,将国有自然资源配置和管理作为监督重点,完善专项调查等监督措施,从制度上保障人大能够顺利完成对政府行使自然资源国家所有权的监督使命。
 
 
民法典编纂中身份行为的体系化建构
田韶华  河北经贸大学法学院
 
【内容摘要】身份行为作为一种迥异于财产行为的民事法律行为,应当有其独立于财产行为的理论建构。身份行为的体系化既应重视与民法总则中民事法律行为制度的衔接,也应突出其身份法的特色。民事法律行为制度之于身份行为的意义主要在于为其提供一个总体理论框架,这主要包括身份行为的成立与生效、身份行为的效力体系以及瑕疵类型体系等。基于身份法的背景,身份行为在意思表示的构成、身份行为能力的判断标准、瑕疵身份行为的界定基准及其法律后果等方面有其独特的理论构成。有鉴于此,我国民法典婚姻家庭编应对身份行为予以更加系统化、科学化的制度设计。
 
 
中国财税法学研究路径审视与展望
——基于2009~2017年CLSCI论文的统计分析
许多奇  唐士亚  上海交通大学凯原法学院
 
【内容摘要】以2009~2017年16本CLSCI上发表的200篇财税法学论文为研究对象,统计分析了中国财税法学在研究主题、研究群体、研究方法、高水平论文、高产作者和地域分布等方面的主要特征和发展趋势。统计分析的结果显示,财税法学基础理论的体系化整合、研究的精细化程度、财税法学理论与实务的相对断裂以及研究的开放程度,成为中国财税法学潜在的学术增长点。基于此,中国财税法学应着力进行基础理论研究的整合与创新,突出法教义学研究方法对财税法学研究精度的提升作用,以研究的本土化意识作为理论研究与实务经验的联结点,并实现领域法学范式的深度应用和财税法学研究的国际化对接。
 
 
票据公示催告的限缩与转向
邢海宝  中国人民大学法学院
 
【内容摘要】票据的公示催告制度虽有一定的功用,但也有明显的弊端,主要表现为公示程度不足,而且禁止公示催告期间转让票据,严重妨碍票据功能的实现。为了进行补救,应当紧把公示催告的关口,延长法院公告的时间,不再否定催告期间票据转让的效力,完善持票人起诉撤销除权判决的规则。然而,更为有效的路径当是舍弃公示催告,以失票诉讼制度取代之。根本而言,作为非讼程序的公示催告并不适合票据的丧失。
 
 
地方债务置换风险分配的理论检讨与法治化改造
李安安  武汉大学法学院
 
【内容摘要】地方债务置换被视为财政金融领域的一项重大制度创新,但存在合法性与合理性不足的困境。以金融手段化解财政风险是地方债务置换的制度运作逻辑,这一风险分配逻辑是财政风险金融化惯性思维的产物,存在深刻的路径依赖背景。地方债务置换并非理性设计的产物,而是应急性的阶段性选择,应当通过确认地方财政自主权并保持央行独立性、塑造地方债务置换的市场化品格与调适政府经济行为、引入风险责任并建构地方债务治理问责机制等方式推进地方债务置换风险分配的法治化变革。
 
 
债权让与对债务人的法律效力
——从2016最高法民申7号民事裁定书切入
潘运华  福州大学法学院
 
【内容摘要】关于债权让与通知债务人之前债权让与对债务人的法律效力,比较法上存在两种规范模式。在让与合意生效主义模式下,债权让与对债务人具有完全的效力,债务人原则上只能对受让人为相关法律行为;而在让与通知对抗主义模式下,债务人相对于让与人的法律地位并未发生根本性改变,其既可向让与人为清偿等行为,也可有效地对受让人为相关法律行为。相较而言,让与通知对抗主义模式更为合理,能够兼顾债务人和受让人之间的利益平衡需要。我国《合同法》第80条第1款中的“未经通知,该转让对债务人不发生效力”采让与通知生效主义,对有关债务人法律地位的规定不够明确。我国未来民法典分则在设置债权让与相关条款时,宜将其修正为债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,受让人不得向债务人主张债权,但是债务人事实上知悉债权让与并自行向受让人为清偿等行为的有效。
 
 
日本临终期医疗的相关刑事法问题
佐伯仁志  文孙文  日本东京大学  日本立命馆大学法学研究科
 
【内容摘要】在日本,临终期的医疗与护理究竟应如何处理是一个大问题。与之相伴,安乐死、尊严死这些刑事法上的问题也越来越受重视。但是,在实际实施了安乐死的案件中,日本目前并无无罪判决存在,安乐死•尊严死的问题在司法上存在相当的局限性;关于积极安乐死的合法化,立法动向尚未形成,只是存在关于尊严死、中止治疗的相关立法动向;行政方面,政府试图通过一些指导意见来解决问题。要实现适当的尊严死,仅仅依靠司法并不能从根本上解决问题,从实体与整体的程序上进行构建,制定法律或者替代性的指导意见十分重要。
 
 
我国无罪判决模式之反思
——以《刑事诉讼法》第195条第3项为重点的分析
闵春雷  鲍文强  吉林大学法学院
 
【内容摘要】我国现行《刑事诉讼法》第195条将无罪判决区分为“确定无罪”与“证据不足无罪”两种类型。在司法实践中,无罪判决多援引第195条第3项作出,出现了对“疑罪”扩大理解和不当适用的情形,背离了疑罪从无的内涵要义,无法还无罪被告人以清白。究其根源在于立法将“无罪理由”与“无罪判决类型”相混淆,将“证据不足”这一判决理由上升为无罪判决类型,无法涵盖实践中其它无罪事由,使“存疑无罪”判决与无罪推定的要求相背离。更深层次的原因在于,无罪推定原则、一事不再理原则在我国《刑事诉讼法》中的长期缺位,不能实现对无罪被告人的彻底保障。故应严格限制第195条第3项的司法适用,在立法上建构一元化的无罪判决模式,不再对无罪判决进行类型划分,实现无罪推定原则、一事不再理原则入法,严格规定对无罪判决提起再审的启动条件,切实保障无罪的人不受刑事追究。
 
 
人工智能时代侵财犯罪刑法适用的困境与出路
吴允锋  华东政法大学法律学院
 
【内容摘要】人工智能应当同时具备经过人脑编程、拥有人脑部分功能和可以辅助、代替人脑处理相关事物三个基本特征。以人工智能在侵财犯罪中的不同作用为标准,可将侵财犯罪划分为以人工智能为犯罪对象的侵财犯罪和以人工智能为犯罪主体的侵财犯罪两类。对于前者的定性,并非“非盗即骗”。将不构成盗窃罪的以人工智能为犯罪对象的侵财行为均认定为诈骗类犯罪,亦有一定欠妥之处。而对于后者,即以人工智能为犯罪主体的侵财犯罪的认定,我国法律目前尚处于空白状态。因此,单纯的刑法解释已经无法适应人工智能时代侵财犯罪的定性与处理,对相关问题的定性分歧,已对刑法理论造成了冲击,刑事立法活动的启动迫在眉睫。人工智能时代侵财犯罪的刑事立法应当从两个方面双管齐下:一是应在刑法总则中规定人工智能作为犯罪主体时的情形,并设置相应的法定刑;二是应在刑法分则中增补相关罪名,为刑法理论的定纷止争和相关司法适用的统一提供更为精准且及时的指导。
 
 
高利贷行为刑事规制层次论析
陶建平  同济大学法学院
 
【内容摘要】高利贷系超出法律保护限度的民间借贷,其本质是食利行为,即“以钱生钱”的资本性获益行为,其行为模式可分为经营性与非经营性两类。套路贷则是高利贷行为衍化异变后的一种类型化案件的俗称。笔者认为,此类行为虽然是高利贷行为的衍生,但与高利贷行为存在本质上的差异。因此,有必要基于高利贷行为的内涵、衍化及类型化区分,深入解析涉高利贷行为刑事规制,对高利贷及其异变行为刑事规制的层次逻辑进行深入论析。

来源:《法学》2018年第5期

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责任编辑:赵珉珈

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