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美国法学会“法律重述”及其对我国民间法研究之镜鉴


发布时间:2014年10月25日 许庆坤 点击次数:3850

[摘 要]:
我国当下民间法研究方兴未艾,但非法学思维模式的泛滥和与法治真命题的隔膜使其始终难以摆脱生死之问的梦魇。美国“法律重述”以其明确的示范规则、缜密的说理论证和清醒的时代自觉获得了法律界广泛认同,成为美国法治王国中一道亮丽的风景。我国民间法学者不妨效法美国“法律重述”,针对法治难点和热点,将钩沉拾遗的精湛学术成果整编为翔实清晰的示范法,配以深刻严谨的评论和示例,供立法者和司法者参考采纳,促成别样民间法的生成。
[关键词]:
民间法;法律重述;示范法;美国法学会

    民间法研究在当下的中国方兴未艾,俨然已成一股法学新潮。但是,若哲学、政治学、社会学、经济学等非法学的思维模式僭居主流,“官方民间法”“官方”与“民间”本意对立)[1]、谓“教师令学生罚站”为“私刑”(非“刑”何来“私刑”)[2]之类的呓语大行其道,则生死之问始终是民间法学挥之不去的梦魇。
 
    以法学思维和方法整编和提炼洋洋大观的民间法是我国法治之路上不可或缺的景致。法学乃外来的西学,法治非本土的传统,自清末以降的中国法治征途其实是西法渐进之旅。但法律乃“地方性知识”,移植西法时常出现水土不服,当下的中国传统与现代的裂隙层出不穷,各种法治乱象轮番上演。“礼失而求诸野”,运用民间法思维诊疗此类法治病症,将西方智慧与中华文明熔铸一炉,提出立法完善和司法改进的良策,是法学者理应担当的重任。但严峻的挑战是,如何具体开掘民间法富矿并打通其与现代法治交流的经脉?
 
    “它山之石可以攻玉”。美国法学会编撰“法律重述”的成功实践或许对驱除我国当下民间法研究的迷雾不无裨益。在新中国成立前后,美国整体上继受了英国法[3]。但产生于狭小英伦三岛的判例法在广袤的美国大地上同样水土不服,美国判例法的花园里一时杂草丛生。学者主导的美国法学会以集体智慧系统整编了杂乱的判例法,在十数个领域出版了“法律重述”。凭借精准的选题、形式的规整和内在的理性,“法律重述”迅速折服了司法界,为法官广泛援引,推进了判例法的美国化,学者们以学术之力左右了美国判例法的发展。“法律重述”虽非对民间惯例的编纂,但它是国家法之外民间学者的“示范法”,应属广义的民间法之列,可谓别样的民间法。若我国学者能以此等美式民间法为镜鉴,将杂乱的民间法整理成文,搭建起民间法智慧与我国法治难题的沟通桥梁,则我国民间法学的局面或许能焕然一新。
 
    下文首先探讨美国“法律重述”的缘起,揭示美国学者如何感知时代脉动而投身于法治洪流;接着分析“重述法律”的民主而漫长的集思广益历程,以及“法律重述”的巧妙构思;然后考察“法律重述”的司法实践成效和理论反响,其与国家法的良性互动;在此基础上,笔者最后提出我国民间法研究转向的具体路径,探索我国别样民间法如何生成。
 
    一、美国“法律重述”的缘起
 
    20世纪初美国判例法的严重复杂性和不确定性激励了一批富有先见之明的法律人士创建美国法学会。判例法的痼疾是日积月累且卷帙浩繁,查阅和运用不便。英国的应对之策是于1866年任命了一个“法律编纂委员会”(Digest of Law Commission),专司判例法的整编。美国国土广袤,判例法的数量更加惊人。斯托雷在1821年对律师界的一次演讲中提到,众多领域的判例法正以“惊人的速度”剧增。卡多佐法官曾惊呼:“我们判例法的繁殖速度将令马尔萨斯目瞪口呆!”[4]19世纪末和20世纪初,美国快速的城市化和工业化导致法律纠纷上升,现代印刷技术和判例公布方式的改变,新司法辖区的不断增加,旧司法辖区的法院新设,这一切使判例猛增。1917年,美国判例集是1.7万卷,而且每年判例的数量在迅速上升。例如在1914年至1915年间,美国判例集大约增加了17.5万页。一位澳大利亚律师曾形象地比喻道:古时英国的判例集好比是“涓涓细流”,近代英国及其殖民地的判例集已发展成一条“壮阔的河流”,但在美国,判例集已成为“由数百条支流汇聚成的澎湃激流”。[5]“澎湃激流”中鱼龙混杂、泥沙倶下,判例法杂乱无章和前后矛盾的问题日渐严重。法律的不确定和复杂化导致的最严重后果是人们丧失对法律的尊重;当人们对法律的最后一线希望破灭时,社会的道德之网也可能被冲破,各种仇视社会的行为甚至革命爆发的危险将不期而至。判例法是法律人士的产物,其弊端亦应由法律界自行解决。不过,已有的“法律百科全书”和学者著述均非应对良策:“法律百科全书”的不同部分由不同人士完成,其水平参差不齐;全面总结判例法需要耗费大量的人力和财力,单个学者难以承受,况且富有批判性和建设性的学术著作凤毛麟角。欧洲的法典式立法也不适合判例的编纂,其僵硬和粗略与普通法的灵活与精细难以协调。因此,唯一的出路就是成立法律学术团体,利用集体智慧和力量完成对美国判例法的系统“重述”。[5]
 
    虽历经一波三折,但一批法律贤达的群策群力促成了美国法学会的诞生。美国法学会的真正起源或许可溯源自美国法学院协会(AALS)1914年的会议,当时耶鲁法学院的霍菲尔德(W. Hohfeld)教授谈及系统研究判例法的重要性,而哈佛法学院的比尔(J. Beale)教授在会上作了“对法律体系的研究迫在眉睫”的演讲。时任协会会长的理查德(H. Richards)教授由此建议:基于两位教授的见解可成立一个学会。由此当年成立了美国法学会的第一个筹备委员会,但第一次世界大战打断了美国法学院协会的正常会议日程,筹备工作中断。在该协会1920年的年会上,时任会长吉尔摩(E. Gilmore)教授旧话重提,倡议成立一个五人筹备委员会。比尔教授支持这一倡议,并被任命为该委员会的主席。该委员会在次年的年会上建议成立一个新委员会为成立一个永久性组织做准备。此时,五人委员会中的一员刘易斯(W. Lewis)教授显示了其纵横捭阖的组织才华,他及时争取到了律师界领袖鲁特(E. Root)的支持。鲁特于1922年召集了纽约市律师协会的会议,并乘机组建了由20人组成的“为改进法律而成立一个常设组织之委员会”,为美国法学会的正式成立作最后的准备。经过前期精心准备,美国法学会于1923年正式成立。“为改进法律而成立一个常设组织之委员会”向成立大会提交了一份报告,直陈美国判例法的弊病在于其严重不确定性和复杂性,解决之道是编纂“法律重述”。[6]
 
    美国法学会的章程将其宗旨确立为促进法律的明晰和简化,以便更好地适应社会之需和实现社会正义,并支持和从事学术性和科学性的法律工作。为实现其宗旨,美国法学会广纳法律英才。其会员分为选举会员和官方会员,选举会员身份持续25年后可转化为终身会员,官方会员包括联邦最高法院首席大法官和大法官,联邦上诉法院的首席法官,联邦检察总长和副检察总长,各州最高法院的首席法官,法学院的院长,联邦和各州律师协会以及其他著名法律团体的会长。美国法学会的会员人数逐渐增多,成立之初会员为308名,当时设定的会员名额上限为500人,但1982年该上限就达到了2000人,1987年增加到2500人,1994年增加到3000人[6],并一直保持至今。会员的广泛性保证了其法律文件的权威性和影响力。
 
    二、美国学者如何“重述法律”
 
    编纂“法律重述”是一个集思广益而又漫长反复的民主决策过程。第一,美国法学会的会长(Director)和理事会(Council)审时度势,斟酌选题,并指定该领域的顶尖专家作为报告人;报告人在助理的帮助下从事研究并提出草案初稿。第二,组建报告人的顾问小组,顾问通常为在该领域有专长的法官、律师或学者,是报告人的合作者;报告人将草案初稿提交顾问小组,征求修改意见。第三,草案初稿经顾问们定期开会讨论修改后,将被提交给理事会审议,这是一个由大约60位知名法官、律师和学者组成的常设机构;理事会审议后,可以将修改稿退回报告人和顾问小组进一步修改,也可以将其提交给会员大会供研讨。第四,理事们审查通过后的修改稿将作为“初步草案”(Tentative Draft)提交给每年5月召开的会员大会讨论修改并向社会公布,其目的是使“法律重述”不仅代表报告人和顾问小组的意见,而且反映全国法学界的共同理念;会员大会可以在讨论修改后批准该草案,也可以将其退回报告人和顾问小组进一步修改。第五,通常经过多次提交“初步草案”并充分吸纳各方意见后,报告人提交“最终建议草案”(Proposed Final Draft)供理事会和会员大会讨论通过,通过后的草案将作为正式文本付梓发行。在整个过程中,报告人是“重述法律”的主导者、裁判者和执行者,他可以自由决定是否接受他人的建议,包括顾问或会员的意见。[6]实践表明,这一过程可能相当漫长。比如在冲突法领域,《冲突法重述(第一版)》由哈佛法学院的比尔教授担任报告人(Reporter),起草工作历时11年(1923—1934);《冲突法重述(第二版)》(以下简称“《第二重述》”)由哥伦比亚大学法学院的里斯(W. Reese)担任报告人,起草工作历时17年(1952—1969)。
 
    “为改进法律而成立一个常设组织之委员会”在向美国法学会成立大会提交的报告中,建议所有“法律重述”均统一采用成文法的形式,“法律规则”与“评论”两部分应通过字体不同予以区分(后来“法律规则”部分通用黑体字表述),“评论”应阐明法律规则的来龙去脉,对现有法律资料“彻底考察和审慎斟酌”,全面援引权威观点、判决、法学专著和论文;否则,“重述”中的规则将难以取信于法律界。“法律重述”应采用简明措辞,尽可能避免使用专业而怪癖的术语,使普通受教育者能够理解。该委员会希冀“法律重述”取得类似成文法的地位,对法院起到“引导和帮助”的作用。第一版“法律重述”遵照该建议区分“黑体字规则”和“评论”(Comment),部分“法律重述”中还有“例示”(Illustration),举例阐明“黑体字规则”的含义;第二版及之后的“法律重述”又增加了“报告人的注解”(Reporter's Note),列举有关“黑体字规则”的判例和权威著述。
 
    三、美国“法律重述”的成效
 
    事实证明了美国法学会奠基者们的远见卓识。“法律重述”的宏大工程成绩斐然,功效卓著。第一版“法律重述”的起草从1923年持续到1944年,涵盖了“合同法”、“侵权法”、“财产法”、“冲突法”、“信托法”等11个法律领域,出版了24卷达1.7万多页的成果[7]。第二版“法律重述”的起草从1952年持续到1992年,增加了《美国对外关系法重述》。第三版“法律重述”的起草从1986年持续至今,进一步扩展到“雇佣法”、“不正当竞争法”、“美国国际商事仲裁法”、“连带保证和一般保证法”等领域。“法律重述”在司法实践中影响广泛。古德里奇(H. Goodrich)教授在20世纪50年代作过不完全统计,从1932年至1950年不到20年的时间里,上诉法院引用“法律重述”达17951次。联邦法院引用3673次,宾夕法尼亚州法院引用大约2000次,纽约州和加利福尼亚州法院各引用1500次[8].20世纪末弗兰克(J. Frank)律师的统计显示,截至1994年3月,已有12.5万份公开的法院判决引用了“法律重述”,美国最高法院在1993-1994年间曾在至少9个案件中引用了“法律重述”。截至1998年,引用“法律重述”的案件达到了141087件。在有些州,若无不一致的成文法和先例,则“法律重述”就作为法律发挥作用[9].通过美国法学会联合律师界、司法界和法学院的力量,借助“法律重述”实现普通法的统一,美国法学会奠基人当年的这一宏大目标如今在很大程度上俨然已为现实。
 
    在有“阴暗的沼泽地”之称的冲突法领域,“法律重述”取得的成效更加显著。《冲突法重述(第一版)》在美国历史上第一次为法官和律师提供了一套“双边、固定、中立和详尽的法律选择规则”,从此人们可以谈论“美国冲突法”。[10]借助美国法学会的影响力,该套规则在30多年的时间里“几乎具有成文法的权威和效力”。即便到了2009年,仍有10个州在涉外侵权领域,12个州在涉外合同领域采用《第一重述》中的法律适用规则[11]。定位准确的《第二重述》在司法实践中同样大获成功,现已成为美国最流行的一套法律选择规则。在“冲突法革命”初期,《第二重述》中的灵活规则就成了革命的助推剂,标志性的1963年“巴布科克诉杰克逊案”(Babcock v. Jackson)援引了其“初步草案”;在美国法学会公布其“正式文本建议稿”的1967年至1969年间,就有8个州采用了草案文本。到1983年,美国已有13个州明确地采用《第二次重述》,还有一个州含蓄地引用了其一个条款解决法律冲突案件[12]。如今,在侵权领域,24个州明确采用了《第二重述》,3个州采用了与《第二重述》中最重要联系原则类似的“最重要联结点方法”,6个州采用了包括《第二重述》在内的综合现代方法;在合同领域,23个州明确采用了《第二重述》,5个州采用了与《第二重述》中最重要联系原则类似的“最重要联结点方法”,10个州采用了包括《第二重述》在内的综合现代方法。如今,《第二重述》虽然未做到独步于美国的司法实践舞台,但至少其流行度可谓无与伦比。
 
    对于“法律重述”的社会效应,美国学界存在不同声首。批评意见认为,“法律重述”是法律形式主义借尸还魂,是法律形式主义者在法律现实主义者猛力抨击下的一根救命稻草。但有学者通过深入研究档案资料发现,进步的实用主义是美国法学会的哲学根基,它是法律形式主义鼎盛期和法律现实主义高潮期之间的一种思潮。无论理论评价如何,美国“法律重述”所取得的巨大成就有目共睹。
 
    四、对我国民间法研究的启迪
 
    与美国不同,我国未采用判例法制度,因而不存在民间法与国家法互动的美式渠道,但这并不意味着我国民间法学者对法治伟业可无所作为。在大陆法系国家,法学家是“真正的主角”,大陆法其实为“法学家的法”。[13]我国继受了大陆法传统,并处于立法完善的关键时期,民间法学者在构建“行为规范”层面可大有作为。在司法层面,我国法院握有司法解释权和裁判权。美国格雷(J. Gray)教授曾言:“谁拥有至上的权力去解释法律,并且宣告什么是法律,他就是真正的立法者。”[14]由于我国立法普遍原则化和粗线条,因此民间法学者在协同法官丰富和提升“裁判规范”上同样天地广阔。关键在于,我国民间法学者能否转变研究理念、方法和形式推动别样民间法的生成。过去我国对美国“法律重述”理论和实践研究的漠视在一定程度上影响到我国民间法的研究范型转换。如今我们可立足于美式民间法重新检讨中国民间法的生成模式。
 
    (一)民间法研究旨趣
 
    民间法研究应立足我国法治的困境和难题。美国学者聆听时代呼声以“法律重述”回应了判例法发展中面临的危机与挑战,对美国法的塑造厥功甚伟。我国自清末变法步入了“千年未有之大变局”,工业化和城市化走向势不可挡,民主化和法治化进程浩浩荡荡。在此历史的“三峡”中,专制与民主、人治与法治等针锋相对之观念和势力激烈碰撞,传统与现代在多次革命与改革后的中国出现了巨大裂隙。雾霾恶化、有毒食品、暴力拆迁等丑恶现象背后是民众的苦难与呻吟,彰显的是法治漏洞和失灵。在严峻的法治困局面前,我们还应仅醉心于哭丧之类渐趋消失的旧习研究吗?甚至用西方学术话语为反法治的黑恶势力讨债之类伪民间法问题作正义的包装吗?
 
    但提炼出民间法真问题并非易事。基于农业文明的中国数千年人治文化与根植于工业文明的西方现代法治文化存在本质区别,作为中国传统文化成分的民间法,其整体趋向是为现代法治所“俘获”和“重构”。[15]斑驳陆离的民间法,有些已随农业文明的消失而江水东去,而有些则可超越时空贡献于现代法治。对既存民间法采集、甄别和再造,并验之于现代理性和实践功效,这是一项难度不亚于美国“法律重述”的宏伟工程。学者不仅应洞悉纷繁复杂之现代制度的内涵、本质和渊源,而且要明察分散凌乱之民间法的真伪、功效和价值,并敏锐捕捉二者的契合点。谓此类合格学者博古通今、学贯中西实不为过。此外,更不可或缺的是基于现代法治精神的学术良知和民生情怀,听任思维飞翔并玩物丧志于陈风古韵的学者显然无力担当让民间法复活于现代法治的重任。
 
    (二)民间法研究方法
 
    民间法学者应尽速完成从“宏大叙事”到“微观建构”研究思路的转变。在拓荒之处,民间法的内涵、意蕴、方法、思维和范式等诸如此类的宏观研究旨在唤醒研究意识和拓展学术空间,实不可或缺。但如今民间法研究人才济济、一派繁荣,则应如美国学者“重述法律”转向具体制度的建构。现在民间法面临的主要质问是“什么是你的贡献”,申言之,民间法能为现代法治提供何种新鲜智慧和具体制度。传统婚嫁习俗之于当代婚姻法、古代租佃制度之于现代土地法、旧时行会习惯之于当下商业组织法,诸如此类的微观问题亟须借助民间法学者的智慧实现古今和中西制度的“视域交融”。
 
    值此除旧布新之际,恰如美国学者需要殚精竭虑审慎比较不同判例法的优劣,比较方法对我国民间法研究同样至关重要。现代中国法起初主要源自德日,后又师学苏联和英美,不少法律杂以大陆法系和英美法系的异质甚至矛盾的成分。因此,今日中国法治面临的危机和难题不仅是传统与现代的对抗,而且许多来自师学不精、法律移植本身失误。民间法学者应首先比较中外法制的异同,厘清问题的本质和真相,而非动辄定性水土不服而转求民间策略。剔除民间法伪问题之后,学者还应比较民间法与国家法的异同及本源,探究民间法的时空范围和当下价值,并进而提出改造方案。
 
    (三)民间法成果转换
 
    美国“法律重述”以其明确的示范规则、缜密的说理论证和清醒的时代自觉获得了法律界广泛认同,成为美国法治王国中一道亮丽的风景。我国民间法学者不妨针对法治难点和热点,将钩沉拾遗的精湛学术成果整编为翔实清晰的示范法,配以深刻严谨的评论和示例,供立法者和司法者参考采纳。我国晚近立法日益民主和公开,立法机关礼贤学者渐趋成风,学者的良善之见常为官方采纳。我国国际私法学者韩德培先生主持草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》对2010年《涉外民事关系法律适用法》的出台就产生了积极广泛的影响。民间法学者也同样可以制定类似示范法。同时,我国最高人民法院和下级法院面对疑难案件频繁出台司法解释或指导意见,民间法在其中发挥的作用不可小觑。我国民间法学者也可以主动参与其间,提出学者的建议稿。
 
    我国学者宜以集体合力草拟示范法。美国“法律重述”成功经验之一是荟萃来自法律各路精英的集体智慧。我国民间法学者虽然可以单兵作战,自行探究并提炼民间规则。但个人学术视野和知识毕竟有限,所出成果难免瑕瑜错陈。如若采用兵团作战,不仅民主会商可及时矫正瑕疵,而且传播渠道也更加多元,民间法走向国家法的道路将更加宽广。
 
【参考文献】
[1]纪建文.微服私访:作为一种社会控制的官方民间法[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2005(2).
[2]徐昕.法律的私人执行[J].法学研究,2004(1).
[3]彼得·海.美国法概论(第三版)[M].许庆坤译.北京:北京大学出版社,2010.
[4] G. Wichershanm. The American Law Institute and the Projected Restatement of the Common Law in America[J]. The Law Quarterly Review,1927(43).
[5] Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute. ALL The American Law Institute 50th Anniversary [C]. Philadelphia,1973.
[6] J. Frank. The American Law Institute:1923-1998[J]. Hofstra Law Review,1997-1998(26).
[7] N. Darrell, P. Wolkin. American Law Institute [J]. New York State Bar Journal,1980(52).
[8] H. Goodrich. The Story of the American La w Institute [J]. Washington University Law Quarterly,1951(1951).
[9] J. Frank. The American Law Institute:1923-1998[J]. Hofstra Law Review,1997-1998(26).
[10] S. Symeonides. The First Conflicts Restatement Through the Eyes of Old: As Bad as Its Reputation?[J]. Southern Illinois University Law Journal,2007-2008(32).
[11] S. Symeonides. Choice of Law in the American Courts in 2011: Twenty - Fifth Annual Survey [J]. American Journal of Comparative Law,2012(60).
[12] H. Kay. Theory into Practice: Choice of Law in the Courts[J]. Mercer Law Review,1982-1983(34).
[13][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系(第二版)[M].顾培东,禄正平译.北京:法律出版社,2004.
[14]J. Gray. The Nature and Sources of the Law [M]. Aider- shot: Ashgate and Dartmouth,1997.
[15][美]格莱恩.对“习惯”的俘获、重构和排斥[A].魏治勋译.载魏治勋.民间法思维[M].北京:中国政法大学出版社,2010.

来源:《暨南学报》2014年第6期

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责任编辑:陈丹

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