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《法学家》2017年第3期


发布时间:2017年7月31日 点击次数:1368

论所有权与时效制度的关系

金印,法学博士,卢森堡马克斯普朗克程序法所研究员

摘要:取得时效和诉讼时效都可以调整占有和所有的分离。取得时效将占有直接转化为所有,诉讼时效通过限制返还原物请求权,间接影响所有和占有的分离。对于返还原物请求权应受诉讼时效限制的肯定说,其价值正当性仍存在澄清的必要。在立法技术层次,由于诉讼时效不能解决时效届满后物权利益的归属问题,诉讼时效不适合调整占有和所有的分离。“搭桥模式”将取得时效的法律效果嫁接在诉讼时效的构成要件上,可弥补单纯诉讼时效进路的不足。“搭桥模式”或传统的取得时效模式都可减少或消除所有和占有的分离、彻底解决时效届满后物权利益的再分配问题。至于最终选择何者,则取决于立法者的偏好。“搭桥模式”重点规制原所有权人的不作为,取得时效模式侧重考察占有质量。“搭桥模式”可以在一定期间内完全消除所有和占有的分离。传统的取得时效,尤其是时间段善意取得时效,其目标不在于完全消除而在于部分地减少占有和所有的分离。

关键词:占有和所有分离 取得时效 诉讼时效 二元时效模式 “搭桥模式”

 

律师职业化如何可能——基于古希腊、古罗马历史文本的分析

黄美玲,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。

摘要:在直接民主审判模式下的古希腊时期,由演说家担任的“演说写手”和“辩护帮助人”未能在法庭辩护的活动中形成一门固定有序的职业,律师职业被扼杀于摇篮之中。在罗马共和国时期和帝国初期,随着诉讼程序的不断发展,陆续产生了由演说家担任的诉讼代表、诉讼代理人和由法学家担任的法律顾问,帮助当事人进行诉讼,他们被统称为“诉讼保护人”。至罗马帝国中晚期,国家公权力对司法诉讼的干预日益强化,执法官的专业化使得法庭演说家迅速成长起来。他们学习专业的法律知识,并肩负起法学家的法律咨询功能,还组建了自己的职业团体,以提供公共服务为主要职能,律师由此正式成为一门职业。这是国家政权认可法治观念、司法诉讼制度不断发展以及法律制度日益完备的历史产物。

关键词:律师 职业化 演说家 法庭辩护 诉讼程序

 

混合共同担保中担保人内部求偿的解释论

张尧,法学博士,早稻田大学法学研究科民事法学专攻博士生

摘要:就混合共同担保中担保人之间的内部求偿关系,我国司法实践大多基于《担保法司法解释》第38条予以承认。但仅基于公平等原则而作出此种推断,欠缺说服力,类推适用连带债务等规定,允许其相互之间直接求偿的学说继而被提出。在担保人之间欠缺相互担保的直接意思的场合,此种解释论仍是着眼于对其相互之间的意思自治屏障的直接刺破,并无法真正弥合围绕《物权法》第176条所产生的学说争议。对此,在以《担保法司法解释》第38条作为请求权基础的同时,仍应坚持最高人民法院在司法判决中的基本论断,以代位求偿为基础对该条重新加以解释,将代位权理论予以“回填”并补全其内涵。

关键词:混合共同担保 内部求偿 连带债务 债权地位转移 代位求偿

 

《合同法》第79条(债权让与)评注

庄加园,法学博士,上海交通大学凯原法学院副教授

摘要:债权作为重要财产,以自由让与为原则。债权让与的性质为处分行为,让与人须对让与债权享有处分权,且被让与债权应当满足特定化要求。由于债权脱胎于特定主体之间的关系,它仍有可能由于合同性质、法律规定而不得让与。前者多出于债权内容或基础关系的原因,后者则多以社会政策等公法因素为基础。当事人通过约定禁止债权让与,更是常见。禁止让与约定若仅在合同当事人之间发生债法上的约束力,债权的流通能力才能在最大限度上得以发挥。债权让与仅使被转让的债权移转于受让人,让与人仍享有基础关系的当事人地位。受让人获得与行使债权相关的权利,并承担相应的附随义务。

关键词:债权让与 自由让与 特定化 禁止让与约定

来源:中国私法网

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责任编辑:元雨

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