民国时期法律学者 “法理” 观管窥

胡玉鸿

【摘要】 与立法将“法理” 作为法律渊源密切相关, “法理” 成为民国时期普遍使用的法学范畴, 但究其名称, 除“法理” 外, 又有“条理”、“理法”、“性法”、“学理” 等不同称谓。从实在法角度上, 学者们探讨了法理因何得以入法、法理是否为民法典规定的独立的法律渊源、法理在民法之外能否有适用的余地、法理是一种客观的存在还是一种主观的认识、法理依存的载体以及法理适用与法律类推的关系等基本问题。从更为宏观的学理层面, 学者们对法理分别作了“宇宙万物自然之理”、“社会公理”、“自然法”、“道德”、“正义”、“情理”、“法意”、“法律原理”、“法律原则”等不同的界定, 并将法理视为研究法学的根本方法。民国时期学者们有关法理的论述给予我们的启示是: 法理研究对于法学而言极为重要, “法理中国” 的号召恰逢其时; 法理不是一个“概念” 问题, 而是一个“类型” 或曰“理想类型” 的问题; 对法理的界定可以多种多样, 但其根本则不脱于“法律基本原理” 这一核心内涵; 所有对法理或曰法律原理的研究最终必须归结到对人的研究之上。

传统法典中的法理及其现代价值

———以 《唐律疏议》 为研究中心

蒋楠楠

【摘要】 传统中国不仅有自成体系的法律之学, 亦有逻辑自洽的法理。以儒家经义为重要渊源和依据, 以实现儒家政治理想作为立法宗旨与目的, 是传统中国法理最为显著的特点。具体而言, 《唐律疏议》中含有类似于西方法学意义上的法律概念、法律规则与法律原则等要素, 这些要素在实践中发挥着重要功效。“君亲无将, 将而必诛”、“礼不下庶人, 刑不上大夫” 以及“讲信修睦” 是《唐律疏议》中处理好国家君主与臣民、官僚与民众以及民众内部关系的基本法理。传统中国法理是祖先留给我们的智慧宝库, 对其内容进行全面梳理, 能够增强我们的民族自信, 提升我们在国际交往活动中的话语权。传统中国法理与现代法理的结合, 将为当代法律体系的修订与完善提供新思路。

当代中国商法的理论渊源、 制度特色与前景展望

范  健

【摘要】 中国社会主义商法理论渊源于马克思主义及其中国化的理论成果, 以公有和私有混合的商事主体制度、公有和私有属性并存的商事财产制度、核心领域的国有垄断与一般领域的市场竞争并存的商事秩序安排、生产及贸易与金融等新型商事活动并重的商事行为制度、法律监管和行政监管兼容的商事法律规则体系、以国家经济政策为引导的商事立法模式等为特色。中国社会主义商法开创性地创造了独具中国特色的商法制度, 构建了具有中国特色的社会主义市场经济体制。但是, 中国社会主义商法存在缺乏预见性、碎片性、法律规范冲突、商法理论薄弱、商事一般法缺位等问题。为了巩固中国社会主义商法的制度创新成果, 中国需要增强商事法律的稳定性, 推动商事法律走向系统化, 以法律规则取代行政决策, 形成全社会尊重商人、保护商人的正确风气, 培育良好的营商法制环境。

法治中国建设的地方试验

———一个中央与地方关系的视角

郑智航

【摘要】 国家试错策略论、制度竞争论和法治先行论是当下解释地方法治试验的几种基本理论。这几种理论有一定解释力, 但也存在不足之处, 难以从总体上解释地方法治试验生发的原因,也无法看到国家整体主义与地方法治之间存在的张力。新中国成立后, 特别是改革开放以来, 中国不断维系和延续着国家整体主义模式。中国地方法治试验就是在这种体制背景下进行的。这种体制结构限缩了地方法治试验的操作空间, 致使地方法治试验难以完全按照地方的实际情况和意图展开。在进行地方法治试验时, 地方政府会在国家整体主义与地方利益之间进行微妙的平衡。要想使地方法治试验充分发挥作用, 就必须重塑国家整体主义体制结构, 优化央地关系, 并在此基础上扩大地方法治试验的范围。

新时代法学实践教学的性质及其实现方式

蔡立东　 刘晓林

【摘要】 法学教育的目的是使受教育者养成“ 法律头脑”。只有在强化理论教学的基础上,重视法学实践教学并合理配置体验式的、问题导向的教学方法与方式, 才能全面实现法学教育的目的。法学实践教学的本质是课程的实践化。法学院作为法学实践教学的主导者与承担者, 应当通过实践化的课程传授知识与方法, 并在这一过程中培养法科学生对法律职业伦理的认同、对法律思维方式的皈依、对法律职业基本技能的掌握。

新时代复合型法治人才及其培养路径探究

杨春福

【摘要】 中国特色社会主义进入新时代的宣告及社会主要矛盾的深刻变化呼唤着复合型法治人才的不断涌现。不同于法律内的复合型法治人才, 新时代呼唤的复合型法治人才指的是以法律为主科的复合型人才, 简称“法律+X” 型的复合型法治人才, 这是一种简约的法律外的复合。为了培养复合型法治人才, 需要处理好法学主科与复合科目、知识教学与实践教学、理论研究与法条学习、专业知识与职业伦理之间的关系, 并在此基础上探寻其培养路径。

大数据时代侦查模式的变革及其法律问题研究

王  燃

【摘要】 在大数据时代, 传统侦查模式正在发生着全方位的变革, 以数据空间为场景、以数据为载体、以算法为工具、以数据价值为目的的全新大数据侦查模式正在形成。技术层面, 大数据技术与侦查业务相结合, 促进情报资源丰富化、线索发现主动化、案情研判智能化; 思维层面,大数据推动侦查思维从因果性转向相关性, 从抽样性转向整体性, 从回溯性转向预测性, 从分散独立性转向共享协作性。大数据时代的侦查模式变革也带来相应的法律问题, 司法公正、正当程序、司法证明规则以及数据治理体系都面临着挑战。对此, 应构建大数据侦查的法治体系, 通过数据与算法的规制来保障司法公正, 通过规则的调整赋予大数据时代的正当程序新内涵, 并基于大数据特征创新证明规则, 完善大数据侦查背景下的数据治理体系。

守法义务与特殊性

骆意中

【摘要】 特殊性要求是约束守法义务理论证明的诸多要求之一。如何说明守法义务这一一般性道德义务的效力仅要求一国居民服从其自己合法国家的法律这一具有特殊性的现象, 是守法义务理论需要在论证中展现的特性。以西蒙斯为代表的守法义务怀疑者在构建特殊性要求时并未提出清楚的界定, 并且其仅有的界定有夸大这一要求效力的嫌疑。弱化特殊性要求对于守法义务理论的限制可以通过三个层面的否定而展开: 第一, 特殊性要求并不是特殊针对守法义务的要求;第二, 特殊性要求对于守法义务的证成并不存在规范性的约束力; 第三, 特殊性要求的达成并没有西蒙斯所声称的特定程式或要求。

刑罚研究中的社会理论: 历史演进与运用前景

刘  涛

【摘要】 晚近刑罚理论研究对通说虽有所突破, 但是仍然不能很好地解决刑罚理论与实践、规范与事实、本土和域外之间的差异。社会理论始终关注刑罚问题, 可以将刑罚现象置于社会结构之中, 以社会变迁的视角、功能主义的观点、二阶观察的方法对刑罚体系展开研究。运用社会理论能够发现, 刑事制裁模式与刑罚目的论不能划上等号, 模式反映了社会体系运作的变迁, 而刑罚目的论关注罪责问题。预防导向的犯罪论淡化了刑罚与其他社会控制之间的区隔, 对此种犯罪论与刑罚论的结合应保持谨慎。“新报应主义” 不能匹配晚期现代社会的运作模式, 回归单一制刑罚模式不能应对现代社会的风险。应当时刻关注社会理论的演进, 其会对刑罚制度的实践与理论均产生有益的促动。

比例原则在民法中适用的条件和路径

———以民事审判实践为中心

李海平

【摘要】 我国民事审判实践中存在的比例原则适用现象, 印证了理论界主张比例原则在民法中适用的正当性和现实性。比例原则作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则本质, 决定了其在民法中适用的有限性。主张比例原则系目的理性的凝练概括、属于事实判断、可化约为“成本—效益” 分析方法是对比例原则的误读, 由此推出比例原则在民法中全面适用的主张不能成立。从比例原则的本质出发, 可将比例原则民法适用的条件概括为法定社会权力情形下适用和事实性社会权力情形下适用两种类型。比例原则的民法基本原则说夸大了比例原则对民法的意义, 背离了比例原则精神。将比例原则作为民法基本原则的规范化手段, 使其发挥具体化、精致化民法基本原则的功能, 是比例原则民法适用的适当路径。

论司法裁判中的目的解释

钱炜江

【摘要】 目前学术界重点讨论的目的解释的主客观对立理论并不能解决司法中的实际问题,因此应当采取更务实的分段研究, 将目的解释的过程分为“ 目的获取” 与“ 目的运用” 两个阶段。在目的获取阶段, 应采取德国学者提出的“限制性目的论视角”, 即强调目的解释与其他解释标准的牵连性, 并通过司法裁判实践探求这种关系的实际内容。在目的的运用阶段, 必须防止目的的外在性问题, 追求目的的内在的、具体的运用。