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《法学评论》2015年第4期


发布时间:2015年9月3日 点击次数:1451

·本期特稿·
我国宪法解释的程序设计
(本文为2015年北京市社会科学基金重大项目《我国宪法实施制度的改进与完善》的阶段性成果。)
马  岭(中国青年政治学院法学院教授。)
内容摘要:我国宪法解释的主体主要是全国人大常委会,在特殊情况下也可以是全国人大。其提出者应包括国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、60人以上的全国人大代表和代表团、省级和较大市的人大及其常委会以及社会团体、企业事业组织和个人等。法制工作委员会应对宪法解释请求做形式要件审查,同时成立宪法委员会做实质要件审查,但是否受理应由常委会决定。宪法解释的效力应在宪法之下,与基本法律平行,高于普通法律。
关键词:宪法解释  解释程序  提出解释  受理  解释效力
 
国家出资企业国家工作人员的范围及其认定
陈兴良(北京大学法学院兴发岩梅讲习教授、博士生导师。) 
内容摘要:《企业国有资产法》确立了国家出资企业这一概念,包括国有独资企业、国有控股企业和国有参股企业等形式。对于国有独资企业国家工作人员的认定一般不会产生争议,但国有控股企业和国有参股企业的国家工作人员如何认定,根据此前的司法解释,只有受委派从事公务的人员才能认定为国家工作人员。但在《企业国有资产法》颁布以后,根据最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,除了委派人员以外,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,也被规定为国家工作人员。这在一定程度上扩张了国家工作人员的范围。本文在阐述国家出资企业国家工作人员演变的基础上,结合有关案例,对国家出资企业国家工作人员的范围及其认定问题,进行了探讨。
关键词:国家出资企业  国家工作人员
 
·评论·专论·争鸣·
重大行政决策终身责任追究制度研究——基于行政法学的视角
(本文为夏金莱主持的2015年广州市社会科学发展“十二五”规划课题《广州法治政府建设与行政决策公众参与研究》的阶段性结果,项目批准号为(15Q15)。)
夏金莱(广东外语外贸大学博士后,法学博士。)
内容摘要:中共十八届四中全会明确提出建立重大行政决策终身责任追究制度。责任追究需要解决的首要问题是明确责任主体。行政决策的最终决定者是决策失误的第一责任人,各环节负责人或经办人应按各自的过错程度承担相应的责任。决策执行机关工作人员和参与行政决策的公众则不属于行政决策责任主体。行政决策责任包括道德责任、政治责任和法律责任,后二者属于决策责任追究类型。行政决策法律责任不应包括民事责任和行政追偿责任。重大行政决策终身责任追究制度的核心在于终身追责。其正确内涵是对造成重大行政决策失误的责任人,除必须通过诉讼程序追究的责任外,可以不受时间限制,终身予以追究。具体而言,即行政决策责任中的刑事责任和外部行政责任应受追诉时效的限制,内部行政责任和政治责任可以终身追究。
关键词:行政决策  决策责任  责任主体  责任追究类型  终身追责
 
论法律修改与法条序号的稳定——兼论《立法法》的完善
本文系上海市高校一流学科(法学)建设计划(经济法学科)的阶段性成果;国家社科基金项目“股东代表诉讼立法研究——基于公司法与民事诉讼法协调的视角”(项目批准号:09BFX082)的研究成果之一。
沈贵明(华东政法大学经济法学院教授、博士生导师。)
内容摘要:修法不保持法条序号的稳定,会造成准用规范的法条序号混乱;导致修改的法律与其他相关法律法规联系脱节,损伤法律的缜密性、严肃性;增加法律适用的失误几率和修法、司法成本;妨碍法学文献查阅,有碍法学文化建设。法条序号是法条的基本构成元素,具有法条名称的属性和功能。法条序号应当像法律规范一样得到充分的尊重。保持法条序号稳定的关键,是对增减法条的序号有合理的设置和处理方法,《立法法》应当对此予以规定。
关键词:法条  法条序号的稳定  法律修改
 
刑事证据法的价值结构
本文为北京师范大学刑事法律科学研究院王超教授主持的2013年司法部国家法治与法学理论研究项目——《中国刑事证据法学研究的启蒙与转型》的阶段性成果(项目批准号:13SFB4006)。
喻名峰(法学博士,湖南师范大学法学院副教授。) 
内容摘要:借助价值结构这个哲学概念研究刑事证据法的价值问题具有重要意义。刑事证据法的价值结构是由客体价值、主体价值和价值评判标准组成的不可分割的整体。刑事证据法的客体价值强调刑事证据法本身所具有的客观功能。考虑到刑事证据法的法律属性,其客体价值实际上就是其规范作用。刑事证据法的主体价值是国家在制定刑事证据法时所希望达到的目标,如惩罚犯罪、保障人权、司法公正、司法效率等。刑事证据法的价值评判标准是以再现案件事实真相的准确性与正当性来衡量客体价值对于主体价值的满足关系。在上述价值存在冲突的情况下,应该以兼顾原则和权衡原则予以价值整合。
关键词:刑事证据法  价值结构  主体价值  客体价值  价值评判标准
 
网络空间国际治理的困境与出路——基于全球混合场域治理机制之构建
张晓(西南政法大学国际法学院院长、教授、博士生导师。)  
内容摘要:网络空间被视为是人类的第五空间。网络空间的治理模式仍处在早期探索的无秩序状态中。解决互联网治理的前提应回归到界定网络空间的属性上,与海洋、天空等相似,网络空间是国内私域和全球公域共同构成的全球混合场域。基于此,通过回溯海洋、天空等场域的国际治理实践的形成机理及治理元素,对互联网的治理应在明确国家主权的基础性作用下,通过对国内私域和全球公域的界定,对两种不同属性的场域实施有针对性的制度与规则。具体而言,在互联网的国内私域中,国家具有基于属地管辖和属人管辖的排他性主权,但应给予其他国家信息或数据的无害通过和传播权;在全球公域中,各国应回归到主权的合作参与性上,通过联合国机制对网络空间共有物实施共管,并对网络空间犯罪采取集体行动,以确保全人类共同的安全与发展。作为世界上最大的发展中国家和联合国安理会的常任理事国,我国应反对网络大国的霸权主义,为谋求稳定、平等、公正的国际秩序做出应有贡献。
关键词:国际机制  全球混合场域  网络空间  互联网治理  国家主权
 
“规制缓和”与自治型金融刑法的构建
本文系山东大学基本科研业务费社会科学类青年培养项目“刑法谦抑主义在规制金融证券犯罪中的适用——以日本的‘规制缓和理念’为鉴”(项目批准号:2014SQXM001)和山东省法学会2014年自选课题“刑罚论视角下的山东金融监管体制的完善”(SLS2014G29)成果之一。
张小宁    山东大学(威海)法学院讲师,硕士生导师,法学博士;日本立命馆大学法学博士后。
内容摘要:受“半统制半市场化”经济体制的左右,我国金融交易监管体制中政府主导色彩重而市场自由化程度低。因此,我国的金融刑法也带有明显的压制型法的特征,具体表现为:(1)犯罪化与非犯罪化的区分标准模糊;(2)交易规则不明确;(3)制裁手段单一。伴随着经济体制改革的进一步深化,“半统制半市场化”体制将被完全自由的市场经济体制代替。与之相适应,我国刑法关于金融犯罪的规制理念也应实现从压制型金融刑法向自治型金融刑法的转变。关于这种转变途径,日本近年来流行的“规制缓和”理念值得借鉴,该理念在经济学方面与新自由主义经济学遥相呼应,在刑法学领域与刑法谦抑主义息息相关,因而成功地推动了日本金融犯罪规制机制的完善。以该理念为参考,我国金融刑法应当从三个方面进行规制改革,以便早日实现向自治型金融刑法的转变:(1)树立以保护投资者权益为重的新法益观;(2)完善金融交易规则;(3)发挥非刑措施在规制金融犯罪方面的积极功效。
关键词:金融刑法  金融犯罪  规制缓和  自治型金融刑法
 
民众心态与死刑存由分析——以鲁迅思想为蓝本进行的考察
孙万怀(华东政法大学法律学院教授,博士生导师。)
内容摘要:鲁迅先生从济世的角度对死刑进行了剖析,透视着众醉独醒般浓郁的悲凉。同时使得我们质疑长久以来的观念--死刑可存的理由是民众认可并拥护死刑,使得我们发现所谓民众接受只是一种托辞,一种为死刑披上的新装,民众只是法律秩序代价的承担者,废除死刑的根本桎梏在于权力内在的冲动。人道主义观念的弘扬和崇尚是各方都能够接受的也是最终的必然结果。现实表明死刑废除之后,民众对于死刑的认同开始下降。民众的认同不能成为死刑的存由,恰恰相反,民众是法律的学习者和接受者。问题的核心不是改变公众的认同,而是规范的设置改变逐步使得认同的内容细化。与其寄希望于教育的提升,不如致力于规范的发达。作为法律知识代表者的知识分子与具有朴素正义情感的民众应该是互助的,民众的支持是基础,而知识分子则提供了一个寻求法律正义的路径。
关键词:鲁迅  死刑  存由  民众心态
 
论类型思维在刑事疑案裁判中的运用
本文系国家社科基金资助项目“刑事疑案适用法律方法研究”(项目批准号:13FFX005)以及河南财经政法大学校级重点项目“刑事疑难案件裁判方法研究”的阶段性成果。
任彦(河南财经政法大学刑事司法学院副教授,法学博士。)
内容摘要:刑法中有概念也有类型。类型也是从事物的共同特征中总结出来的,它比概念更加具体、直观。类型思维是一种类似性思考,它以事物本质为主线把握案件事实的类型轮廓,并与刑法中相关规范类型进行比对,去探寻与事实相匹配的、具有相同刑法意义的规范类型,使规范与案件事实恰当对接。在概念思维无法对刑事疑难案件进行归类时,类型思维是解决这个问题的有效方法。类型化的标准包括案件事实的根本特征与刑法规范中某一罪名典型特征是否一致;案件事实的价值评价与某一刑法规范价值评价的是否一致。
关键词:疑难案件  类型思维  概念思维  价值评价
 
·国际法论坛·
远东国际军事法庭享有管辖权的新论证
作者系国家社会科学基金重大项目《构建中国特色军事法治体系的核心问题研究》(项目批准号:14ZDC035)的首席专家。此文为该项目的阶段性成果。
管建强(华东政法大学国际法学院教授,博士生导师,华东政法大学东方毅军事法研究中心主任。)
内容摘要:日本右翼势力以及保守派长期以来一直借管辖权问题抹黑远东军事法庭对日本战犯的审判,鼓吹法庭审判违背了法律不能溯及既往的原则,违反正义原则。虽然法庭对此类主张进行过驳斥、国内也有学者撰文发表批判过这类观点,但是反驳的理由大多比较原则、笼统,有的甚至还从抽象的自然正义的角度进行争辩。本文从历史史实之实证的角度揭露了日本右翼虚构战争罪惩罚性规范的存在,以此来否定侵略罪的适用;论证了无论是战争罪的禁止性规范还是破坏和平罪的禁止性规范,它们都蕴含着惩罚性;阐述了国际法的效力是来自当事国的共同意志。同盟国与战败国之间依据既有的禁止性规范、创造性地对破坏世界和平的战犯进行惩治,恰恰符合了国际法的基本特征。
关键词:侵略罪  破坏和平罪  东京审判  远东军事法庭  法律不溯及既往
 
论国际习惯法在WTO争端解决中的适用——以预防原则为例
本文为国家社科基金青年项目“世界贸易组织与区域贸易协定间争端解决机制管辖权冲突与调和研究”(项目批准号:13CFX116)的阶段性成果。
曾  炜(贵州民族大学法学院教授,法学博士。)
内容摘要:国际习惯法作为国际法最古老的渊源,在世界贸易组织争端解决中常常被援引。但争端解决机构在援引国际习惯法时往往持保守和谨慎的态度。在环境保护等与贸易相关的议题日益增多的今日,争端解决机构对于预防原则是否为国际习惯法以及其在争端解决中的适用,应作出更为积极和明确的认定。
关键词:世界贸易组织  争端解决机构  国际习惯法  预防原则
 
国际法碎片化和国际法体系的效力
莫世健(讲座教授,澳门大学法学院院长,法学博士。)
内容摘要:国际法碎片化与国际法多元化是同一问题的不同表象。当今全球化背景下的国际法碎片化不过就是早己存在的特点扩大化。碎片化固然从一定程度上消耗了国际法体制内的资源分配,并从一定程度上影响了国际法作为一个大体系的综合效力,但该影响远还没有到达危害国际法体系综合效力和各分支效力的程度。现有国际法体系内的各种规则,包括国家条约义务,国际私法规则和国际条约解释规则等都能从不同角度化解或减轻碎片化引起的困难。只有当碎片化所导致的矛盾开始实质性地危害国家利益时,国家才会作出合理应对的博弈选择,以解决碎片化问题。而学界的使命之一是前瞻性地研究国际法碎片化的相关问题,并为国际社会需要解决碎片化问题提供有效的应对建议。为此目的,通过联合国相关机构协调不同国际法分支的规则是减少和避免碎片化对国际法体系冲击的有效手段之一。
关键词:国际法碎片化  多元化  统一性  国际法效力
·市场法治·
论金融稳定与货币稳定的法律关系  ——兼评《中国人民银行法》相关规定
本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“我国债券市场建立市场化、法制化风险防范体系研究”(项目批准号:14JZD008)、司法部国家法治与法学理论研究项目(项目批准号: 13SFB3036)和华中师范大学中央高校基本科研业务费专项资金(人文社科)项目“金桂计划”(项目批准号:CCNU13A07002)的阶段性研究成果。
常  健(华中师范大学法学院教授、副院长;华中师范大学中国商会发展协同创新中心研究员。)
内容摘要:随着金融危机的爆发,越来越多国家中央银行法规定中央银行具有维护金融稳定的职责。尤其是《中国人民银行法》第2条规定,“中国人民银行……制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定”。传统上,中央银行的货币政策目标往往被定位于货币稳定。对于金融稳定与货币稳定的法律关系,可以认为,维护金融稳定是中央银行的目的性职能应居于主导地位,反映《中国人民银行法》的立法目的与根本追求;而保障货币稳定则是中央银行的工具性职能,是《中国人民银行法》规定的中央银行为实现其目的性职能应具备的基本属性或共性职能。《中国人民银行法》所规定的中央银行职能是一个由多层面职能构成的有机系统,体现着工具型职能与目的性职能的统一:中央银行目的性职能统率、整合中央银行的动态运作,反映出中央银行的本质追求;反之,中央银行要实现其目的性职能,必须依靠工具性职能的支持与具体实施,工具性职能无疑是目的性职能的实现手段与实现方式。
关键词:金融稳定  货币稳定  中央银行法  中国人民银行法
 
市场决定前提下我国农产品价格法律制度的完善
许明月(西南政法大学经济法学院教授,博士生导师。)
李瑞雪(西南政法大学经济法学院博士研究生。)
内容摘要:农产品价格法律制度的基本目标是保障农产品社会供给与需求持续稳定的相对平衡。基于农产品的商品性、社会性和农业的弱质性,在市场配置资源发挥决定性作用的背景下,现行农产品价格法律制度应当进行模式转换,并根据经济改革的目标变化,完善相关法律制度。
关键词:市场决定机制  农产品价格  法律规制
·法律实务·
法官自由心证必须受成文法规则的约束——最高法院(2013)民申字第820号民事裁判书研读
孟勤国(武汉大学法学院教授、民商法博士生导师。)
内容摘要:本文通过对最高法院(2013)民申字第820号民事裁判书的解剖,显示了三级裁判在举证责任、证据和证据证明力、情理常理上的严重缺陷。围绕案件争议焦点,本文紧扣三级裁判摆弄证据的轨迹、还原法官滥用自由心证的思维过程、揭示裁判结果的无理和不公,进而提出法官自由心证必须受成文法规则的约束。民事案件证据的复杂性极易屏蔽司法不公,这是民事领域极少公开亮相司法不公个案的主要原因。本案作为一个难得的典型案例,对于深刻认识和切实解决中国的司法不公有重要的启示意义。
关键词:民事裁判  自由心证  司法不公
 
论机动车等特殊动产物权的变动——兼析法释〔2012〕8号第10条的得与失
冉克平(华中科技大学法学院副教授。)
内容摘要:我国《物权法》第24条对特殊动产物权的变动采取交付生效、登记对抗的立法模式,即“物权生效(合意+交付)→登记对抗”的混合主义。交付与登记两种公示方法具有不同的功能:前者为物权变动的生效要件具有形成力,后者为物权变动的对抗要件具有对抗力。对抗力的发生以物权的变动为前提,善意第三人的界定应当借鉴日本民法相关学说与判例。对于特殊动产的多重让与,应该在交付的形成力与登记的对抗力的前提之下,结合当事人的意思表示具体进行分析。法释〔2012〕8号第10条虽然以交付的形成力与登记的对抗力为法理基础,但是在逻辑上并不连贯,而且不顾当事人的意思,强制性的贯彻交付优先于登记的规则,这些均有待进一步的完善。
关键词:特殊动产  交付  登记  善意第三人  登记对抗主义
 
“越位”的专家与“隐身”的法官——专家参与在司法过程中的合理定位
彭  峰(上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士。作者感谢闫立东同学给予的资料收集、整理上的帮助以及相关观点的讨论。)
内容摘要:专家系统介入司法过程是司法程序必不可少的一环。由于专家与法官分属不同的“认知共同体”,“专家意见”的价值有待澄清。在司法过程中,专家参与存在一定的偏差、错位或越位现象,无论是专家还是法官均面临严重的信用危机。专家参与的制度建构需要遵循相应的原则和路径:第一,通过独立性、透明性保障专家的司法参与;第二,通过决策保障制度、反腐败制度的法治化重建法官的权威。
关键词:专家  法官  司法参与  认知共同体
 
·可持续发展与环境法治·
环境司法的公共治理面向——基于“环境司法中国模式”的建构
本文系中央高校基本科研业务费(NO.106112015 CDJSK08JD 07)“风险视阈下环境群体性事件的法律控制”、国家社科基金项目(项目批准号:14CFX078)“环境私主体治理的法律问题研究”、重庆市社科规划重点项目(项目批准号:2012ZDFX008 )“重庆城乡统筹一体化进程中环境保护法制完善系统研究”阶段性研究成果。
杜  辉(法学博士、博士后,重庆大学西部环境资源法制建设研究中心研究员。)
内容摘要:对环境司法中国模式的理解在某种程度上决定着我国环境司法体系建设的完整性。除了传统上以纠纷解决、维护公共利益为目标的司法类型之外,环境司法还应有一种治理型的司法面向作为补充。治理型环境司法的合法性源于它的功能反思性和结构开放性。基于对其内容表现形态的判断,推进治理型环境司法必须在宏观上建立司法、政治与民意的良性互动机制,在中观上确立治理型环境司法独特的规则与常规,在微观上建立个案基础上的案例指导和司法解释机制。
关键词:环境司法  治理型  公共政策评价  利益衡量
·法史研究·
英国陪审制转型的历史考察
李红海(北京大学法学院研究员。)
内容摘要:早期英国的陪审团主要是咨询性、调查性的机构,13世纪后逐渐转变为司法裁断机构;起初陪审员是当事人的邻人,可依自己所知进行裁断,17世纪后则主要由陌生人组成,且只得依呈堂证供进行裁断。陪审制的这些转型实际上是社会发展、司法裁断方式和政治形势之变化的结果,因此追溯陪审制的转型过程,实际上是观察制度生成和演变的一个绝佳标本。
关键词:陪审  裁断  转型  证人
 
民国时期男女平权立法之研究——以夫妻财产制为视角
本文系国家社会科学基金重点项目“华北及陕甘宁革命根据地女性婚姻问题研究”阶段性成果,项目批准号为:12AZS010。
张  婧(山西大学晋商学研究所博士研究生,山西财经大学法学院讲师。)
内容摘要:“男女平权”是民国时期移植西方法律的重要立法原则,在内容上以夫妻财产制为例,其具体落实于1925年北京政府制订的《民国民律草案》和1930年南京国民政府制订的《中华民国民法·亲属编》中。前者中的夫妻财产制致力于体现男女平权的立法态度,而后者的联合财产制则融合了中国传统法律文化和西方平权思想,明显地偏向于夫权。就实效性而言,1930年亲属法中的夫妻财产制更彰显了立法者力求使所移植的法律制度适应于中国当时国情的考量。
关键词:夫妻财产制  男女平权  《民国民律草案》  亲属法

来源:知网

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责任编辑:段啸楠

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