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《华东政法大学学报》2017年第3期


发布时间:2018年1月22日 点击次数:882

民法总则:背景、问题与展望

薛军,北京大学法学院教授

目 次

一、导言

二、特定历史背景中的民法总则

三、民法总则:解决的问题

四、民法总则:存在的问题

五、未来展望:民法典分则编纂大有可为

  要 《民法总则》的制定是民法典编纂的关键一步。《民法总则》的制定受到中国当下的既有立法、法源体系结构以及民法典编纂的组织模式的深刻影响,强调对《民法通则》的继承,在此基础上有所发展。《民法总则》在一些重要问题上所作出的抉择,对民法典分则的编纂会产生系统性影响,《民法总则》对具体制度的完善,有助于司法适用。但《民法总则》也遗留了一些问题,表现出与先前的立法类似的缺陷,并且制造出一些问题,例如对人格权问题的规定过于简略,不合理地拆分了债法体系。这些问题有待于在分则部分的立法中,以替代性的方法予以弥补。

关键词 民法典编纂 民法总则 法律行为 人格权 债法体系

 

基础回填:民法总则中的意思表示与法律行为一般规则

李宇,上海财经大学法学院讲师,法学博士

目 次

一、法律行为成立规范

二、法律行为生效规范

三、意思表示生效规范

四、意思表示的撤回

五、明示、默示与沉默

六、意思表示的解释

摘 要 《民法总则》重构民事法律行为概念,确立意思表示一般规则,具有回填基础规范的意义。法律行为成立要件规范,彰显意思表示和法律行为的区分,解释适用法律行为效力规范时,应注意其逻辑上的限定,区别法律行为当事人为二人的情形和三人以上的情形。法律行为成立时生效,成立即推定为有效。采用数据电文形式的有相对人意思表示的生效,在未指定接收系统的情形,本法改变了旧法的规定,更为合理。以公告方式作出意思表示的,应仅限于法律规定或当事人约定可用公告的情形,以防滥用。认定沉默视为意思表示,限于严格的例外情形,以免损害意思自治。

关键词 意思表示 法律行为 数据电文 沉默

 

《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足

方新军,苏州大学王健法学院教授

目 次

一、文字表述上的进步

二、规范表述上的进步

三、存在的主要不足

摘 要 《民法总则》第七章“代理”在文字表述、规范内容等方面与先前的立法相比有了长足的进步。文字表述方面的进步主要表现在术语的统一和精确化;规范内容方面的进步主要表现在对《民法通则》不合理的条文进行拆解和删除,增加《民法通则》中没有规定的条文,对《民法通则》中的条文进行细化,从而增强具体规范的可操作性。《民法总则》第七章“代理”制度的不足在于仍然留下很多的法律漏洞需要通过解释论予以补充和完善,这些法律漏洞主要包括:显名主义原则和例外及其与《合同法》第402条、第403条在解释论上需要协调;复代理的前提条件过于严格,需要扩张解释;无权代理人的责任需要进行类型划分;表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定方法尚无定论,等等。

关键词 显名原则 复代理 无权代理 表见代理

 

台湾人格权法的最新发展

——基于法官造法与法律修订的双重观察

黄茂荣,中国财税法治战略研究院首席教授,台湾大学法学院兼任教授

目 次

一、人格权之明文规定

二、人格权之保护的封闭与开放系统

三、人格权受侵害时之请求权

四、请求权类型之增长

五、尚需补充之法律漏洞

摘 要 人格权受“宪法”及民事法之保障,在结构上呈现封闭与开放之   系统,在功能上分别表现为规制国家对于人格权之限制的框架,以及规范人格权受侵害时之民事上的救济。在法社会学之法的确信与法律学与法实务之法释义学上,向来根深蒂固取向于精神上利益。通过制定法的不断修订与法官造法,人格权的发展趋于完善。但仍存有尚未尽善之憾,当有规范需要时,必须藉助于法律补充,寻求其该当之规范。

关键词 人格权法 法官造法 法律修订

 

论合同变动的民事权利义务关系

田士永,中国政法大学教授,法学博士

目 次

一、问题的提出

二、“民事权利义务关系”的解释方法

三、是否承认变动物权关系的合同

四、关于身份关系的协议是否属于合同

五、民法总则中应当有合同的一般规定

六、结论

摘 要 《合同法》第2条界定了合同的概念,规定了该法的适用范围,但对于该条规定的“民事权利义务关系”存在不同解释,而不同解释直接影响到《合同法》的适用范围。文章首先从解释方法的选择和适用入手,认为应当坚持文义解释优先。基于这种解释,《合同法》第2条所规定的合同变更的“民事权利义务关系”,包括但不限于债权关系,除债权关系外,还包括物权关系和身份关系。如果解释《合同法》第2条采广义合同说,民法典总则就应当规定合同的一般规则。

关键词 合同解释 民事权利义务 民法总则

 

集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给

温世扬,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,法学博士

吴昊,中南财经政法大学博士研究生

目 次

一、“土地经营权”的民法意蕴

二、“三权分置”的法制因应

三、“土地经营权”流转的法制供给

摘 要 在“三权分置”的法律架构中,“土地经营权”与土地承包权的分离属承包土地的“债权型利用”,但应赋予分置后的“土地经营权”一定的支配和排他效力以利其流转。“三权分置”的法制完善应从落实集体土地所有权、稳定土地承包权、放活土地经营权等方面着手,明确集体土地成员权内容,完善土地承包权设立与存续规则,凸显土地经营权的财产性质,确立土地经营权流转方式及其配套制度。

关键词 三权分置 集体所有权 农户承包权 土地经营权 流转形式

 

非授权交易中第三方支付机构的法律责任

罗培新,上海市人民政府法制办公室副主任,教授、博士生导师,法学博士

吴韬,华东政法大学经济法专业博士研究生

目 次

一、第三方支付(以支付宝为例)的基础法律关系

二、我国关于非授权支付的立法现状及问题

三、安全程序规则及其借鉴意义

四、第三方支付立法、司法及监管完善的若干建议

摘 要 我国关于第三方支付业务存在立法缺失或滞后,法院在审理相关案件时通常会沿袭审理银行卡支付案件的传统理路。建议借鉴美国《统一商法典》确立的安全程序规则,按支付流程来构造第三方支付的责任体系,妥善解决非授权交易中举证责任及后果的分配问题。

关键词 非授权支付 支付安全 支付效率 安全程序规则

 

《侵权责任法》补充责任适用程序之检讨

宋春龙,中国人民大学法学院博士研究生

目 次

一、前言

二、侵权补充责任“顺序性”之程序展开

三、司法实践现状分析

四、问题的解决路径:审执二阶化的程序构建

五、结语

摘 要 “责任履行的顺序性”是侵权补充责任与连带责任、按份责任、不真正连带责任的核心区别。现有理论对补充责任“顺序性”的程序法论述并不全面。案例分析表明,侵权补充责任诉讼程序趋向简单化、任意化。为满足补充责任的“顺序性”特点,应遵循审执分离的诉讼二阶构造,区分责任的确定程序与责任的实现程序。在责任确定阶段应以尊重当事人的处分权为原则,允许权利人自由选择起诉对象。同时,基于权利实现的可能性,可适当限制权利人主观放弃起诉直接责任人而仅起诉补充责任人这一方式。在特殊情况下,应设置具体条件,允许权利人直接起诉补充责任人,作为实现补充责任“顺序性”的例外。在责任实现阶段,应严格遵循执行顺序与执行穷尽原则,并在满足权利人利益的同时,保障补充责任人的顺序利益。

关键词 侵权补充责任 顺序性 审执分离 执行穷尽 先诉抗辩权

 

来源:《华东政法大学学报》2017年第3期

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责任编辑:李钟南

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