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《法律科学》2017年第6期


发布时间:2018年1月22日 点击次数:712

比例原则在现代民法体系中的地位

郑晓剑(厦门大学法学院,福建  厦门  361005)

基金项目:国家社科基金项目(16CFX039)

作者简介:郑晓剑(1985—),男,安徽金寨人,厦门大学法学院副教授、法学博士。

摘要: 比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想,因而是一项理性的行为准则,能够作用于包括民法在内的整个法律秩序。比例原则在民法上具有本体论意义和方法论意义双重性质,可以作为一项民法基本原则发挥作用。民法并非一个独立的自治王国,国家可能通过立法和行政等手段对民事主体的权利和自由进行过度的干预和限制,而处于优势地位的私人也可能滥用此种优势,使相对人处于不平等地位。将比例原则引入民法的重要意义在于:在本体论意义上,其可以将民法领域的各种强制力量“关进制度的笼子”,确保民事主体的自由不被过度限制;在方法论意义上,其可以作为一种分析和评判现行相关规定和做法之妥当性的思考工具,并可指出进一步改进之方向。在民法典编纂的时代背景下,我们应当不失时机地将比例原则引入民法,以助推我国民事立法和民法学研究的现代转型。

关键词 比例原则;私法自治;民法基本原则;民法典

 

不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开

高圣平,罗 帅(1.中国人民大学民商事法律科学研究中心,北京  100872;2.中国人民大学法学院,北京  100872)

基金项目:中国法学会2016年度部级法学研究项目(CLS〔2016〕C23)“《担保法》实施状况调研”

作者简介:高圣平(1968—),男,汉族,湖北仙桃人,中国人民大学法学院教授、博士生导师,教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,法学博士;罗帅(1991—),男,汉族,江西吉安人,中国人民大学法学院民商法学博士研究生。

摘要: 债的受偿范围可依当事人约定的担保范围或法定的担保范围而确定,其是否可以纳入不动产抵押权的优先受偿范围,还需考虑不动产登记簿的记载和法律的限制性规定。利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金都应当进行登记,且登记或依登记计算的数额可以超过法定限制,只不过就超过部分,债权人不享有债权请求权,更不享有优先受偿权。实现抵押权的费用、保全抵押财产的费用,无需登记,具有共益费用性质,当然属于优先受偿范围。抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时,法院在实体审判中应明确具有优先受偿性的债权范围,以及不具有优先受偿性、仅具有债法效力的债权范围,为债权人实现其权利提供执行名义。在强制执行程序中,执行法院就抵押财产变价款的分配,根据是否存在后顺位物权人和一般债权人而区别处理。司法实践中的不同处理在一定程度上受到不动产登记簿设计的影响。为彻底解决此种分歧,应对不动产登记簿的登记事项进行修改,或者在登记簿的“附记”中记载担保范围。

关键词担保范围;不动产抵押登记;优先受偿范围;不动产登记簿;公信力

 

资本认缴登记制下出资缴纳约束机制研究

郭富青(西北政法大学经济法学院,陕西  西安 710063)

作者简介:郭富青(1962—),男,河南开封人,西北政法大学经济法学院教授,博士研究生导师,法学博士,中国商法研究会常务理事。

摘要: 为促进创业、创新,增强公司经营灵活性和活力,2013年我国公司法修改进一步放松了资本管制,废除了法定最低资本,实行认缴资本制。但是,公司法在拆除公司设立门槛,敞开准入大门的同时,并未体系化地对公司成立后的出资缴纳作出相配套的安排。这可能诱发股东不履行出资义务,规避有限责任,导致公司经营资本不到位、不充足,甚至空壳运营,从而转移经营风险,损害债权人利益。为此,我国应将法定与约定的调整机制结合起来,明确有效出资标准,制定或完善出资缴纳及催缴的规定,强化对不履行出资义务股东的惩罚约束机制,系统性地建立健全出资缴纳约束机制。

关键词 认缴资本制;股东;出资缴纳;约束机制

 

商事表见代表责任的类型与适用

石一峰(中南财经政法大学法学院,湖北  武汉 430073)

作者简介:石一峰(1987—),男,汉族,浙江杭州人,中南财经政法大学法学院讲师,中国人民大学与海德堡大学联合培养博士。

摘要: 表见代表责任是与民法中的表见代理相对应的商法制度,在类型上应包括登记不当和伪称代表引起的无代表权的表见代表;超越代表权限和经营权限引起的超越权限的表见代表。由于引起表见代表的可信赖事实不同,每一种类型中表见代表责任的具体适用存在差异。其在法教义学归类上属于信赖责任范畴,因而在体系构成上,包括可信赖事实、第三人善意、第三人的信赖处置行为及其合理性、责任者的可归责性等构成要素。各构成要素因可信赖事实产生的路径和可信赖程度的不同而存在动态的适用过程,以此实现每一类型下的利益衡量。

关键词 表见代表责任;登记不当;伪称代表;超越权限;体系构成

 

知识产权间接侵权连带赔偿责任的反思与重构

冬(厦门大学知识产权研究院,福建  厦门 361005)

基金项目:中国博士后科学基金第59批面上资助项目(2016M592084);福建省社会科学规划项目(FJ2016C007)

作者简介:朱冬(1983—),男,黑龙江牡丹江人,法学博士,厦门大学知识产权研究院助理教授。

摘要: 按照共同侵权的基本原理,作为教唆、帮助侵权人的知识产权间接侵权人需要与直接侵权人承担连带赔偿责任。然而,由于现代知识产权间接侵权案件适用场域的特殊性,连带责任的适用面临着直接侵权难以确定和追偿机制失灵的技术难题,这些难题造成了利益失衡的问题。为了克服上述问题,比较法上出现了适当限制知识产权间接侵权中连带责任适用,利用知识产权法中特有的损害赔偿计算方法直接从间接侵权的角度计算损失的倾向。为此,需要在特定类型的知识产权间接侵权案件中对连带责任的适用设置例外,借鉴比较法上的经验,探索利用知识产权损害赔偿特殊计算方法限制连带责任的路径。

关键词 间接侵权;共同侵权;损害赔偿;连带责任

 

拍卖人的信息提供义务与担保责任——从居间商的法律地位出发

腾(中央财经大学法学院,北京 100081)

基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目(17YJC820054);中央财经大学青年教师发展基金项目(QJJ1531);国家社科基金项目(16CFX055)

作者简介:武腾(1986—),男,山东菏泽人,中央财经大学法学院讲师,法学博士。

摘要: 拍卖人属于居间商,对竞买人的主要义务为信息提供义务,在不能提供拍卖委托人的真实、具体身份信息时,须对买卖合同的履行负责。就拍卖标的瑕疵而言,应从是否属于消费者买卖,拍卖人是否承担出卖人义务,瑕疵是否涉及违法性、安全性或按照合理商业标准应当告知等方面出发,确定拍卖人履行信息提供义务的标准。作为居间商的拍卖人须按照交易中必要的注意标准进行积极调查。拍卖场合的瑕疵担保责任并非法定责任的保留地,而是违约救济的组成部分。仅作为居间人的拍卖人不必担保标的无瑕疵,而承担出卖人义务的拍卖人原则上应担保标的无瑕疵,此时免除瑕疵担保责任的格式条款可因违反《合同法》第40条无效;此类免责条款有效时,根据《民法总则》第132条,明知或应知瑕疵的拍卖人对其援用也构成滥用民事权利。拍卖人损害赔偿责任的范围根据其是否承担出卖人义务而有所不同。对《买卖合同司法解释》第33条但书,应严格限定其适用范围。

关键词 信息提供义务;调查义务;瑕疵担保;拍卖;居间商

 

消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究

杜乐其(江苏大学法学院,江苏  镇江 212013)

基金项目:江苏省高校哲学社会科学研究项目(2016SJB820020)“消费公益诉讼制度研究”;国家社科基金一般项目(15BFX008)“法治中国”视野下农村基层治理法治化问题研究

作者简介:杜乐其(1982—),男,安徽来安人,法学博士,江苏大学法学院副教授。

摘要: 最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》将消费民事公益诉讼原告享有的请求权类型限定为停止侵害等“不作为之诉”的解释立场,值得商榷。通过梳理学界和司法实务界关于这一问题的争论可以发现,私益诉讼理论浸润、制度功能认知偏差和诉讼程序障碍,乃是最高人民法院拒绝损害赔偿请求权的基本缘由。消费民事公益诉讼制度功能应定位为“威慑——补偿”二元结构。在“威慑”与“补偿”功能实现路径中,单维度的“不作为之诉”难以胜任,而损害赔偿请求权则能很好地担当这一角色。在“最优威慑”情形下,均以威慑为导向的损害赔偿与行政罚款之间可以替代适用;在“威慑不足”情形下,二者的“合作规制”则是切合实际的选择。基于此,最高人民法院关于损害赔偿请求诉讼程序障碍上的担忧,不仅没有必要,而且也可以消除。

关键词 消费民事公益诉讼;损害赔偿;威慑;补偿

 

第三人撤销之诉的外部运行环境优化分析

崔玲玲(西北大学法学院,陕西  西安 710127)

基金项目:司法部2013年度国家法治与法学理论项目(13SFB5023)“第三人撤销之诉的程序构建”;陕西省教育厅2015年专项科研计划项目(16JK1729)“民事司法改革中新型诉讼设置研究”

作者简介:崔玲玲(1983—),女,山东省德州市人,西北大学法学院讲师,法学博士。

摘要: 我国第三人撤销之诉确立之时,未融合与相关制度之间的关系,导致立法后该诉的运行环境错综复杂。理论上来看,与第三人制度的脱节,与案外人再审之诉的重复,导致第三人撤销之诉的运行举步维艰。2013年至2016年的诸多裁判文书统计数据证实外部运行环境的问题妨碍了第三人撤销之诉作用的发挥。有必要以制度融合为导向,完善第三人制度,尤其应设置诉讼告知制度,实现第三人撤销之诉与第三人制度的功能衔接;取消案外人再审之诉,避免重复救济,最终优化外部运行环境。

关键词 第三人;第三人撤销之诉;诉讼告知;第三人再审之诉

 

来源:《法律科学》2017年第6期

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责任编辑:李钟南

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