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《中外法学》2018年第1期


发布时间:2018年3月10日 点击次数:888

资产分割理论下的法人与非法人组织——《民法总则》欠缺的视角

张永健 我国台湾地区“中央”研究院法律所研究员

 要:本文先以《公司法》《信托法》《合伙企业法》等特别法为例,说明财产独立与资产分割的概念和理论;再检讨《民法总则》应规范而未规范财产独立与资产分割处。具体而言,法人组织定位为民事主体,但其拥有财产的权利能力并不明确———独资企业被清楚归类为非法人组织,就没有独立于自然人之财产。非法人组织与其成员之各自债权人,能否向彼此之特别财产求偿,是否有优先受偿权,均未见规范。本文主张,法人应三分为社会团体法人、营利法人、捐助法人,因其资产分割方式有异。法人成立要件应该大幅放松,使非法人组织和其他团体以行动或宣示就可取得法人格。立法重点不是形式区别法人或非法人,而是设计多种财产独立与资产分割架构不同的组织型态。

关键词:独立财产 捐助法人 社会团体 农村承包经营户 个体工商户

 

私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用

汪 洋 清华大学法学院副教授

 :法源是具备权威理由或实质理由的裁判依据,形成具备不同分量的法源位阶,分别指向依法裁判与正当裁判的目标。各法学流派依认定的法源不同而对“法”有着不同的理解,私法法源的社会理论基础是进化论理性主义与自生自发秩序,私法因包含阐明与未阐明两种正当行为规则而具有开放性特质。法源理论与民法方法论有勾连也有分工。罗马私法发展各阶段几乎涵盖后世知晓的所有法源形态,却最终衰退为法典编纂一种形式。《民法总则》第10条法源条款中的“法律”包含规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,“习惯”也应作弹性理解,习惯与习惯法只是程度差别。对于强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯等多元法源,需要建构起一套司法适用的步骤与方法。

关键词:法源 习惯 习惯法 罗马法 《民法总则》第10

 

美国同性婚姻权裁决的三重语境——平权运动、美国宪法与西方文明

  清华大学法学院副教授

 要:2015年美国联邦最高法院判定同性婚姻在全美合法化。该案是世界范围内一个重要的宪法案件,可以放在三重语境当中进行理解,以体现其重要的意义和争议性。首先,同性婚姻判决可以放在从20世纪下半叶开始的同性权利运动的语境当中进行把握。其次,同性婚姻判决以及同性婚姻权利需要放在美国宪法的教义学历史(特别是“实质正当程序”)当中进行理解。此外,同性恋婚姻合法化涉及西方文明的一些基本问题,因此同性婚姻判决须放在西方文明史中进行理解。结合语境和背景来看,该案的判决一方面是同性平权运动在法律上的巅峰之作,另一方面则存在社会政治和宪法教义的双重争议性。

关键词:同性婚姻权利 美国宪法 西方文明 司法审查

 

民法典的规则供给与规范配置——基于《民法总则》的观察与批评

茅少伟 北京大学国际法学院助理教授

 要:《民法总则》预示了我国未来民法典的结构与风格,立法者对重大的体系创新似乎兴趣寥寥。实用主义的编纂思路要能确保实用,就应当聚焦于民法典作为私法基本法的体系整合功能。民法典内部的体系选择及其与特别民法的功能区隔,决定了民法典规则供给的大致范围。在此范围内,民法典体系整合功能的发挥很大程度上取决于立法者能否对既有的多重民事法源、尤其是大量民事司法解释的内容进行合理的清理与吸收。民法典的立法技术问题应当得到更多重视,尤其是必须考虑到绝大多数民法规范为任意规范和裁判规范的性质,恰当地配置完全规范和各类不完全规范,并改进规范表达,以更好地服务于司法实践与社会发展的需要。

关键词:民法典 法律渊源 司法解释 任意规范 裁判规范

 

影子银行的第三类风险

  香港中文大学(深圳)经管学院法学和经济学助理教授

 要:目前影子银行的国际和国内监管框架主要针对系统性风险和监管套利两大问题。对影子银行进行监管,其本意在于防范2008年国际金融危机的重演。但是,影子银行监管框架忽视了当时美国金融业中普遍存在的第三类风险:(广义的)银行预期能够将贷款债权通过证券化和影子银行方式转让时,银行从业者普遍放松了对贷款人资质的审核,进而导致贷款质量下降,引发了其后的普遍违约。按照经济学标准定义,这类风险是典型的可以引起逆向选择的“道德风险”。考察危机前的历史可见,构成道德风险的三个要素包括影子银行体系中的信息不对称,市场对房地产价格走势的盲目乐观情绪,以及宽松货币政策引发的流动性过剩。道德风险是十年前国际金融危机的直接原因,也是目前中国金融市场必须面对的重要问题。

关键词:影子银行 监管 道德风险 界定与反思

 

走出夫妻共同债务的误区——以《婚姻法司法解释()》 第24条为分析对象

  北京市社会科学院博士后工作站、中国社会科学院法学所博士后流动站研究人员

 要:《婚姻法司法解释()》第24条确立了夫妻共同债务推定规则,该规定以日常家事代理权为理论基础,将夫妻共同债务等同于夫妻连带债务。作为夫妻共同财产制的产物,夫妻共同债务是以夫妻共同财产负责的债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义负担的合同债务,首先是夫妻一方的个人债务。依据夫妻共同债务推定规则,该债务又被推定为夫妻共同债务,以夫妻共同财产和夫妻一方的个人财产清偿。配偶是否对夫妻共同债务负连带责任,按照夫妻日常家事代理权规则认定。不过,日常家事代理权旨在维持夫妻生活共同体,并非夫妻共同债务推定规则的理论基础。配偶对用于夫妻日常生活的借款不负连带责任;用于生产经营的借款是否属于夫妻共同债务,则应当结合借款收益、企业性质和经营控制权等因素综合认定。

关键词:夫妻共同债务 共同财产制 日常家事代理权 连带债务 民间借贷

 

来源:《中外法学》2018年第1期

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责任编辑:元雨

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