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《华东政法大学学报》2017年第4期


发布时间:2018年1月22日 点击次数:1627

未来民法典中人格权财产利益的保护模式

李大何,北京大学法学院博士研究生

目 次

一、问题的提出

二、“一元制模式”之弊端

三、我国公开权的创设

四、公开权的独有功能

五、结语
摘 要 随着科技和经济的发展,对人格权财产利益的保护变得越发需要。而传统大陆法系将人格权的财产利益置于人格权制度中予以保护的“一元制模式”,存在着概念体系混乱、救济逻辑混乱、与人格权的价值和目的格格不入、没有前瞻性等弊端,属于在其古老的民法典中打补丁的做法。在我国编纂民法典之际不应效仿。我们应当参照美国法中的公开权,创设一种符合传统大陆法系逻辑的公开权制度对人格权的财产利益进行充分的保护。在检视这一新创设的权利时,我们发现它不仅可以保护人格权的财产利益,还可以对诸如个人特性、特殊财产的形象被擅用等当下法律无法保护的新兴法益予以救济。

关键词 人格权 财产利益 公开权 逻辑体系

 

 

 

     混合共同担保的偿债顺序

沈森宏,中国人民大学博士研究生

目 次

一、我国混合共同担保问题涉及的法条和主要学说

二、混合共同担保制度的基础价值:分配正义

三、在混合共同担保制度中实现分配正义:特定条件下的平等说

四、分配正义下的求偿制度

摘 要 混合共同担保是指物的担保和保证并存的担保。理论界对物上担保人和保证人的偿债顺序存在争议,立法上存在法条冲突,司法实践也存在分歧。厘清偿债顺序对于解决混合共同担保的一系列问题意义重大。本文以分配正义作为基础价值,延伸出两个判断标准,得以评判众家学说优劣,并指导规则设计,使责任分配达到均衡之态。在区分连带责任和一般保证的情形下,本文主张特定条件下的平等说,为偿债顺序安排和求偿制度设计提供自洽的逻辑起点。

关键词 混合共同担保 分配正义 物的担保和保证责任平等说 求偿问题

 

 

 

标的物检验制度的不足与完善

宋志龙,清华大学博士研究生

目 次

一、主体与资质问题

二、依据问题

三、地点问题

四、效力问题

五、责任问题

六、完善对策

摘 要 民法典的编纂涉及各方面的问题,在交易方式和交易关系日新月异的今天,标的物检验问题尚未得到足够的关注和研究,对于标的物检验制度存在的不足,需要在制定《中华人民共和国民法典•合同编》时进一步完善。本文结合典型案例,分析讨论了标的物检验主体与检验资质问题、检验依据问题、检验地点问题、检验结论的效力问题、第三方检验主体的责任问题等,提出了完善标的物检验制度的对策。

关键词 标的物 检验 资质 效力 责任

 

 

 

环境的自然空间规定性对环境立法的挑战

徐祥民,浙江工商大学特聘教授、蓝色文明与绿色法制研究中心主任,历史学博士,法学博士

宛佳欣,中国海洋大学博士研究生

目 次

一、法域围墙与“不守法”的环境问题

二、环境问题对立法权的挑战

三、如何适应环境的自然空间规定性

摘 要 法域与环境问题在空间上存在不一致,其或由生物习性决定,或受风、气等自然力影响,或取决于地理连续性。不一致具体表现为“法域在环境之中”“法域与环境部分重合”以及“环境在法域之中”三种情况。在前两种情况下,相关法律即使充分运行也不足以解决其所处或所涉空间内的环境问题;在后一种情况下,由于执法权效力域无法包裹环境的空间范围,所以相关执法机关再严格执行法律也不足以解决执法权所处或所涉空间内的环境问题。环境法适应环境的自然空间规定性的途径有三,即跨法域合作、总量分解、实行权力主体和责任主体合一的安排。

关键词 环境保护 自然环境 环境立法 自然空间规定性

 

 

 

我国过错解雇制度的不足及其改进

——兼论《劳动合同法》第39条的修改

王倩,同济大学法学院副教授,法学博士

目 次

一、法理基础混乱及其厘清

二、封闭式列举僵化及其转型

三、行使过错解雇权的除斥期间缺位及其引入

四、《劳动合同法》第39条的具体修改方案

摘 要 我国过错解雇制度存在三大问题:第一,立法者和学界对过错解雇的法理基础认识不清,过错解雇的本质是劳动者严重违约时用人单位的救济手段,所以过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务;第二,封闭式列举的立法模式导致了不周延、滞后、僵化等问题,为了兼顾确定性和灵活性,应该转变为开放式列举,在列举典型解雇事由之后增加一个兜底性条款;第三,行使过错解雇权的除斥期间缺位,仅适用权利失效理论仍有不足,应该明确规定为期三十日的除斥期间。基于以上思考,可以设计出《劳动合同法》第39条的具体修改方案。

关键词 过错解雇 法理基础 兜底性条款 除斥期间 《劳动合同法》第39条

 

合同合法性的审查机制

——以法国经验为视角

 李世刚,复旦大学法学院副教授

目 次

一、对“客体”合法性的审查

二、对“约因”合法性的审查

三、对形式合法性的审查

四、法国债法改革的新方案

五、法国法的特点

六、中国法的对照

摘 要  在法国法上,合同合法性审查机制的功能与目的在于确保当事人的意思自治不成为侵害“社会一般利益”或者“个体利益”的工具。为确保法官审查的全面以及便利,审查在多个层面展开(如条款、目的、形式等);审查的依据是被认定为公共秩序的规则,它们是经过筛选与类型化的各种具体利益在法律上的表达和固化;判定违法的标准是合同构成对上述利益的侵害;法官根据被侵害利益的类型对违法合同进行制裁(绝对无效或相对无效)。中国法在审查依据上既有“客观标准”,也有实质的“利益标准”;在效力上,违法合同绝对无效,而不允许对侵害个体利益的违法合同适用相对无效。由此法官的裁量权和当事人的自治范围被不当制约。合同合法性的审查最终绕不开司法审查,中国法应重视法官在此方面的权威,确立与其审查职权相符的审查标准以及采取不同制裁措施的可能。

关键词 合同内容 约因 违法合同 合同无效 法国合同法

 

 

 

论作为政治性立法的1811年《奥地利普通民法典》

 王银宏,“2011 计划司法文明协同创新中心”研究人员、中国政法大学法律史学研究院副教授,法学博士

目 次

一、奥地利编纂统一民法典的必要性

二、自然法法典编纂中的政治性立法

三、马蒂尼和蔡勒对1811年《奥地利普通民法典》编纂的影响

四、自然法、罗马法与1811年《奥地利普通民法典》

摘 要 1811年《奥地利普通民法典》的编纂可追溯至1766年纂成的混合了自然法与罗马法内容的《特雷西娅法典》。奥地利民法典的编纂受到政治权力和皇帝个人偏好的影响,编纂工作时断时续,在约瑟夫二世和利奥波德二世时期分别颁布了《约瑟夫法典》(1786年)和《约瑟夫法典》的修正案(1791年)。通过马蒂尼和蔡勒的努力,法典编纂的自然法基础以及自然法与实证法之间的有机联系被建构起来。马蒂尼的自然法理论观念和蔡勒的法典编纂工作使得1811年《奥地利普通民法典》最终成为一部深受自然法影响的“罗马法法典”。

关键词 1811年《奥地利普通民法典》 自然法法典 “马蒂尼草案” 蔡勒

 

来源:《华东政法大学学报》2017年第4期

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责任编辑:李钟南

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