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商法的法源分析


发布时间:2014年11月13日 张力 点击次数:5573

[摘 要]:
商法的整体性并非依赖独立调整对象的证成而确立,而因其独特法源特征而确立。在此意义上商法与民法间整体关系是指二者法源特征分别代表私法的局部呈现模式与整体呈现模式间的区别关系。商法的衰落缘于其固有法源特征融入推动民法古近转型的民法法源特征的演化进程而消陨。相应的,商法整体性复兴也将基于商法固有法源特征的渐进恢复。
[关键词]:
商法;法源特征;私法发展模式

    近年来,我国民法典制定工作的开展直接激励着商法的体系化,其高级形式为《商法典》,次之为《商事通则》。凡存在超越商事单行法的体系化追求之时,往往唤起历史上关于“商法”与“民法”关系的老生常谈,以为各派或赞成,或反对商法体系化的依据。王保树教授曾指出“民法和商法的关系是民法的整个与商法的整个的关系”。[1]今日俨然形成民法自任“一般私法”以统摄各路“特别法”的“大势”。[2]这在商法学界也逐步获得认同,[3]将自身可讨论空间压缩为对民法调整对象与调整方法之“常量”援引多少,从而引起自身特殊化多少的“变量”水平。于是才有以《商事通则》“衔接民法典与商事单行法之间的空白”,“超越民商合与民商分离”之论。[4]那民法与商法“整个的关系”究竟何指? “超越民商合一与民商分离”又如何实现? 高富平教授认为“调整较小群体的法(ius)和调整城邦的法律(lex)的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分”。[5]更具衡量意义的是哈耶克在其《法律、立法与自由》一书中提出的私法与公法的法源适配性区分标准:公法与私法的区别因接近于“普遍的正当性规则与政府组织规则之间的区别”,或“内部性规则:自由的法”与“外部性规则:立法的法律”间的区别,而导向不同的法源特征:“经由立法之方法制定出来的法律主要是公法”; 私法基于“人之行动而非人之设计”导使的“自生自发秩序”“型构”、[6]“私法的发展是操控于法官或律师之手,而不由立法者控制”。直观地看,民法与商法分别代表调整较大群体与较小群体的法范畴。[7]解题思路便可以是:将民法与商法就调整对象、调整方法的整体关系理路,转向各自法源的比较,会发现相对于民法,商法在实现私法自治的法源机制方面有怎样的不同,商法法源变迁对实现商法独立性有怎样的特别意义。
 
    一、商法法源特征的兴衰
 
    (一)商法固有法源特征的形成
 
    11世纪末至12 世纪初的地中海沿岸诸城市在经历了漫长的地方性贸易阶段后,通向东方的商路重新开放,海上贸易促进沿岸诸城市商业的发达。十字军东征的胜利,对奢侈品和对黄金的渴望,商品贸易逐渐繁荣起来,与此相伴城市的规模和数量急剧地增大和增加。商业贸易的发展促进了相关领域对罗马帝国瓦解以来长期控制世俗世界的封建法律体系供给的突破要求。相应的,多数学者将公元11世纪左右滥觞的“商人习惯法”作为商法的起源,而非追溯至古罗马。[8]这并非因为商业法律调整现象出现始于11世纪,而因在“私法性是分析商法属性的关键变量”[9]的公认前提下,商人习惯法首次展现了通过“人之行动而非人之设计”导使“自生自发秩序”型构的私法呈现能力,具备了私法法源特征,推动了商法自治。
 
    1.司法自助推动商法自治
 
    昂格尔认为“法的自治性”包括四方面:其一,“实体的自治性”,存在一套独立的法律规范体系; 其二,制度的自治性,存在一套独立的司法体系; 其三,方法的自治性,具有与科学解释和道德的、政治的、经济的讨论不同的法律推论技术和特别的正当化方式; 其四,职业的自治性,即具有经过特别训练的法律专家。[10]“商法体系的整体性,即它的各项原则、概念、规则和程序在结构上的一致性,首先来自它所属的商人共同体的整体性和组织结构上的一致性”。[11]首先在地域、民族范围上形成所谓边缘商人(威尼斯商人)、外方商人(犹太商人),继而是通过各种超民族与地域的商人同盟求同存异而实现商人自组织而成。职业组织的存在使商人法的系统化过程不是由于民法学者的传播,而是由于其推行者的努力。“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的: 他们组织国际集市和国际市场,组建商事法院,并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所”。[12]商事法院的法官不过由商人兼任,“判决之基础乃根据衡平观念,而非严格法。而衡平观念之解释,则严格限于商业上之诚实信用”。“作为一种普遍现象,传统的民法把个人之间争讼的处理视为孤立的司法事务。与此相反,商法则把商人之间的争讼的处理看成是正常的商事流转活动的一部分。”[13]如果严格按照现代作为国家机关体系的法院观念衡量,商事法院或许不是真正意义上的法院,它是由商人自己审理自己纠纷的组织,更类似于现代的仲裁。但正是借助这一职业阶层自助司法体制,才使“没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”,[14]商法才堪为“很大程度上是围绕法官的司法过程建立起来的具有司法约束力的规范体系”。[15]这正是依哈耶克的法源适配性区分标准对商法私法属性的初步证明。
 
    随着商业活动的复杂化并超出城市范围,商法法源特征须回应大市场形成而带来的规则共同化需求。在具有广泛与团结的社会基础的明确法律目的之下,商法获得了与同时代其他法律体系有显著区别的整体标识。后来法典化时代的基本架构在这一时代已经具备。作为商法内容的发展手段,商事习惯法获得了与其适用灵活性与法律严肃性相适应,方便商事关系当事人直接参与找法、适用法的编纂形式。商人阶层整体既是立法者,又是所立之法的保护对象,同时还是司法活动的主持者。中世纪城市法院在审理商事与海事案件中通过适用商事和海事习惯形成的判决,成为以后同类案件适用的依据,久而久之形成为判例,为了便于裁决商事纠纷又将这些判例进行了汇编,如《热那亚习惯》、《习惯全书》、《奥列隆海法》和《康苏拉度海法》之类,商法(含海商法)内容由之齐备。[16]这些所谓的“法典”只具有专业调整对象范围内的历史示范法的地位。它们体系开放且容许各地各时代不断制度创新、发展与完善,形成了对今天都有重大影响的商法的“发展性”与“实践性”的品格,并对后来蓬勃发展的法典化运动形成有效的制衡力。与日后的统一立法相比,此期间法官的规范选择中心地位的确延迟了法权林立时代法源间“恶性”竞争期的“尽快”终结,但正如哈耶克所说“法官经由努力所导致的结果,也是那些‘人之行动而非人之设计的产物’中的一个典型事例,期间,经过无数代人的实验而获致的经验,包含了比任何个人所能掌握的更多的知识”。[17]在法官控制下的司法判例这一平台上,数代人实验而获致的商法渊源间展开制度竞争,在竞争中不同法源之“阐明的规则”相互对照,照出各自盲区的“未阐明的规则”。这种个别化、无中心又相互影响的不同判例共同参与型构了统一理性不及的“自生自发秩序”,为后人,尤其是立法者积累了不可或缺的法源优劣比较的知识与经验。这是后来法典编纂时代商法固有法律特征得以潜移默化,以为立法之制衡力量的技术根源。
 
    2.亚社会私法局部呈现模式与商法整体性的确立
 
    商人习惯法的形成得益于罗马国家崩溃、中政权退出后多元政治权威(教会、领主、城市等)之间竞争形成的统一建构力量的暂时空缺。“商法需要和国家保持适当的距离。也许只有在那既栖息又流离的处境中,商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。”[18]布罗代尔认为,直到18 世纪城市在欧洲如同涅磐般诞生、扩张、毁灭和复兴,归根到底是由于它始终在与另一名选手——国家,在赛跑,并暂时跑在前头。[19]城市为商人自由提供了空间,使商法抵御理性建构力量的人为设计因素渗透成为可能。商人阶层的功利互惠性使商法争取到了其他先行存在政治权威与社会力量的承认乃至助力。商法在陆上城市贸易中的普遍性得益于与城市法的互动。为了在封建制和宗教的夹缝中求生存,商人们不断致力于共同创设并自觉遵循商业惯例,这与教会法并不矛盾:“商人应该组成行会,这种行会将具有宗教功能,并在商业交易中维持道德标准。”“无论是诚信的一般原则还是其特殊表现,都反映在美达、陆上合伙以及合伙人在其中集中资源、分享利润和分担损失的其他不同形式的商业合伙之中。这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会信守诺言的信心。”[20]城市法中出现城市商业行会章程、城市之间订立的解决商业纠纷的条约以及城市同盟颁布的条例等,教会法中的恪守协议与公平交易等原则,都是对来自中世纪商法影响的正面回应。外交上的成效,不仅使中世纪商法获得并列于城市法、行会法、封建法、教会法等同时代各“部分性社会”内部规则的独立地位,更因商人阶层是中世纪以来第一个基于和平、世俗与非官方的人之行为(商人职业),而非依据军事动员、宗教信仰或行政命令等建构性手段,而自发结合的特定社会关系中的利益阶层,而成为亚社会私法局部呈现机制的典范。这是后来法典编纂时代商法固有法律特征得以潜移默化的社会根源。
 
    (二)商法固有法源特征的衰落
 
    在民法与商法共时比较的角度,商法的整体性衰落是因商法在调整对象与调整方法方面成为私法一般法的特别法,被衍生,或被包容使然。若站在历史比较的角度,商法整体性衰落却是其固有法源特征消退使然。
 
    在罗马国家与近代民族国家之间的短暂时间差里,依托城市与国家赛跑中暂时领先而获得的亚社会私法局部呈现模式,在民族国家后来居上以后迅速成为私法全域统一的“包容”对象。15、16 世纪,西欧封建制向资本主义过渡,新航线和美洲新大陆开辟,世界大市场形成。国际贸易客观上也要求有一致的规则,商法成为近代民族国家拓展海外商业贸易最重要的制度场域。国家主权的强化与商业活动的全球化,是这一时期商事习惯法逐步被纳入国家立法框架,经国家立法程序而“法律化”的主要动因。[21] 16—19 世纪欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动。早期如l673 年法国《陆上商事条例》和1681 法国《海事条例》,[22]后期代表则是1871 年《法国商法典》与1900 年《德国商法典》。伴随而来的是商事纠纷处理机制的正式化与国家化,逐步被纳入民事诉讼范畴。奉行一裁终局的商人法院亦因王室法院创制案件上诉功能而在案源竞争中渐处下风。[23]带有招安色彩的国家法典编纂取代商人法院法源形成中的中心地位,使商法脱离了旧有商人职业群体参与的亚级社会基础,削弱了商法通过“人之行动而非人之设计”导使商事“自生自发秩序”型构的能力。
 
    商法法典化并非为了消除市场隔阂的自生自发的商法体系化使然,而是民族国家主权扩张之副产品。例如在1681年颁布的法国《海事条例》,该法的主要作用在于排除作为早期判例汇编的《奥列隆海法》和《康苏拉度海法》对法国海事活动的适用,加强王室对海事贸易的控制。“商法在法国的国家化只是国家为消除立法权分散而进行的政治斗争的一个环节”。[24]世界上主要商法典的诞生多出现在民族国家生成阶段,或者发生重大社会体制变动,应对危机,国家权力威信急需重塑的特殊转型国家中。典型的例子有两类,一类是我国清末变法中的商事立法,清末商法是在西方列强加强对华侵略和中国近代工商业有一定发展的情况下,清政府为保护和鼓励私人工商业,振兴国势,挽回利权而制订和颁行的,法典化成为迅速扭转与列强间政治角力之劣势的政治变革手段。中国近代商事立法未经过商人习惯法自生自发时代,而是借用商人国家法以后的成熟立法成果,这足见民族国家以商法法典化作为赶后,前社会主义法系国家为迅速营造与西方接轨的商业环境,而快速地推出了一系列商法典,这如波兰、乌克兰等国。18、19 世纪后,随着格劳秀斯的“国家主权论”被普遍接受,中世纪那种商人利用政权分化进行分别法律创造的现象难以维继。商法、商事法院被纳入民族国家内部演变,成为国内法与普通法院。伴随同时期城市法与教会法等历史上兄弟亚社会“内部规则”的消退,以商法为代表的各亚社会中“分私法”局部呈现过程,以及各“分私法”及所属亚社会间相互角力与均衡状态的获得机制难以维继。对超然于社会之上的建构力量(如后来的“国家”)对社会自生自发机制的渗透与替代的制衡随之弱化(这进而造成同样必须获益其中的总社会及其总私法的自生自发秩序能否存在也变得可疑起来)。
 
    同时,带有政治招安色彩的法典化拔高了商法的立法位阶,脱离了旧有的商人阶层的整体参与法律创制的群众基础,使商法法典化不断遭到传统商习惯法的消解与抵制。在已经实现商法法典化的国家,国内商法的实质渊源也存在对法典规制的强大溢出力。例如: 法国是率先实现商法法典化的国家,但在基本商法部门纷纷采取单独立法的情况下,也逐渐走向了《法国商法典》的去法典化。虽然法国立法机关一直在寻求法国商法的再法典化,但再法典化未从根本上解决其体系化与逻辑化不足的问题,因而法典编纂实际上演变成了法规汇编。[25]乃至退回了法国《海事条例》时代的立法水平。类似情况在概念法学与体系化研究更胜一筹的德国也未能避免。在德国私法法典化的过程中,历史法学派、学说汇纂法学与法学实证主义均产生了重要影响。商法也顺势实现了法典化,但却未能像民法那样实现体系化。由于自身的体系缺陷及商法的发展变迁,德国商法逐渐走向了去法典化。[26]在商法适用领域,商法裁判的自治性(商事仲裁)在法院系统外的持续发展、商会等自治组织内部执法(又叫“社团罚”)长期存在,仲裁裁判与商会执法中法律渊源的灵活性,对习惯与先例的尊重,等等,在新世纪不仅没有弱化,反而是在与法典化为代表的国家商法运作体系的制度竞争中越发显示出强势。在如乌克兰、波兰这样急于通过法典化在商法实践的形式上追赶西方的转轨国家,发生商法典因对过渡时期商业生态现状的不适应,而被大量的民间商事自治状态(当然其中也包括大量的民间灰色执法,甚至黑社会执法)架空的极端情况。从国际角度看,国际贸易的迅猛发展、经济全球化加速所推动的“商法国际化”同样不是通过制定所谓“世界商法典”来实现,而主要表现为国际商事习惯的积累与编纂、国际商会组织执法、国际商事仲裁体系司法的大发展。它甚至能够自外而内的对已经实现法律法典化施以解构性的压力,以释放国内商法的私法自治的要求。
 
    二、部门法与法源分析中的商法整体性
 
    (一)部门法意义上商法的独立性(整体性)
 
    梅利曼认为“私法是由两个同生共存并且继续发展的法律部门所构成的整体”,[27]此话可以从共时与历时两个角度理解。符合人们由静及动的思维习惯的初步思考是,在“私法(律)”的“既定范围内”,既定的“民法(律)”与“商法(律)”如何界定外延关系与实现这种关系的静态思维。这一思维的大前提是将私法仅仅作为“法律”的内涵与外延的发现完成,[28]对“私法是什么”的回答完毕。大前提既定,在民法与商法均自认私法部门身份的前提下,就只能就各自内涵与既定的私法内涵的契合度而做成外延共时的“拼盘”或“套娃”了。比较的观测点落到了民、商法调整对象、调整范围、调整方法等共时性内涵与证明“部门法”地位的技术细节上。比较的结果落实到民法与商法各自作为成形私法部门的合理性,及其在上位法律部门——私法中的地位上,以回答“民法与商法分别是什么”。这如拉伦茨的表述:“民法是私法的一部分”,“我们将私法分为两部分:作为一般私法的民法和一些特别领域。民法调整那些原则上每一个‘市民’都可参与的法律关系。”“商法是私法的一部分,但不属于民法。商法是属于商人的特别法。”[29]在商法的地位上,学者可能基于自身研究领域锁定的既成事实而自立民、商法学门派区隔,得出私法由民法与商法(或包括商法在内的特别法)两部门组成(“拼盘式”),或私法由包含商法亚部门(或“特别法”)的民法一部门组成(“套娃式”)这看似对立的两派意见。
   
    言“看似对立”,是因论证过程中不乏学者按己所需自设前提与标准,夸大特殊性与一般性之间矛盾。如为证成商法的完全独立性而认为商法调整社会具有营利性价值,民法则反之,言“商法调整市场交易关系,民法调整家庭关系”,或“在我国社会主义市场经济法律体系中,民法是前置性法律……而商法则是市场运行法”,忽视作为“市民社会总法”的民法对营利关系的覆盖能力。反之为证成民法对商法的包容性,认为民法可溯至古罗马,而商法则仅数百年,[30]而混淆作为法律制度整体的“民法”与学理中的“一般私法”,抹杀民法断代史中现代民法与古代“民—总法”的区别。为寻求实益,民、商法比较之观测点曾向“立法模式”转移: 比较编纂一个包含商事规范的民法典(民商合一立法模式),还是分别编纂一个民法典与一个商法典(民商分离立法模式)之间的优劣。但这更难逃自设前提与标准的问题。法典被附会为部门法独立性的身份标志与法制进步的公理,却忽略无论是商法还是民法的法典化在不过一二百年后便遭到强大逆流。乃至对各国各地选择“民商合一”或“民商分离”在何种程度上是基于宏观制度理性,从而可将二者称为“模式”,再比较出各自“意义”,都可值怀疑。苏永钦教授就我国台湾民法典谈到,“当初立法者决定采民商合一,不另就商人与商行为订立法典,之所以还制定四个单行法而未全部纳入民法典,纯粹是基于技术的考量(‘以免法典条文杂糅’)”。[31]法典是否杂糅实在以立法者对“杂糅”的理解,以各国对杂糅的容忍度为转移,这类判断本身就是杂糅的。历史上所谓立法模式的选择还多有立法者受教育背景、师承关系、资料局限甚至逆反心理、民粹主义等等技术或非技术考量的干扰,很可能是“一个制度之成型可能混杂理性与非理性之选择而成,有时多非经过精心设计,亦不具备宏观的远见”。[32]仅就法源之一的“立法模式”痛加比较,只能徒增纷扰,于事无补。
    
    (二)法源分析中的商法整体性
 
    哈特认为,概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型
(Archetypation),错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是一种符号学意义上的工具而已。不可孤立地看待一个法律概念,而应将其放在整个法律推理中去考察,它在整个推理中所承担的具体功能才是它的本质所在。“民法”与“商法”作为法学概念集合的意义不应止于通过将规范群组合为民商“拼盘”或“套娃”,回答“私法是什么”——知其然,还应体现在整个发现私法的历史推理过程中所代表的不同功能模式,回答“私法是怎么得来的”——知其所以然。因此,民法与商法“整体”的比较,是关于二者所代表“发现私法”的不同模式与方法的历时与法源比较。
 
    易言之,民法与商法“整体的关系”既不是“调整平等民事主体关系的法律规范的总和”与“调整平等商事关系法律规范总和”这样一般法与特别法范畴间关系,也不是民法典与商法典的立法关系问题,而是私法发展的“民法模式(统一与单一制模式)”与“商法模式(局部与多元模式)”之间的关系,是不同私法演进模式的区别与联系。商法好似在民法缔造单一制私法国度以前业已存在的固有城邦,即便被“民商合一”体制吞并,商法仍体现出私法文化中“邦联制理想”对单一制的阶层性抵制( 不同于地方立法对中央立法的抵制)——商法无须官方推动也能获得私法的局部整体化,与商人阶层意义上的全球化,因此也就无须纠缠于官方推动下刻意的去政治化立场的勉力维持。这缘于商法整体化进展与保持与商业生活、商业阶层在社会结构中的事实发展水平呈自然而然的正相关。正如拉德布鲁赫所说: “没有任何领域比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的”。[33]相应的,发现私法的“商法模式”是以当事人自治为基础力量,以法律渊源与司法权威多元为技术路线,具有鲜明概念功能论色彩的私法局部自生自发模式。相对的,近现代民法则是伴生民族国家、强力政府形成过程,朝向塑造与国家间形成整体关系的亚当·斯密所说的“大社会”(the GreatSociety),甚或是卡尔·波普尔所说“开放社会”(the Open Society)尺度下“总市民社会”理想,以民法典为载体的集中规划之作,其整体化基础的“总市民社会”更多具有宣誓与规划意义。发现私法的“民法路径”代表国家推动为政策背景,以法学家为立法者,以形式理性的“人法”、“物法”与“债法”为技术构架,具有鲜明概念实体化倾向的私法整体呈现模式。由此,它必然长久纠缠于总市民社会中利益分配功能的保留多少,纠缠于刻意去政治化立场、与社会法(如经济法)间保持界限的立场维持机制。根据哈耶克的“竞争作为发现过程”的理论。[34]民法与商法间关系可以看作发现私法的不同制度相互竞争,从而最终使私法得以发现的过程。
 
    历时性与法源比较投射于现实中的意义是:伴生近代民族国家与强力政府诞生而形成的私法发现路径,在后来国家反思与政府瘦身年代日益发现私法目标间的不匹配、乃至内部失衡与路径分化,通过比较发现各路径功能过载与缺位间矛盾,通过相互间功能卸载、转移以达到新的平衡。这如苏永钦教授谈及在民法典“统一国法”、“揭示价值”、“建立体系”、“集中资迅”等传统价值遭受“多元民主”、“短期国会”、“案例思考”、“咨讯革命”之严重冲击。在这“民法典的黄昏”时期,“寻找新民法”的根本方法,在苏教授看来是“公私法接轨”。[35]笔者认为还应包括发现私法的民法路径与他路径(如商法,但不限于)间的分化与接轨,以便功能的相互适时移交。又如商法学者王建文教授指出,我国当前商事司法实践中存在着颇为严重的“无法可用”、“有法不宜用”和“有法不好用”的法律适用困境。[36]这一问题在论者认为“商法体系”已经基本建成的情况下仍然出现,只能说明通过商法发现私法的路径不畅,功能缺损,需要寻求功能加载与释放。总之“我们已经进入一个动态的法律世界……我们仍然不能放弃体系和秩序的追求,但那必然是一个动态的、乱中有序的体系和秩序。”[37]
 
    三、法源恢复与商法整体性的再现
 
    商法独立性衰落是中世纪后期以来在大陆法国家私法局部呈现的法源特征,融入以民族国家推动的民法典编纂为载体的私法整体呈现法源特征历史进程的一部分。如果追求或放弃商法典编纂仅仅是出于是否导致国家立法杂糅的技术辩驳,而不反思国家立法优位之模式本身,就并未“看破”到点子上。商业的发展亦无法仅凭商法“自我”完善迈出,还必须仰赖对商法整体性衰落过程反映出的私法整体呈现法源特征,与相关公共政策的前提性、整体性反思。
 
   (一)商法固有法源的恢复
 
    恢复商人传统法源不仅因商法是法出多门时代商人分众自治立法与司法模式的后裔,还因为二战以后的“新商人法”(New Law Merchant)的跨国领域内的蓬勃发展的事实,证明“商人”亚社会最有希望率先实现市民社会某一层次跨越国界、走向全球化,从而成为从私法整体建构之民法路径释出分众多元造法路径的典范。“商法发展越来越明显的趋势是重新回复到商人职业法的时代”。[38]在近几十年来以《国际商事合同通则》(“UNIDROIT”)和《欧洲合同法通则》(“PECL”)为代表的国际贸易法大发展中已部分变为了现实。当代“新商人法”是在立法过程的“外围”产生的,与合同效力和国际仲裁的功能有关: 合同“把不可能的变成了可能”并使之成为特殊的法律渊源。国际仲裁制度的功能是建立一种对合同原则及规定遵守的外部监督机制。同时,仲裁的合同性也表明仲裁是合同本身的“内部产物”。仲裁与被国际合同当事人认为“法律私缔造者”的国际制定法律机构(international formulating agencies),即国际商会或国际统一私法协会,一起来建立必要的制度以成为自治法制的基础。今日须关注是,如何且在多大程度上将以“法律多元主义观点替换传统的基于主权概念的立法论”、“立法过程的私有化”、“新商人习惯法由国际商事交易当事人与仲裁制定”等等的商人法复兴机制,[39]从弱主权的国际商事环境下移植到强主权的国内法环境中。
 
    蒋大兴教授认为“商人以营利为目的,易货取财——通过和平交易而非武力夺取的方式增加财富和提高生活水平是西方近180 年来****的社会发明——商人这种特定的职业定位注定其必然宽容处世”,[40]这正是商人职业关系中形成有建设性的结合状态的内聚力。基于商人职业结合参与商法发展可以有以下几个方面突破: 其一,在商业政策范围内关于商事活动的具体规则产生、适用中,大力限制具有官商背景的行业主管部门立法,尝试“私人的法典编纂”,[41]鼓励基于商人结合的法律自助机制,重视引入商会、协会等社会组织与学者团体对规则的解释、发展,加大商业组织“社团罚”的适用力。当前可重点以中国证监会、保监会等对相关事业准入控制、惩罚机能之大部移交行业协会为试点。至于可能性,只要研究上世纪初中国各地商会在商法引进与发展中的积极态度与作为,便不难得出肯定性答案。[42]其二,借鉴国际商法“逐步编纂化”(“schleichende Kodifizieruug”)与经验: 在具体商事环节上制诸如UNIDROIT、PECL 具体问题通则,作为未来产生相关商人习惯法原则和规则开放清单的基础。[43]其三,大力发展与国际接轨的商事业纠纷处理机制,加强商事仲裁的核心地位、建立“吻合商人品性”的“柔性化的商事审判模式”[44]与“商事特别程序法”[45]
 
    对于超出商人结合以外的商事,须从“经济正义”角度合理限制商人法自治化程度,以防商人结合状态损害了无结合状态中“散众”利益,进而防止其对市民社会的整体威胁。这分两方面工作: 其一,加强商事末端的消费者保护、产品质量责任追究等,在此应依托不受商人影响的中立机构(包括立法机关)立法与执法,以促使商人之间的宽容与仁慈也能同等地惠及民众。应发挥对商人法有制约因素的保障经济社会有效“供给”的经济法。其二,加强商事前端的从业准入、反垄断、国家经济政策对商业自由的宏观调控。在已有世界金融危机的前车之鉴的情况下,应引入社会广泛参与的、在学术界与实务界共同主持下的、对于诸如“金融创新”之类跨国家商业政策的商业创新行为与国家既定商业政策相互协调性的公开论证的保障经济社会发展的经济宪法。力求从商业环境外部及早发现商法自治机制所难以自查的危机早期积累,防止商法自治中诸如“次贷危机”之类代价高昂的“试错”式扩散。[46]此外,当是否属于结合范围,或者说是否发生商行为发生争议时(如股民行为到底是金融消费还是投资)的解决机制,也应由经济宪法控制。如韦特赫尔特(Rudolf Wietholter)所说,经济法的任务即面对社会政策悬而未决的问题,“一个经济社会对于其政治形式的追求”是经济法要解决的问题。[47]这也就帮助商法卸载了其不适合承担的“商人社会”整体建构功能,从而防止形成“商人社会”对市民社会其他分众团体、散众群体及其代表的政府部门的可能的异化威胁。这便是对时下似是而非的所谓“商法公法化”、“商经合一”现象的更接近真实的解释。
 
   (二)通过《商事通则》实现民法与商法法源对接
 
    商法的法源完善要求放弃致力于整体建构的法典编纂模式。这令《商事通则》不应模拟《民法典》、《商法典》乃至《民法通则》的总、分体例,聚焦于其内容的去留,追求自上而下的总结商事关系、通过抽象普适于商事关系方方面面的一般概念将商法“通起来”来,做成“小商法典”,否则难免象《深圳经济特区商事条例》那样陷于重述已有规范,浪费立法资源的境地。[48]笔者赞成王保树教授的意见: 《商事通则》“在内容和形式上均不追求商法典结构”,它旨在填补“民法与商事单行法之间的制度空白”。[49]但又以为,这一“空白”也许非王老所说为“已有商事单行法之间的空白”,因为“民法”与“已有商事单行法”本身均处于不断变动中,没有一个一劳永逸的空白留给《商事通则》来规定; 这一“空白”也并非“民法与其他商事单行法现在都没有的制度”,因为这样的空白从发展的角度看只会层出不穷,显然不适合交给一次性立法的《商事通则》来弥补。至于“需要统率商事法律的规则”,也不应指类似民法典总则,可能造成与民法撞车、对已有商事法律重复的内容。笔者以为,这“空白”就是历史上被发现私法的民法路径吞并,而今逐步被释出的发现私法的商法固有法源特征及与民法相互关系的阐释。《商事通则》的补白应面向为民间商业自治中层出不穷、价值多元的商事习惯,自下而上的变为法律渊源与司法裁判依据开辟道路,将各商事单行法的修改与适用方法“通起来”,成为指导私法局部呈现之商法法源特征的“一般法”,而不是以此立法补白彼立法。。为此,通则应大力限制具有官商背景的行业主管部门立法。同时为“私人的法典编纂”、“逐步编纂化”、基于商人结合的法律自助形成机制(商业组织自治规则)、商业习惯与判例的法律化的条件,国际商法的内国适用,形成基本规定。对多元化的商法渊源,通则应确立适用顺序,[50]笔者的设想是,当事人有约定,未违反我国国家一级强制性规定的,从其约定;否则依以下顺序确定法源:商事自治规则—商事单行法—商事判例—商事习惯—民事单行法—民法典—民事判例—民事习惯。还应对商业组织“社团罚”的适用条件进行规定。对提升商事仲裁的司法效果、建立“柔性化的商事审判模式”与“商事业特别程序法”的步骤、方法进行初步固定。
 
【注释】
[1][4][49] 王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分离》,《法学研究》2005年第1 期。
[2] 赵旭东教授认为,“商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的。……我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。”在调整对象方面,“困惑的问题之一是商法调整的对象到底是什么? 通说认为商法调整的对象就是商事关系,但商事关系又是什么? 商事关系与民事关系的相互关系又如何?”赵旭东:《商法的困惑与思考》,《政法论坛》2002年第1期。
[3] 如商法学者王建文教授所说:“民法在漫长的历史发展演变中,已形成了极其深厚的文化积淀和精神底蕴,培育了博大精深的民法文化,是民法具备了强大的社会适应性与包容性,并奠定了民法在私法体系中不可动摇的基础地位与核心作用”。王建文:《中国商法立法体系——批判与建构》,法律出版社2009 年版,第16 页。
[5] 高富平:《寻找中国现代民法出路——以政府行为规范为突破口》,载于《2012 年第二届两岸民商法前言高峰论坛论文集》上。
[6][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),中国大百科全书出版社2000年版,第208页。
[7]Hayek,New Studies in Philosophy ,Politics,Economicsand the History of Ideas,Routledge & Kegan Paul,1978,pp.76.
[8][26]王建文:《德国商法法典化、去法典化与现代化:历史脉络与启示》,《法学杂志》2008 年第5 期。
[9]曹兴权:《商道法意》,法律出版社2009年版,第1页。
[10][美]罗伯特·M·昂格尔: 《现代社会中的法律》,译林出版社2011年版,第68页。
[11][12][20][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第408、431、414、412、427页。
[13][27][美]约翰·亨利·梅利曼: 《大陆法系》(第二版),顾培东译,法律出版社2004 年版,第105、104页。
[14][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997 年版,第74 页。
[15]彭中礼: 《法律渊源词义考》,《法学研究》2012 年第6 期。
[16] 这如集合体的商主体(如康孟达)携有限责任使商主体制度有一个质的飞跃; 在商行为方面,动产与不动产法行为区分形成、合同形式要求的简化、拟制交付的出现、票据等权利凭证的使用、动产抵押与破产制度创生、创立商标与专利制度、储蓄银行业产生,等等。[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993 年版,第426~427页。
[17]Hayek,New Studies in Philosophy ,Politics,Economicsand the History of Ideas,Routledge & Kegan Paul,1978.
[18][24]姜朋:《官商关系——中国商业法制的一个前置话题》,法律出版社2008年版,第65、52页。
[19][法]费尔南·布罗代尔: 《15 至18 世纪的物质文明,经济和资本主义》(第三卷),生活·读书·新知三联书店2002 年版,第38 页。
[21]郑远民:《现代商人法研究》,法律出版社2001 年版,第195 页。
[22]1673 年法王路易十四颁布了法国《陆上商事条例》,该法典共12 章、112 条,其内容包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等,该法在适用上实际上仍受商人习惯法的补充,并且其司法由商人担任法官的商事法院从事。1681年法王又颁布了法国《海事条例》,其内容包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港口警察、海上渔猎五编,类似于后来的海商法。
[23]布鲁斯·L·本森认为,王室法院在商法执行方面设置了前所未有的功能: 通过创设上诉的可能性,弱化商人法庭及商人法本身的权威。[美]布鲁斯·L·本森:《没有政府的正义:中世纪欧洲商人法庭及其现代版本》,徐昕、徐钧译,载史际春、邓峰主编: 《经济法评论》第三卷,中国法制出版社2003年版,第82 页。
[25]王建文:《法国商法:法典化、去法典化与再法典化》,《西部法学评论》2008 年第2 期。
[28]孙文桢:《公法私法区分标准之研究——兼论私法观念的革命》,载易继民主编《私法》第10 辑第1 卷,华中科技大学出版社2012 年版,第121页。
[29][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003 年版,第9页。
[30][50]王建文:《中国商法立法体系——批判与建构》,法律出版社2009年版,第12~13、13、157~182、200~201页。
[31]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002 年版,第11 页。
[32]王文宇:《走进公司法——几点跨领域的观察》,载《月旦民商法研究》(第一卷),清华大学出版社2004 年版,第5页。
[33][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997 年版,第74页。
[34]F.A.Von Hayek,Competition as a Discovery Procedure,in F.A.Von Hayek ed. New Studies in Philosophy,Politics,Economics and History of Ideas,Chicago UniversityPress,1978.
[35]参见苏永钦:《寻找新民法》,元照出版社2008 年版,第5~19、251~304 页。
[36]王建文:《中国商事司法实践中的法律适用: 困境与出路》,《现代法学》2010 年第5期。
[37]苏永钦:《寻找新民法》,元照出版社2008 版,第304页。
[38]Michel de Juglart et Benjamin Ippolito,Cours de droitcommercial,Huitième édition,Editions Montchrestien,p.27.
[39]K.P.Berger,The Creeping codification of the LexMereatoria. The Hague,Boston,Kluwer Law International,1999,p207.
[40]蒋大兴:《审判何须对抗——商事审判‘柔性’的一面》,《中国法学》2007年第4期。
[41][美]施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1996年版,第86页。
[42]可参见[清]郑关应:《盛世危言·商务五》,辛俊玲评注,华夏出版社2002年版; 马敏:《商人精神的嬗变——近代中国商人观念研究》,华中师范大学出版社2011年版; 帅天龙:《清末的商事立法》,载徐学鹿主编:《商法研究》第一辑,人民法院出版社2000 年版,等。
[43]K.P.Berger,Formalisierte oder“schleichende”Kodifizierundes transnationalen Wirtschaftsrechts. Walter deGruyter,Berlin,1996,p200-202.
[44]蒋大兴博士指出:“由于商人比一般民事主体具有更宽容的心理,更易以和平方式解决纠纷,因此商事审判模式具有‘柔性化’的可能。我国目前民商一体化的审判模式,以及在改革中走向苛严的证据制度,显然恶化了诉讼中的商人关系,不利于商人和平解决纠纷,应当进行一场‘柔性化’改革。由于我们面临着一个多元风险的社会,这种‘柔性化’的审判模式最终会遍及所有法域,促成一个宽容的法治社会。”蒋大兴:《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》,《中国社会科学》2007年第4期。
[45]赵万一:《商法的独立性与商事审判的独立化》,《法律科学》2012年第1期。
[46]民间商业创新本身即兼有“创新”与“试错”两层含义。在经济全球化与崇尚革新的社会文化背景下,在商法的风险控制评估机制下试错代价往往会被低估,并进行短期化考虑。因此对商业创新尤其是对既定社会经济政策有所突破的创新内容,并不能因其存在即证明对中
国社会的合理性,必须引入商事前端与后端的政府、民众与学界的多重智慧,这正是“经济宪法”的功能所在。
[47][德]鲁道夫·韦特赫尔特:在《社会国家中经济法的地位》,转自[德]沃尔夫冈·费肯杰:《经济法》第一卷,张世明等译,中国民主法制出版社2010年版,第17~18页。
[48]有学者指出:《深圳经济特区商事条例》第六章对商事代理的规定与我国《民法通则》关于代理的规定和《合同法》关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定基本上没有出入。这也在某种程度上说明了该条例“实际上是对已有立法的简单重复,是对立法资源的浪费”。刘保玉、陈龙业:《析商事通则与民法一般规则的关系》,《河南政法管理干部学院学报》2005年第4期。

来源:《浙江社会科学》2014年03期

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