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《法学评论》2015年第5期


发布时间:2015年10月3日 点击次数:1597

国家治理能力现代化与法治化问题研究
吴汉东(中南财经政法大学文澜资深教授。)
内容摘要:在政治学和法学语境中,国家治理是政治文明进步和法治文明发展的重要问题。从现代国家制度建设要求出发,国家治理包含着治理体系和治理能力两个政治维度,表现出现代化与法治化两个政治向度;现代国家的成长必须依靠国家的制度化、法治化,国家治理能力的核心是法律制度供给与实施的能力;在当下中国,国家治理能力的建设目标,旨在寻求各主体执政能力、行政能力、参政能力和自治能力的协同均衡。
关键词:治理体系与治理能力  现代化与法治化  制度供给与实施  主体构造  治理能力建设
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.001
 
 
“四个全面”战略布局下如何全面推进法治政府建设
杨海坤(山东大学法学院特聘教授,博士生导师。)
内容摘要:“四个全面”是当代中国社会主义现代化发展的崭新战略布局,其中,全面依法治国是全面建成小康社会的重要战略举措。而全面推进法治政府建设则是全面推进依法治国题中应有之义,在全面推进依法治国进程中具有举足轻重的地位。法治政府建设的理论基础是政府法治论,至少要求政府具有民主政府、有限政府、高效政府、责任政府、平权政府五种特质。要全面推进法治政府建设,就必须将法治政府建设与形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系紧密结合起来,在宪法框架内整体推进。
关键词:“四个全面”  法治政府建设  政府法治论  社会主义法治体系
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.002
 
 
厘清宪政与社会主义关系的基本线索
童之伟(华东政法大学宪法教研室。)
内容摘要:历史上从资本主义宪政一统天下到社会主义宪政出现并与其并存,形成了一条由九个要素或环节组成的清晰的轨迹。应看到社会主义宪政与西方宪政的差别和对立,但不能因此否定它们的历史联系和研究两者间关系的必要性。宪政是社会主义不能不有所继承的遗产。抽象笼统肯定或否定宪政都没有实际意义。而且,抽象笼统地否定宪政给人以当事方轻率割裂、否定自己的理论和历史追求的观感。社会主义宪政是集中反映中国宪法精髓的理念,应予接纳和付诸实行。社会主义国家宪法之实施,要求任何组织和个人所掌握和运用的正当公权力,都只能来源于宪法并须受宪法限制,一切公权力都应置于宪法法律的笼子中。
关键词:宪法  宪政  社会主义  法治  政法
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.003
 
 
论法学教授的法律知识性权力
宋远升(华东政法大学副教授。)
内容摘要:法学教授是高深法律学问的看守人,而在强调精英化、职业化治理的现代社会中,这种高深的学问成为其知识性权力的基础。在现代社会,法学教授不仅是在讲台上的教师或者是书斋内坐而论道的学者,由于其传授或者研究的是一种国家治理的学问,其与政治、司法及立法等诸多领域都有着密切的勾连。基于一切权力都有滥用的特质,因此,对于我国法学教授这种知识共同体而言,其亦有滥行权力的风险,应当采取职业管制的方式,使得这种法律知识性权力不致于越轨。同时,不仅我国存在着“法律知识异化”或者法律知识性权力越轨的现象,也存在着法学教授怠于行使或者不敢行使其知识权力而导致的“法律知识虚化”现象,因此,法学教授应当基于一种神圣的使命感,从社会责任承担的角度来实现其职业的调适。
关键词:法学教授  法律知识性权力  自我管制
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.005
 
 
论行政即时强制的权力界限
史艳丽(中央民族大学法学院讲师,浙江大学光华法学院博士后研究人员。)
内容摘要:即时强制是行政机关的固有权限,其目标在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延,维护法律所确立的社会秩序和社会状态。实施即时强制必须遵守法律保留原则、比例原则和正当法律程序的要求,从实体和程序上对其予以规制。不过,立法对即时强制程序要件仅能作概括规定,行政机关实施即时强制具有广泛的裁量空间,为避免使用对人民权利侵害重大的手段来完成行政目的,必须通过司法审查作事后审查,以控制行政机关裁量滥用,确保人民权利不被行政权随意侵害。
关键词:即时强制  权力界限  合法性  司法审查
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.006
 
 
论我国涉外民事关系法律选择方法的构建基础与体系展开
王  慧(华南农业大学人文与法学学院讲师。)
内容摘要:我国法律选择方法的立法构建鲜明地确立了最密切联系方法的首要地位,努力地扩展了意思自治方法的适用维度,明确地限制了“直接适用的法”的运用范围,合理地发展了多边主义中的选择性冲突规则与保护性冲突规则。如此体系化的设计,为实现冲突法的冲突正义与实质正义构建了共存的平台。法律选择方法的多元化趋势与当代冲突法体现的价值取向相一致。顶层化的设计推动了司法实践的发展,反过来,司法实践的不断探索又弥补了我国法律选择方法体系化的不足与具体法律选择方法的缺陷。
关键词:法律选择方法  最密切联系方法  意思自治方法  单边主义方法  多边主义方法
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.007
(本文是2012年国家社科基金一般项目“《涉外民事关系法律适用法》实施研究”(项目批准号:12BFX136)的阶段性成果之一。)
 
 
论南京国民政府的财政监督制度体系
武  乾(中南财经政法大学法学院副教授。)
内容摘要:南京国民政府于建政之初创设的政体性的宏观财政监督体制不足以保证预算编制的合理性,也无法保证预算在具体执行中的合法性,因而南京国民政府引入了欧美国家计政与财政相对分离的财政监督理念,将岁计、会计和统计三种计政职能一体归入独立于财政机关的主计处,并将主计机关、国家公务机关、审计机关及国库机关四大独立系统联成一个既相互合作又相互制约的组织——联综组织,联手执行具体预算支出的法定程序,创建了宪法层面的宏观财政监督与经济法层面的微观财政监督相结合的财政监督法律制度体系,从而完成了中国财政法律制度的近代化。
关键词:联综组织  主计  会计独立  财政监督
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.008
 
 
谣言、法律信任危机与认知逻辑
伍德志(安徽大学法学院讲师、法学博士。)
内容摘要:谣言是一种特殊的社会沟通,主要与信任或不信任的态度有关。由于现代法律系统的功能分化,现有制度装置很难使人们透彻认知法律,人们只能信任或不信任法律,这使谣言也可能滋生于法律领域。谣言是公众认知法律的二手信息,这些二手信息以对他人信任的信任作为传播机制。在谣言当中,公众对法律的认知受相对独立并带有偏向性的情感的左右,有着特殊的稳定性与敏感性。公众在谣言中还往往将对法律的认知与判断处理成经典的道德叙事。由于谣言背后不信任背景的总体性以及不信任情绪的逆反性,我们应当以不信任作为前提性预设,并放开对法律的不信任表达,从而通过对不信任的制度化排除实现常态化的信任。
关键词:谣言  法律信任危机  制度化不信任
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.009
(本研究系安徽大学舆情与区域发展协同创新中心2014年度重点招标课题系列成果(项目编号:ADYQXCZD05),并受安徽大学博士科研启动经费项目资助。)
 
 
工资指导线制度实效阻却因素研究——兼议工资指导线制度之完善
贺  玲(四川大学法学博士后科研流动站研究人员,西南民族大学法学院副教授,法学博士。)
内容摘要:形成反映人力资源市场供求关系和企业经济效益的工资正常增长机制对于实现劳资关系和谐稳定具有重大意义。与企业工资增长机制中政府“监督指导”的职能定位相适应,工资指导线作为政府发布的信息,是非国有企业工资决策及其工资集体协商重要的参考因素。在工资指导线制度运行过程中集体协商流于形式化、企业工资指导线发布的时滞性、行业工资指导线信息过度专业化都可能影响其制度实效。增强工资指导线制度的实效需要进一步处理好社会劳动生产率增长率与职工实际平均工资增长率之间的关系;需要建立工资指导线定期发布制度,以解决工资指导线发布的时滞性问题;需要完善工资集体协商制度,以解决工资集体协商形式化而导致的工资指导线虚置问题;需要探索科学的行业工资指导线发布模式,建立工资集体协商指导员制度,以解决行业工资指导信息受众对专业化信息的理解及接受度的问题
关键词:企业工资指导线  行业工资指导线  集体协商  工资增长机制
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.010
(本文为2015年成都市哲学社会科学规划项目(项目编号:2015R10)的阶段性成果,受到西南民族大学研究生学位点建设项目(项目编号:2015XWD-S0301)的资助。)
 
 
意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一个批判性反思
[意]弗朗西斯科·维加诺(著)  (意大利米兰大学“切萨雷·贝卡里亚”法学院副院长,刑法学教授,国际社会防卫学会(SociétéInternationale de Défense Sociale)秘书长。)
吴沈括(译)(北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士、硕士生导师。)
内容摘要:晚近以来,作为全球化发展的产物,人员、商品、服务与资本的自由流动不断增强,为大规模犯罪活动创造了新的可能性。在意大利最令人担忧的犯罪现象是源自极端势力的恐怖主义,面对有组织犯罪与恐怖主义的威胁,刑法的重点由侧重于就已然造成的侵害科加“处罚”的传统逐渐转变为“预防”对作为整体的人民或社会造成损害。在实践层面,经常把为实施进一步具有直接侵害性的犯罪而进行的单纯预备行为规定为犯罪,从而使刑事执法机关能够及时干预,阻止行为人实现其犯罪计划。通过分析意大利刑法采用的预备行为犯罪化立法技巧,考察预备行为犯罪化进路以及警方、情报机构预防犯罪策略有哪些优势和劣势,本文对一系列根本问题予以相应的阐析。
关键词:恐怖主义  意大利刑法  预备行为  犯罪化
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.011
(本文意大利原文为La lotta contro il terrorismo e la criminalizzazione degli atti preparatori in Italia,系作者(意大利名字为Francesco Viganò)原创。该文系中国首发。本文的翻译受北京市社科联青年社科人才资助项目(项目编号:2014SKL007)与国家社会科学基金项目(批准号:15CFX035)资助。)
 
 
走出理论迷思与实践困局:被误读的“罪行极其严重”
黄晓亮(北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,法学博士。)
内容摘要:不管是理论还是实务,都对刑法第48条第1款存在认识和适用的误区,自我造成迷思和困局。不走出这种理论的迷思和实践的困局,就无法实现死刑适用的统一化,也无法有效地实现死刑限制和减少的法治目标。而这就要正视所谓死刑适用标准与死刑适用多少无关的现实,不要按照惯式思维去理解国际公约中“最严重罪行”的规定,同时,降低对“罪行极其严重”限制死刑司法适用之功能的期待,强化该规定对于刑法分则死刑罪名范围的制约作用,考虑解决“最严重罪行”的规定去改进“罪行极其严重”的表述。相应地,死刑司法适用统一化的正确路径就在于特定类型死刑罪名之死刑适用情节的具体化。
关键词:罪大恶极  罪行极其严重  最严重的罪行  死刑适用标准  死刑适用范围
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.012
(本文受“中央高校基本科研业务费转向资金资助”,系作者主持的2014年度北京师范大学自助科研基金项目“刑事一体化的现实建构”的阶段性成果之一。)
 
 
规范保护目的:学理诠释与解释实践
姜  涛(南京师范大学法学院教授,法学博士,博士生导师。)
内容摘要:刑法规范包括显性的规范语言表达与隐性的规范保护目的,前者划定刑法文本的文义,而后者则决定着刑法文本之文义射程,两者互为纠缠、相互制约,有助于避免单纯的逻辑推演所形成的合法但不合理之解释结论。规范保护目的不仅是从法秩序之目的确定构成要件行为的范围和违法判断的实质依据,而且是在规范语言表达的基础上对法官之有罪认定进行的“二次过滤”,刑法分则中的空白罪状之违法性判断、兜底条款之合类型解释与定量要素之罪责判断,均应该立足于规范保护目的之判断而展开。
关键词:规范语言表达  规范保护目的  空白罪状  兜底条款  先例区辨
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.013
(本文为国家社会科学基金项目“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研究(项目号:13CFX045)”的成果之一。)
 
 
法庭驱逐辩护律师问题研究
陈学权(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师。)
内容摘要:在我国刑事审判实践中,法庭驱逐辩护律师的案例时常发生。法庭将严重扰乱法庭秩序的辩护律师驱逐出庭,符合我国《刑事诉讼法》等有关规定,具有正当的法理基础,也是法治国家的通行做法。但是,我国法庭严重地滥用了驱逐辩护律师的权力,应当完善法庭驱逐辩护律师的程序机制,并妥善解决辩护律师被驱逐后引发的被告人辩护权之保障问题。
关键词:法庭  驱逐  辩护律师  辩护权
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.014
(本文系国家2011计划司法文明协同创新中心的研究成果,并受教育部人文社会科学研究青年基金项目(项目批准号:12YJC820011)资助。)
 
 
美国知识产权执法战略及中国应对
廖  丽(武汉大学法学院讲师、国际法所研究人员,法学博士。)
内容摘要:在经济全球化、知识经济发展迅猛的时代,美国作为世界知识产权的最大输出国,开始从关注知识产权立法转向知识产权执法。美国不仅将知识产权执法纳入知识产权保护的衡量指标体系,而且在单边、双边和区域等层面不断加大知识产权执法力度,其推出的《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP协议),知识产权执法标准都远远超过TRIPS协定所规定的标准。面对美国强力推进超TRIPS知识产权执法的态势,我国应该采取有策略的因应之道,建立自己的知识产权执法衡量指标体系,本着“合作共赢”的态度,充分发挥非政府组织的作用,根据自身实际实施可持续发展战略。
关键词:知识产权执法  TRIPS协定  超TRIPS  TPP
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.015
(本文受韩国高等教育财团基金(2014-2015)、武汉大学自主科研项目“后TRIPS时期国际知识产权执法比较研究”的资助。)
 
 
国家治理现代化视角下的知识产权司法审判体制改革
刘  强(中南大学法学院副教授。)
内容摘要:推进国家治理体系和治理能力现代化是我国当前全面深化改革的总目标。我国知识产权司法审判体制改革是国家治理现代化的一个重要方面,应将其纳入司法改革的体系化框架。坚持规范论和实证论的路径选择,既从橫向方面考量世界潮流的总体走向,又从纵向方面考量我国历史的进步方向。应当充分体现知识产权审判兼具商事审判和技术审判的双重属性,制定相应的专门化程序和审理规则,解决平行程序的迅捷化改革及技术审判的专业化改革等核心问题,采用“跟进式”和“渐进式”的策略,提升知识产权司法保护的品质和国家治理能力。
关键词:国家治理现代化  审判体制改革  公正与高效  知识产权法院  本土化耦合
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.016
 
 
商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究
舒  媛(武汉理工大学文法学院博士生。)
内容摘要:我国《商标法》第63条规定,对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。该规定以立法的形式将惩罚性损害赔偿明确引入我国知识产权法领域,然而在具体的司法实践中,如何确定惩罚性损害赔偿的适用情形和标准,惩罚性损害赔偿金又如何与现有制度相协调,都需要进一步探讨。本文试运用法解释学、比较法、实证分析等方法对该问题进行研究并提出建议。
关键词:知识产权法  商标法  惩罚性赔偿  惩罚性赔偿金
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.019
 
 
社团罚抑或合同罚:论股东会对股东之处罚权——以“安盛案”为分析样本
蒋大兴(北京大学法学院教授、博士生导师。)
内容摘要:在安盛案中,法院认为公司章程可以规定股东会之罚款权,但应明确其标准、幅度,否则股东会作出的处罚决议属无效决议。股东会的处罚权,可以有多种解释角度——公司作为一种私法组织,有“刚性的内部治理”——设定处罚的权利,这种权利可能体现为私法组织的“内部自治性制裁权”(社团罚),也可能体现为“私法责任形式”(合同罚),在股东会处罚权设定不完备之情形,还可运用“推定技术”使其得以实施。因此,安盛案中法院对股东会处罚权之有无的判断是正确的,但对其具体运用/实施的判断,则过于简单。就此而言,安盛案作为最高人民法院之公报案例,其指导性有限。在中国尚未形成关于社团罚(包括公司内部处罚权)的完备体系,有关社团罚之性质、权源基础、设定依据及司法审查等等,均需参考德国法予以完善。
关键词:公司  股东会  处罚  社团罚  合同罚
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.004
 
 
道路交通安全执法中的领事特权与豁免
熊安邦(湖北警官学院法律系副教授,法学博士。)
内容摘要:领馆车辆享有一定的领事特权与豁免。根据中外领事关系条约的一般条款,领事官员对交通违章行为享有司法和行政管辖豁免,不应受到刑事和行政处罚;但是领馆行政技术人员和服务人员却不能因交通违章行为享有司法和行政管辖豁免,相反却应受到处罚。包括领事官员在内的所有领馆成员都不能享有因交通事故而引起的民事赔偿责任豁免。但外国在华领馆成员享有的领事特权与豁免的具体内容以中国与该国签订的领事关系条约为准。
关键词:领事特权与豁免  司法和行政管辖豁免  领馆成员  机动车辆  交通违章行为
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.017
(本文受湖北警官学院2012年度院级重点课题“在华外国人管理的法治化研究”的资助。)
 
 
我国租约转让与租赁物转租制度的完善——兼论我国《合同法》第224条的修改
冯兴俊(法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。)
内容摘要:《合同法》第224条关于转租的规定存有三大缺陷:不区分租约转让与转租,未根据租赁物特性限制出租人许可的范围,未适当限制出租人合同解除权。这导致了实践中出租人与承租人利益严重失衡。考察各国立法例,较之区分租赁权转让与转租,区分租约转让与转租更合理。对于转租与转让是否应取得出租人同意,有绝对的出租人许可主义、相对的出租人许可主义、概括的法定许可主义及租赁权转让与转租区分主义等立法模式,相对的出租人许可主义因依不同租赁物特性区别对待而更具合理性。根据出租人与承租人利益平衡原则并借鉴各国立法,笔者认为对营业性不动产应采法定许可主义,但应对承租人课以连带保证责任并赋予出租人一定条件下的合同解除权;对动产及住房租赁,采出租人许可主义;承租人有正当理由需部分转租住房的,出租人无正当理由应同意转租,否则承租人有权解除合同;承租人擅自全部转租住房或转让租约的,出租人可解除合同,但该解除权应受除斥期间的限制。
关键词:转租  租约转让  不动产租赁  租赁权转让
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.018
(本文受中央高校基本科研业务经费青年教师资助项目资助。)
 
 
环境侵权行为违法性的证成与判定
刘  超(华侨大学法学院副教授,法学博士。)
内容摘要:学界较为普遍地从环境侵权责任的无过错责任性质和《侵权责任法》第65条的立法表述否定环境侵权责任认定中的行为违法性要件,梳理其逻辑,或是狭义地将“违法性”等同于“违法”,或片面地将污染者责任与污染受害人权益绝对化,忽视“环境侵权行为”的社会价值。在认定环境侵权责任时应当采纳违法性要件,对于环境污染侵权可以结果不法判定行为违法性,同时兼采正当权利行使与社会利益衡量规则;对于生态破坏侵权可以行为不法判定违法性,注重环境标准的行为判断功能。
关键词:环境侵权责任  行为违法性  判定  利益衡量
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.020
(本文系华侨大学中央高校基本科研业务费资助项目(13SKGC-QT12)“环境侵权损害赔偿制度体系化研究”阶段性研究成果。)
 
 
审判独立与权利保障:两岸语境、差异与共识——第六届海峡两岸公法学论坛综述
苏绍龙(武汉大学法学院2014级宪法行政法博士研究生。)
内容摘要:审判独立与权利保障都是法治的重要面向,第六届海峡两岸公法学论坛以此为主题展开研讨。论坛举行期间,两岸公法学人通过对审判独立的现实与展望、权利保障的理论与实践、行政诉讼和司法改革等方面的深入探讨,展现了审判独立与权利保障在海峡两岸的各自语境和差异,更为重要的是,反映出公平正义是两岸公法学人的共同追求。
关键词:审判独立  权利保障  海峡两岸公法学论坛
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.021
 
 
徜徉在求真与求实之间——评马作武教授《先秦法律思想史》
陈晓枫(武汉大学法学院教授,法学博士。)
DOI10.13415/j.cnki.fxpl.2015.05.022

来源:中国私法网

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责任编辑:段啸楠

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