设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   论民法中单方法律行为的体系化调整

论民法中单方法律行为的体系化调整


发布时间:2014年10月6日 许中缘 点击次数:4985

[摘 要]:
泛契约化的调整模式并不能当然适用于单方法律行为。单方法律行为是单方意思自治的外在表现形式,基础在于法律行为,属于私法自治的范畴。与双方法律行为不同,单方法律行为的意思表示一经作出即发生法律效力,因此该种意思表示一般不能予以撤销,在意思表示具有瑕疵时也应如此。除为自己设定义务的单方法律行为之外,不得附条件或期限,否则该行为无效。单方法律行为具有独立的规则,为实现单方法律行为的体系化,避免单方法律行为的契约化,未来应该在民法典总则中规定单方法律行为的一般规则。如此规定,单方法律行为作为债的发生原因才具有存在的基础,民法典各编中的单方法律行为也才具有适用的基础。
[关键词]:
单方法律行为,私法自治,契约,民法典

  单方法律行为又称为单独行为。“法律行为,只须有一方当事人之意思表示即得成立者,谓之一方行为,亦称单独行为。”[1]学者针对单方法律行为的研究,主要限于悬赏广告或单方允诺、形成权行使等问题,研究成果基本上属于就事论事,对整个民法中的单方法律行为及其内涵缺乏体系探讨与深入阐述。在司法实践中,法律往往依托双方法律行为的相关内容对单方法律行为进行规范与调整。可以说,单方法律行为属于一只名副其实的寄居于双方法律行为的“寄居蟹”。 [2]但因单方法律行为与双方法律行为二者所具有的差异,导致相关理论与实践出现诸多龃龉。笔者不揣浅陋,对此进行探讨。

 

  一、单方法律行为的立法调整模式及其评析

  

  学者对于单方法律行为的阐述,多以悬赏广告为例展开,就现有的立法例而言,也多立足于此。

  

  第一,契约调整模式。传统观点认为,应当将单方法律行为置于契约中予以调整。我国台湾地区相关判例就认为:“依立法例,悬赏广告应属契约行为,为使法文与理论一贯,爰于修正之……并改‘亦同’为‘准用’,以免误解为采单独行为说。”[3]我国台湾地区法务部门19974月印行的“民法债编部分原文暨民法债编施行法修正草案”指出,在修正该法第164条时,就明示悬赏广告之性质为契约。郑玉波先生认为,虽然有学者主张悬赏广告为合同一方的要约,而非单方法律行为,但必须与完成指定行为人之承诺相结合,其合同方能成立。[4]《魁北克民法典》在“合同的订立”一章中,于第1395条分要约与承诺阶段对悬赏广告作出如下规定向履行特定行为的任何人作出的悬赏要约,如该行为已履行,视为要约已被承诺且拘束要约人,即使履行该行为的人不知此等要约亦同,但在允许撤回要约的情形,要约人已事先明示且完全地撤回要约的,不在此限。”[5]有学者认为,魁北克民法对悬赏广告的法律性质采要约说。[6]在我国司法实践中采用的是契约调整模式。[7]

 

  第二,债的调整模式。这种模式有两种立法例。一是将悬赏广告作为单方法律行为的一种类型,而将单方法律行为作为债的类型。我国台湾地区有学者认为,悬赏广告为“单方法律行为,悬赏广告以单独之意思表示对完成一定行为的人负给付报酬之义务,在行为人方面无须有承诺,惟以其一定行为之完成为停止条件”。 [8]德国民法中的悬赏广告是单独法律行为。[9]《德国民法典》第657条规定通过公开的通告,对完成其行为,特别是对产生结果悬赏之人,有向完成此行为的人给付报酬的义务,即使行为人完成行为时,未考虑到此广告者,亦同。”其立法理由书认为本草案系采单独行为说,认为悬赏广告系广告人具有拘束力之单方约束,无须有承诺行为。广告人基于其负担债务之意思,对于完成悬赏广告所指定行为之人,负有履行给付之义务。”[10]《巴西民法典》也将悬赏广告规定在 “单方行为”一章中,该法典第854条规定某人通过广告允诺酬谢或报答完成一定条件或履行一定服务的人的,发生履行承诺之事的债。”[11]此外,《意大利民法典》将悬赏广告规定在债编第四章“单方允诺”中,[12]《俄罗斯联邦民法典》将悬赏广告规定在“债的种类”一编中。[13]《埃及民法典》将悬赏广告规定在债编“债之发生依据”之第二章“单方允诺”中。[14]二是将悬赏广告规定为债的类型。如《葡萄牙民法典》将悬赏广告规定在债法第一编“债之通则”第二节“单方法律事务”一节中。[15]尽管我国台湾地区“民法”将悬赏广告规定在契约通则中,但有学者认为,我国台湾地区“民法”第164条“规定之内容,则系仿德国之例,对于不知有广告而完成指定行为之人,亦与契约类似(广告之意思表示,有类于要约;指定行为之完成,有类于承诺之意思实现),同为债务发生原因也”。[16]上述两种立法例并没有多大差异,不过,就立法技术而言,前者采用的具体列举式的立法例远逊于后者采用的抽象概括式的立法例。 [17]

  

  第三,无因管理调整模式。有学者认为,悬赏广告是合同原则的一个例外情形,实施被悬赏的行为,则只构成事实行为,而非法律行为,此种报酬请求权也可以由无行为能力人或者由对此项报酬一无所知的人取得。[18]在法国,因为不承认单方允诺作为债的发生原因,司法实践认为,只要是无因管理人从事悬赏广告所要求的行为,应该有权获得相应的奖赏。[19]我国学者在分析“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案”时也认为,法院可以类推适用无因管理制度判决该案,不过,拾得人无权获得报酬。[20]

  

  这些立法例反映了悬赏广告适用规则的混乱。尽管法国民法通过无因管理制度解决了悬赏广告人的利益实现问题,但根据我国《民法通则》第79条的规定,管理人或者服务人可以要求受益人偿付必要费用以及在该活动中受到的实际损失,但是无权要求对方支付悬赏广告中所约定的报酬。同时,此种立法例仅仅从结果上解决了悬赏广告的效果归属问题,并没有解释悬赏广告的意思表示不能适用法律行为规则,而作为事实行为的原因。但如果将其作为事实行为,法律必然会忽视悬赏广告所存在的意思表示瑕疵问题,此时就会忽视悬赏广告人的利益保护。

  

  多数学者认为,从结果而言,悬赏广告作为单方法律行为而不是契约,解决了悬赏广告相对人的行为能力问题、承诺时点的问题,对维护当事人利益与交易安全更为有利。[21]不过,也有学者对此持否定态度。其认为,将悬赏广告作为要约处理并不会影响当事人的利益。[22]尽管无因管理制度解决了悬赏广告人利益实现的问题,但根据我国法律,拾得遗失物应予返还,拾得人有权依《民法通则》第79条第2款请求偿还必要费用,有权依最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第132条的规定,要求受益人偿付必要的费用以及在该活动中受到的实际损失,但是无权要求对方支付悬赏广告中所约定的报酬。

  就以上立法调整模式而言,单方法律行为产生的约束力,其实质是将单方法律行为作为债的发生原因之一种。基于债的类型法定性特点,悬赏广告作为单方法律行为需要有法律的明确规定。但问题是,无论是作为单方法律行为之债还是作为无因管理之债的调整方式,本质是一种法定之债,否定了单方法律行为意思表示的内容,从而使得单方法律行为失去了意思表示规则的丰富内容。

  

  尽管悬赏广告属于要约的观点解决了当事人的意思表示问题,从而使得行为人撤销其意思表示具有可能,但该观点的确存在承诺人无民事行为能力时承诺是否有效的问题。有学者试图从事实契约的角度解决承诺人的无行为能力问题,其认为,在完成行为者为无行为能力人或限制行为能力人时,该契约宜作为事实上契约,从而其也能获得悬赏广告所允诺的报酬。该种观点认为,采契约说,只要将广告人所作之广告定性为要约,并以行为人完成广告行为之通知加上请求报酬之表示作为承诺即可。[23]这种观点有一定道理,但问题是,事实契约是契约的一种拟制,无须广告人的意思表示,在法律没有明文规定的情况下,将此解释为事实契约于法无据,而且如果广告人在承诺人未承诺时撤销要约,此时承诺人的利益难以得到有效保护。

  

  此外,悬赏广告作为要约,解决的仅仅是悬赏广告的问题,但对于单方法律行为的其他类型而言,不能以契约理论简单地予以分析。

  

  二、泛契约化调整单方法律行为模式的反思

  

  需要指出的是,单方法律行为并不能简单地等同于悬赏广告。单方法律行为通常包含以下两种:一是有关行为的后果一般仅使相对人取得权利而不承担相应义务的,如授权行为、悬赏广告、遗嘱与遗赠行为等;二是单方法律行为对行为人而言意义重大,从而法律规定行为人享有单方权利的,如撤销行为、解除行为、追认行为、选择行为等,这些行为可以等同于形成权行使的行为。[24]悬赏广告与单方法律行为的其他类型具有诸多差异。如果简单地以悬赏广告的一般问题来概括单方法律行为的一般理论,会陷入理论怪圈与不足,因此,需要从体系化的视角来寻求单方法律行为的一般理论。

  

  学者表现出对单方法律行为契约调整模式的热衷。有学者认为,契约模式即可达到调整单方法律行为的结果,法律不具有再予规定单方法律行为之必要。如已故的芮沐老先生认为即凡为单独行为之效果,单独行为固可成立之,但当事人亦概可以契约为之成立。反之,法律若未予准许,则契约之效果,当事人即无从以单独行为促成之。理由甚属简单,无须多赘。”[25]有德国学者认为,契约作为一种双方法律行为,在一定能够调整单方法律行为产生的债的内容时,如对第三人发生法律效力的第三人受益合同和债务人与承担人签订的债务承担合同,可以直接进入双方法律行为调整视域而不需要特别的单方法律行为规则。[26]有学者在阐述授权行为时,也是将其作为契约予以界定的。其认为授权行为中契约的双方是授权人和代理人,且以双方合意为前提,授权人不能独立向代理人授予代理权,只能在此无名契约成立后方可向代理人进行授权表示。即在授权人和代理人之间,不是授权人的单方法律行为即可授予代理权,还需要代理人的承诺。[27]在具体路径设计上,一种主张认为应将其定位为契约的一种类型,继而通过债的方式来实现对其的规范。如学者王泽鉴先生认为,债之关系因法律行为而发生者,原则上应基于契约,单独行为系属例外,例外规定则应从严解释。[28]另一种路径与此相反,该种主张认为,应该将单方允诺作为债的法定类型,在民法总则中予以规定,同时,为了处理契约原则与单方允诺的关系,又需要在契约的模式下对单方允诺进行调整。[29]可以看出,法律要么将单方法律行为作为契约的内容进行调整,要么将其作为债的法定类型进行调整,此外似乎没有其他途径可供选择。

  

  单方法律行为依照单方意思表示就能发生法律效果,本身属于自治范畴,这与双方法律行为没有本质差异,因此,以契约来调整单方法律行为在理论上并无谬误。但问题是,在契约属于双方法律行为的前提下,又如何在契约原则下调整单方允诺的法律关系。在我国现有合同立法例下,为了对单方允诺进行规范,似乎只有将单方允诺规定在民法典总则中,但似乎缺乏民法典总则中规范所具有的概括性与抽象性。而且,在债法中再对此进行规定会导致规则的繁冗与浪费。况且,在契约调整模式下,单方允诺作为债的类型,不具有存在的基础,这是因为单方允诺不具有无因管理、不当得利、侵权行为法定之债的基础。因此,即使将单方允诺作为债的类型,也应该寻求其存在的基础,这个基础不是契约,而在于单方法律行为。

  第一,单方法律行为的本质并不是契约。现代契约理论源自罗马法的合同概念。“合同是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定。”[30]该定义为继承罗马法的国家所采用。而在单方法律行为中,仅仅只有一方的意思表示,并不存在所谓一致的协议。因此,无论是采契约调整模式的我国台湾地区“民法”第 153条,还是我国《合同法》第2条,抑或新近的“欧洲示范民法典草案”(DCFR)1:101条,均将单方法律行为排除于契约的内容之外。而且,单方法律行为的契约调整模式具有先天不足的缺陷,存在承诺时点、承诺人的民事行为能力等难以解决的问题。

  

  第二,单方法律行为的契约调整模式具有体系上的不融洽性。因单方法律行为涉及的不仅仅是单方允诺问题,还涉及到形成权行使等情形,如追认行为、选择行为、免除行为等。这些行为中尽管存在意思表示,但与存在一致的意思表示契约才能成立的情形具有显著差异,如在意思表示出现瑕疵时,所适用的规则不同。若单方法律行为中意思表示错误,行为人就不能依双方法律行为之规则进行撤销。

  

  第三,适用契约调整模式欠缺规则自洽性。在单方法律行为中,一方作出意思表示即发生效力,该种意思表示无须相对方作出承诺。因此,双方法律行为中的承诺规则并不适用于单方法律行为。如果以双方法律行为的承诺规则来调整单方法律行为,就不能解决承诺的时点以及承诺人的民事行为能力等问题。而如果以单方法律行为规则进行调整,就能避免契约调整模式所存在的问题。

  

  将单方法律行为作为债的类型其实是罗马法将契约作为债的方式的缩影。罗马法关于契约产生债的观点,最为典型的当为《法国民法典》第1101条对合同的定义合同为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”[31]尽管以债的方式解决了单方允诺人的责任问题,但并不能运用于其他单方法律行为类型。此外,在脱离契约的范式下,单方法律行为作为债的类型存在的基础需要探讨。同时,此时也不能很好地解释为何在行为人完成行为之时才有债务的产生,而且债的调整模式从结果主义角度强调对第三人的利益进行保护,但忽视了表意人的真实意志。因此,单方法律行为的契约化,其实质是忽视了单方法律行为的单方性质,如学者所言,“契约范式对单方允诺制度的简单化裁剪,无异于削足适履,是对个人以单独意思表示实现自治的社会经济功能的一种漠视,不利于民法精神秉承的诚信原则效用的发挥,甚至会对社会信用、交易安全以及市场主体存在的信赖利益造成损害。”[32]

  

  基于以上阐述,“大陆法系意思自治原则之上的‘契约原则’无法实现体系内部的自足性,社会利益之多重性要求在契约法外开拓新的制度来补充法律体系之漏洞。”[33]因此,并不能通过契约原则来实现对单方法律行为的立法规范,只有通过规定单方法律行为从而使得这些内容有章可循。也即,单方法律行为的立法规定并不是一个解释选择问题,而是一个立法选择问题。

  

  三、单方法律行为中意思表示的本质

  

  有学者认为:“意思表示,终为法律行为最基本之构成要件,则无疑义。”[34]意思表示是法律行为的核心,但与双方法律行为由两个意思表示所组成不同的是,单方法律行为仅有一个意思表示即可成立。因此,其是否属于意思表示受到学者的质疑。有学者认为,在单方法律行为中,该种意思并不是意思表示,而是意思实现。“它是指行为人的一种行为,这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生——从‘受领对象’的角度看也不能确定它具有这种目的——而是以创设相应的状态的方式,使行为人所希冀的法律后果实现。”[35]该学者认为,意思实现仅仅是一种实施行为,而非具有表示意义的行为,但亦认为,该种行为也能产生法律效果。[36]该种观点指出单方法律行为的意思表示与双方法律行为意思表示的不同之处,但由此否认单方法律行为非为意思表示其理由并不充分。尽管在拋弃、先占[37]等法律行为中,意思表示并不需要向相对人作出,但并不能因此否认单方法律行为中意思表示的完整性。

  

  单方法律行为中的意思表示仍然由内心意思与外在表示所构成。缺乏内心意思与外在表示,并不能构成完整的意思表示。意思表示在判断是否构成单方法律行为时具有重要的作用。如行为人在言说“遗憾,没有中奖”与“天啦,中奖了”的同时作出的拋弃彩票动作的法律效果是完全不同的。前者应该解释为拋弃,这将构成权利的灭失,拋弃人不再享有彩票的所有权与领取奖金的债权。但在后者,行为人的权利并不会因该行为而受影响。因此,行为人的意思表示在此具有决定性的作用。

  

  但是,作为与法律行为同义的意思表示,[38]“法律行为是旨在法律效力之创立的私的意思宣告。”[39]与双方法律行为需要遵循既定的要约与承诺规则不同,单方法律行为仅需单方意思表示就能发生法律效果。因此在单方法律行为中,表示意思不仅存在,而且对行为的意义而言非常重要。特别是涉及第三人的单方法律行为,意思表示应该以明示的方式作出,而且不能进行撤销。单方法律行为一经作出即发生法律效力,如意思表示的承诺、撤销、追认、选择、终止、免除、拋弃、介入权的行使等,不存在撤回的问题。而有学者认为,如果相对人对行为人的效力存在异议,不会给他人造成效力不确定性,此时也可行使撤回权。[40] 笔者对该种意见不能赞同。因为单方法律行为效力是确定发生的,不存在行为人的撤回权问题。如行为人向对方发出解除合同的通知,对方认为合同不具有法定解除的条件,此时行为人的行为已经构成预期违约。而如果赋予行为人以撤回权,无疑会助长出尔反尔的不诚信行为,对相对方也不公平。有学者因此认为单方允诺指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示。单方允诺又被称为单独行为或单方约束。”[41]既然是单方约束或者单独行为,法律就不需要依据双方法律行为理论来调整单方法律行为。而如果以契约理论来调整单方法律行为的问题,无疑会导致法律适用的混乱。

  

  与双方法律行为、多方法律行为中都需要受领的意思表示不同,单方法律行为的意思表示是不需要受领即能发生法律效力。也就是说,不需要受领的意思表示只有在单方法律行为中才能存在。不过,也有学者认为,有些单方法律行为的意思表示是需要受领的,如悬赏广告,[42]在形成权的行使中也需要具有受领的意思表示。[43]这有可能忽视单方法律行为意思表示的本质。尽管在一些单方法律行为中,意思表示需要受领才能发生相应的法律效果,但该种法律效果的发生与双方法律行为具有本质差异。合同需要有受领的意思表示才能成立,单方法律行为的意思表示经受领后发生了意思表示的法律效果。而悬赏广告在作出之后即发生法律效力,本身并不需要有受领的意思表示。如不知悬赏广告的内容,完成了相关行为也可要求发布人履行相应义务。所以说,齐特尔曼(Zitelmann)教授将意思表示分为“须受领”与“无须受领”的意思表示是有意义的,可以帮助我们了解单方法律行为的实质。[44]

  

  单方法律行为与事实行为不同。“事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。” [45]但事实行为仍然具有目的意思。如无因管理等也具有目的意思,而且该种目的意思在事实行为的构成中具有重要的作用。如学者所言,尽管“行为人内心的意思(除行为意思以外)被排除在其基本规范点之外,但这并不影响意思要素对事实行为构成的积极作用,如无因管理要求管理人有为他人管理事务的意思。” [46]而且,在单方法律行为中,也存在法律构成问题。如拋弃,不仅须有拋弃的意思表示,也需要有拋弃的行为。加之有些单方法律行为是无须受领的意思表示,这就导致二者的区分愈加困难。笔者认为,单方法律行为以意思表示发生法律效果,而事实行为中的目的意思只是其中的一个构成要件。事实行为的目的意思是一种不具有拘束力的意思表示。而单方法律行为依照行为人的意思表示创设了新的法律关系,但事实行为是依照法律的规定来创设新的法律关系。此外,基于单方法律行为本质上属于法律行为范畴,由法律行为理论而构建的行为能力、代理等制度能够适用于单方法律行为,而不能适用于事实行为。[47]如甲委托乙对丙的事项从事无因管理的事实行为,构成无因管理主体的只能是乙,而不是甲。但就设定住所的单方法律行为而言,甲授权乙从事设定住所的意思表示也能达致与其本人发出意思表示一样的法律效果。基于此,诸如需要有行为人的目的意思,不需要有行为能力的无因管理等宜解释为事实行为,而如先占、住所之设定及废止等应解释为单方法律行为。[48]

  

  单方法律行为作为法律行为的内容,核心在于意思表示。但该种意思表示与依交易观念所建立起来的要约与承诺规则不尽相同。单方法律行为是私法自治的表现。所谓私法自治,其实就是“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则”。自治的本质就是法律对个体在法律关系形成中的“自我意愿”的认可。[49] 对“自我意愿”的认可,其实就是肯定自我安排、自我设计、自我管理、自我决定的私法价值。私法对“自我意愿”的认可其实是要求行为人对自我安排、自我设计、自我管理、自我决定的内容承担责任,这是私法自治的逻辑结果。就悬赏广告而言,尽管第三人并不知晓悬赏广告的内容,行为人仍然应该承担责任,这正是其应该对自我决定的内容承担责任的结果。

  

  更需要注意的是,私法自治的核心是意思自治,但意思自治本身并不能产生法律效果。意思自治效果的产生在于法律行为,只有当意思表示符合法律所构建的法律行为的要求时,该种意思表示才能发生设权效果。弗卢梅因此认为,那种认为私法自治依据设权行为而产生的观点是“毫无意义”的,私法自治的设权行为其实是一种“法定法律效果”的行为。[50]在私法中,当事人的设权行为根据法律规定产生效果,并不会导致对意思自治的干预,其中原因在于法律行为制度的存在,使得意思自治在法律行为框架下才有广阔的存在空间。正是由于存在法律行为的“外壳”,私法自治才得以可能。因此,缺乏法律行为规范的意思自治是不可能存在的。双方法律行为如此,单方法律行为亦然。

  

  但遗憾的是,我们更多地将私法自治等同于契约自治,也即只有双方当事人之间才能形成、变更或者消灭法律关系。如有学者认为:“原本基于私法自治原则,非依本人意思不能对相对人发生权利变动,所以仅依一方意思而赋予法律效果,只是法律所认许的例外。”[51]弗卢梅也认为,即使对他人有益的行为,也不能通过单方面的私法自治形成、变更或者消灭法律关系。[52]尽管该种观点对维护契约的平等是有利的,但该种观点过于考虑对方当事人的意志,而忽视了意思表示一方的意思自治。作为对第三方有利的行为,法律使得该种行为直接发生法律效果可能远比需要协商更能够保护相对人的利益,同时避免出尔反尔之不诚信行为的发生。有时,要求具备对方当事人的同意才能缔结法律关系是根本不可能的,如遗赠。所以,我国《合同法》在设置赠与规则时,不得不采用公益赠与规则的例外规定来弥补赠与合同一般规定之不足,但使得赠与合同本身属于实践合同还是单方法律行为发生混乱。

  

  行为人对其作出的意思表示负责,这是现代民法保护信赖利益的表现。信赖利益是指“基于对被告之许诺的信赖,原告改变了他的处境。例如,依据土地买卖合同,买方在调查卖方的所有权上支付了费用,或者错过了订立其他合同的机会。我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。”[53]通说认为,信赖一般只产生于合同情形,而在非合同情形,一般不产生信赖利益。这只是学者的片面看法。信赖利益的产生使得“没有交易互惠的(约因)因素,一些非正式允诺也可强制实施。它们属于或被置于那些虽无合意或约因却有拘束力的契约类型中。”[54]有学者在介绍瑞士法时认为,执行信赖原则,应站在接受人的角度考虑表示。起决定作用的是接受人而不是任何第三人,并且考虑到全部环境、按情理对表示能作出并且应该作出的理解,不单是涉及接受人的全部环境,对接受人能够并且应该考虑到的有关表意人的环境同样应该加以考虑。[55]梅迪库斯更是指出,在须受领的意思表示,表示主义主张解释的目的并不是要确定表意人的真实意思,毋宁说,解释旨在揭示相对人所理解的“表意人”的意思。梅迪库斯称其为“规范性的意思”,就是依法律应视为表意人所欲求的意思。[56]对信赖利益的保护,也是民法私法自治的保障。试想在一个随意发布承诺而无需承担责任的社会,自治当然无法实现。因此可以说,单方法律行为的效力发生,是私法自治的固有之义。

  

  行为人通过单方意思表示改变某种法律关系,其基础存在于法律行为。为了确保该种法律行为得以自治,法律为行为人配置了此种权利。如法律允许单方的意思表示为自己设定义务或者拋弃权利、意思表示瑕疵的行为人一方具有撤销权、行为人在合同根本目的不能实现时具有解除权。可以说,法律行为是单方法律行为的内核,而法律规定的权利是此种行为的外在表现。[57]这些均属于私法自治的范畴。基于此,单方法律行为的行使可以产生以下法律效果:(1)产生给付请求权。根据现代民法不能单方面为他人设定义务的原理,单方法律行为主体可以为自己设定义务,由此使得给付请求权发生。如对非婚生子女的承认,由此使得行为人须履行婚姻家庭法所规定的义务。(2)既存权利的消灭。权利人行使单方法律行为,可以使得既存权利消灭。例如,行为人行使拋弃行为,使得其在物上所有的权利丧失;又如,行为人在意思表示有瑕疵时行使撤销权,使得既存合同权利消灭。(3)不确定法律关系的确定。行为人行使某种权利,使得原来尚不确定的法律关系能够确定。如效力待定合同中权利人的追认权、买卖合同中行为人的选择权、委托人的介入权等。

  

  如果某项单方法律行为需要多人实施,此时,单个人作出的意思表示并不能构成单方法律行为,只有属于法律关系同一方的多个行为人共同作出的意思表示才能构成单方法律行为。如参与某一租赁关系的多个承租人共同作出终止租赁关系的意思表示,租赁关系才能被终止。[58]此时多个行为人作出的意思表示是一种共同法律行为,遵循共同法律行为的一般规则。[59]当然,如果某个行为人作出的意思表示使得善意第三人具有合理的信赖,构成了单方法律行为的表见代理也可发生相应效力。如在承租人属于夫妻的情形,此时一方的行为也可构成单方法律行为,对出租人具有同样的法律效力。

  

  为了限制单方法律行为人的权利,一般而言,单方法律行为不能附条件或者附期限。但就为自己设定义务的单方法律行为而言,设定条件与期限,属于意思自治的范畴,相对人应该满足行为人设定的条件与期限才能要求行为人兑现承诺内容。但对于使既有法律关系发生变动的单方法律行为,能否附条件与期限,值得探讨。对此,我国《合同法》第99条第2款明确规定抵销不得附条件或者附期限。《德国民法典》第388条第2款、《日本民法典》第506条、我国台湾地区“民法”第344条亦有类似规定。[60]因为单方法律行为经过单方的意思表示就能使既有的法律关系发生变动,如果再予附条件或附期限进行限制,就会使既有的法律关系处于不确定的状态,[61]也会导致相关主体的权利失衡,以及行为人的权利滥用。如权利人在权利生效时不行使权利,或者根本不行使权利,再设定一个权利行使的始期。而相对人在权利生效的时间到来之后,还要徒等行为人设定的期日到来,这对相对人利益保护而言殊不公平。对于附条件与附期限的单方法律行为的效力,我国《合同法》第99条未予明确,《德国民法典》、我国台湾地区“民法”第344条规定抵销附条件的行为无效。对此,可以作出两种解释:一是条件与期限视为不存在;二是整个单方法律行为无效。为了平衡行为人与相对人的利益,笔者赞同后一种解释。对此种情形可以根据民法中的权利滥用理论进行解释,如果对单方法律行为附条件与附期限,则构成权利滥用,可予抗辩而使其不能发生效力来解决此类问题。[62]

  

  单方法律行为依单方的意思表示即发生法律效果。但在诸多情形下,单方法律行为需要通过诉讼的方式实行,学者谓之“形成权的社会化”。[63]其主要表现在以下几个方面:(1)亲属法中的单方法律行为。如对非婚生子女的承认、对婚姻的撤销、配偶权的放弃等单方法律行为;(2)涉及第三人利益的情形。如《公司法》第22条规定的股东会决议无效的主张、第183条规定的公司解散,《合同法》第74条规定的债权人撤销权、第114条第2款规定的违约金增减请求权等;(3)在某些民生领域,因为涉及到特定主体的权利保护,法律要求该种权利须通过诉讼方式行使。如出租人终止租赁合同,须通过诉讼的方式才能得以实现。[64]单方法律行为的诉讼方式行使,仍然属于单方法律行为意思自治的范畴。因此,对于以诉讼方式实行的单方法律行为,其效果往往限于变动法律关系本身,而不会产生给付请求权,也不需要强制执行。[65]

  

  四、我国法律对单方法律行为的调整

  

  法律行为是意思表示的抽象。自德国从意思表示中抽象出法律行为概念时起,意思表示的内容也就成为法律行为的代名词。相关著作与教材将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为与多方法律行为(共同法律行为)。但对单方法律行为与多方法律行为除了概念的表述之外,很少涉及其他内容。[66]学者或许认为,单方法律行为既然是法律行为的一种类型,理应能够适用双方法律行为规则。的确,作为法律行为核心的意思表示规则,也适用于单方法律行为,如从事单方法律行为的主体必须是完全民事行为能力人。但合同、婚姻、遗嘱等法律行为仍然是对双方意思表示的抽象,建立的基础是交易观念,其他法律行为类型与该种法律行为类型具有根本的不同。[67]如双方法律行为规则不能适用于共同法律行为一样,双方法律行为的一般规则在适用于单方法律行为时也具有力有未逮的弊病。研究法律行为理论成就最为突出的学者弗卢梅在对法律行为进行探讨时也有所发现,他认为“有关单方法律行为的规定不能被适用于以缔结合同为目的而作出的意思表示”。[68]但遗憾的是,弗卢梅在《法律行为论》这一巨著中对此未作深入阐述。

  

  我国民法主要规定了诸如悬赏广告、授权行为、遗嘱以及形成权行使等类型的单方法律行为。但因为遗嘱作为死因行为有其特殊规则,主要在于遗嘱人在死亡之前可随时变更或者撤销遗嘱,这是单方法律行为的例外规定,[69]在此不予阐述。

  

  第一,悬赏广告。在我国《合同法》制定之前,学者对悬赏广告的性质并未能形成共识。为了对悬赏广告进行法律调整,司法实践采用的是契约与无因管理相结合的调整方式。[70]尽管《合同法(专家建议稿)》第13条规定,“以广告声明对完成一定行为的人给予报酬的,对完成该行为的人负给付报酬的义务,对于不知有此广告而完成该行为的人,亦同”,但该条在最终审议时被删除。尽管我国《合同法》第2条将单方法律行为排除在契约之外,而《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第3条对悬赏广告采用了债的调整模式,但是该条规定并未明确悬赏广告的性质。[71]但其作为法定债的类型,如果以最高人民法院司法解释的方式予以创设,似乎超越了司法解释的权限。此外,还需说明的是,《合同法》第185条将赠与界定为一种合同。既然赠与属于合同,必然要求受赠人具有完全民事行为能力。而根据《合同法》第47条的规定,纯获利益的合同或者与行为人的年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。这尽管避免了体系冲突,但远不如将赠与规定为单方法律行为来得更为容易与更加符合实际。

  

  第二,授权行为。授权行为,又称代理权授予行为,是指被代理人将代理权授予代理人的行为。对于授权行为性质,学者具有争议。一是委任契约说。此说认为代理权由委任契约(contratde mandat或者contrat de procuration)所生,委任以外无所谓代理权授予行为。在法国民法中,委任契约是代理权产生的唯一原因,代理权的授予纯粹凭借委任契约而确定。 [72]二是无名契约说。此说认为代理权虽非委任或其他债权契约的本身,但是其附随着一种无名契约。日本学者多持此种观点,否认授权行为的独立性,认为这种契约的双方是授权人和代理人,且以双方合意为前提,授权人不能独立向代理人授予代理权,只能在此无名契约成立后方可向代理人进行授权表示。即在授权人和代理人之间,仅有授权人的单方行为,不可授予代理权,还需要代理人的承诺。[73]三是单方法律行为说。此说认为代理权仅依代理权授予的意思表示而成立,德国、瑞士、我国台湾地区等均采纳此种观点。[74]对于授权行为的性质认识不清,由此使得授权行为具有有因性还是无因性存在争议。坚持授权行为有因性的学者认为,授权行为的效力取决于委托合同的基本关系,当委托合同不成立、无效、被撤销或者终止时,代理权授予行为无效。而代理权之授予,与其基本的处理事务之法律关系,应加以区别。[75]代理权之授予并不因其基本的法律关系而受影响。纵使委托合同不成立、无效、被撤销或者终止时,代理权授予行为仍然有效。脱离授权行为的性质,只能从价值判断来确定授权行为的无因性或有因性。笔者认为,基于授权行为单方法律行为的性质,授权行为仅具无因性。基于授权行为人单方的意思表示就能发生作用的特点,其当然不会受委托合同效力的影响。因此,明确授权行为的单方法律行为性质,对确定其与委托合同的无因性质,以及发挥维护交易安全与保护第三人利益的作用极为重要。

  

  对于授权行为性质的认识不清,导致了相关规范存在错误。如我国《民法通则》第65条第3款规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。””有学者认为,代理人所应该承担的连带责任是“补充责任”。[76]但何谓“补充责任”,学者对此没有进行解释。笔者认为,该条既然明确将其规定为连带责任,在责任承担方面就不会有主次之分,将其认定为补充责任显然不符合解释的规则。问题是,依据该条解释,在授权不明的情形,此种代理行为产生的结果无论是构成狭义的无权代理,还是构成表见代理,代理人都可能需要承担连带责任。依据该规定,委托人可以将责任全部转嫁给代理人,这对代理人而言殊不公平。

  

  1.授权不明与狭义的无权代理存在差异。授权不明,本身具有授权的意思表示,可以得知授权不明产生的是一种有权代理,只是代理人权限不明,包括代理范围不明确、代理期限不明确或者代理职责不明确。[77]因此有学者认为,与其说《民法通则》第65条第3款规定的是“授权”不明问题,还不如说它规定的是 “代理行为是有权代理还是无权代理”不明的问题。[78]该种见解忽视了二者的差异,自有不当之处。既然是授权不明,此时存在过错的是委托人,而非代理人。

  

  2.代理人连带责任的缺乏违背了授权行为的法理。根据《民法通则》第64条第12款的规定,代理权授予行为是单方法律行为。既然是单方法律行为,代理人行使代理权通常是没有报酬的,至少也不能从代理法律关系中获取相关利益。但连带责任的承担将代理人置于与委托人相平等的地位,混淆了授权法律关系与代理法律关系。换言之,在授权不明的代理情形,委托人可以享受因为委托代理所带来的利益,而将可能承担的责任转嫁给代理人。

  

  3.代理人缺乏承担连带责任的基础。连带责任是一种加重责任,只有在具有共同过错的情形下才予承担。而在授权不明时,很难说这是代理人与委托人的共同故意或者共同过失。《民法通则》第65条第3款的规定过于保护第三人的利益,但这种优势保护缺乏相关基础,而且代理人承担连带责任后,是否有权或者如何向委托人追究其应承担的责任份额,相关法律对此并没有作出规定,这将引发司法实践中的更多纷争。

  

  4.从风险控制角度而言,令代理人承担连带责任也不合理。代理权的产生,源于委托人的授权,因此,由委托人控制或者消除授权不明的风险更为容易。而代理人一般很难对授权不明进行控制,在授权不明的情形,基于委托人与代理人的基础关系,实践中代理人很难予以拒绝,此时令其承担连带责任具有强加责任之嫌。

  

  实践中授权不明情形主要存在于委托人的概括授权。关于授权不明时代理人享有何种权利有两种观点:一是代理权限制说。日本民法将授权不明理解为代理权的特别限制。《日本民法典》第103条规定未定权限的代理人,仅有为下列行为的权限:一、保存行为;二、在不变更代理标的物或权利的性质范围内,以利用或改良为目的的行为。”二是代理权扩张说。在我国审判实践中,对代理权授权不明的情形,通常将其权限范围理解为“无限授权”或“概括授权”。[79]笔者认为,可以借鉴民事诉讼代理制度,将概括授权理解为代理权的特别限制。我国《民事诉讼法》第59条规定诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。”最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第69条对此进一步明确规定:“当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。”这其实是坚持对表意人的不利解释原则。

  

  第三,形成权行使的行为。形成权作为一种依单方行为就能发生作用的权利,其行使的基础就在于单方法律行为理论。[80]有德国学者认为有效作出一项单方法律行为的前提是表意人具有一项形成权。”[81]这似乎犯了本末倒置的错误。形成权的行使需要有行为人明确的意思表示,如合同撤销权、追认权、解除权的行使等。但关于形成权行使的性质如何,学者对此具有不同的认识。一种观点认为,形成权系单方意思表示。有学者认为:“形成权系属一种辅助的权能,权利主体享有法律上之力,得依其单方的意思行为使法律关系发生、变更或消灭。”[82]还有学者认为“形成权者,依权利者一方之意思表示,得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”。[83]另一种观点认为,形成权属于单方法律行为。如有德国学者认为我们把形成权理解为某个特定的人所有的权利,这个人可以通过单方的形成行为来实现或改变抑或撤销这种法律关系。”[84]还有德国学者也认为(形成权)与请求权相反,在特定条件情形下,法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动……权利主体采取行动不需要另外一个人的参与。”[85]

  

  的确,形成权的行使需要有意思表示,但有意思表示并不能发生法律效力,而在于法律赋予该种行为以法律效果。如在先占等情形,无需由行为人作出针对另外一个人的意思表示,也能发生先占的效果。笔者更赞同前述单方法律行为说。尽管意思表示是形成权行使的内核,但形成权行使的基础在于单方法律行为。法律设计出法律行为规范,目的是使意思自治能够得到有效规范,从而具有法律上的含义,因此,前述单方意思表示说不能很好地解释为何单方的意思表示就能发生法律效果。意思表示是形成权行使的核心,但如果该种意思表示出现瑕疵,该如何进行撤销,法律上欠缺撤销单方法律行为的一般规则,而只能通过学理进行阐述。形成权的行使作为单方法律行为,到达对方即发生法律效力,如果行为人撤销有瑕疵的意思表示,撤销的不再是瑕疵的意思表示,而是撤销之前存在的整个单方法律行为。因涉及对方当事人的利益保护,此时并不能当然地予以撤销,由此给相对人造成损害的,理应承担赔偿责任。当然,如果意思表示尚未发生效力,此时对意思表示的撤销乃是对自我意思的废除。因此,单方法律行为意思表示瑕疵的撤销,与双方法律行为意思表示瑕疵的规则并不完全相同。

  

  五、结语

  

  根据以上阐述,我们可以总结出单方法律行为的如下一般规则:(1)单方法律行为是单方意思表示即能发生法律效力的行为,基于私法自治而成立。换言之,如同多方意思自治规则一样,单方法律行为是私法自治的一个重要方面,缺失单方法律行为,法律对此就不能进行有效调整。(2)单方法律行为的基础在于意思表示。但建立在交易基础上的双方法律行为的一般规则,如意思表示不一致与意思表示不自由的规则均不能适用于单方法律行为。(3)单方法律行为意思表示一经作出即发生法律效力。相对人完成意思表示的内容,本质是一种要求对待履行的事实行为。(4)除为自己设定义务的单方法律行为之外,不得附条件与附期限,如附条件或附期限,该种行为无效。(5)对单方法律行为的解释,应该坚持表示主义。如解释出现歧义,应该作出不利于表意人的解释。

  

  单方法律行为的存在,使得单方意思自治产生法律效果成为可能。因此,无论是单方允诺、授权行为还是形成权行使的行为,只要符合单方法律行为内容的要求,即能发生相应法律效果。因此,法律对单方法律行为的调整,不能从现有的契约调整模式或债的调整模式出发,否则就犯了本末倒置的错误。为了实现对单方法律行为的调整,宜在民法典总则中对单方法律行为设置单独的条文进行规定。笔者建议规定有完全行为能力之人,单方作出的意思表示即产生法律效力。非经相对人同意,不能行使撤销之权。”只有在民法典总则中规定单方法律行为的概念,才能对散见于债法、合同法、继承法、物权法、婚姻法等各编的单方法律行为进行体系化调整,单方法律行为作为债的发生原因也才具有存在的基础,民法典各编中的单方法律行为才具有适用的基础。此种规定,对实现民法典的体系化与法律适用的统一乃至与理论的协调一致大有裨益。

  

  我国既有的民法理论,是在对大陆法系民法典的借鉴中得以发展的,旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟地指出现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷一二。”[86]但随着时代的发展,完全拘束于法国、德国、日本、瑞士等国的民法理论可能存在力有未逮的缺陷。抱着当小学生的谦虚态度尽管必要,但完全抱着别国民法如何规定、我国民法亦应如此规定的守缺态度就完全没有必要。历经民法学人几十年的努力,我国民法理论已取得了飞跃式的发展,但就大陆法系博大精深的民法理论而言,尚有诸多我们看似很熟悉其实很陌生的领域。在制定我国民法典之际,应该对大陆法系民法上的相关制度进行深刻反思,才能制定出适应我国司法实践,在国际上具有领先地位、对大陆法系其他国家具有贡献的民法典,这或许正是笔者对单方法律行为与共同法律行为理论 [87]进行反思的初衷。

 

 

【注释】:

[1]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第91页。类似观点参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第309页。

[2]尽管学者对单方法律行为适用法律行为的一般理论没有争议,但司法实践中并不遵循该种理论。如在白平诉阎崇年悬赏广告纠纷一案中,法院并没有援用双方法律行为的表见代理规则对悬赏广告予以适用。参见北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第20321号民事判决书与北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12199号民事判决书。

[3]王泽鉴:《债法原理》第1册,中国政法大学出版社2001年版,第259页。也有学者认为,单方法律行为属于物权行为的范畴。如王泽鉴就认为“物权行为,包括物权契约及单独行为”(王泽鉴:《债法原理》第2版,北京大学出版社2013年版,第133页)。诚如斯言,单方法律行为本身包括了负担行为(如捐助财产设立财团)与处分行为(抛弃行为)。因此,认为单方法律行为属于物权行为的观点存在逻辑谬误。况且,我国立法并未采纳物权行为概念,而是笼统地以债权行为的一体性来调整物权行为。基于此,本文并不从物权行为视角来分析单方法律行为。

[4]参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第54页。

[5]《魁北克民法典》,孙建江译,中国人民大学出版社2005年版,第178页。

[6]参见翟云岭、刘耀东:《比较法视野下的〈合同法司法解释(二)>悬赏广告规定之质疑》,《北方法学》2011年第3期。

[7]参见《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》,《最高人民法院公报》1995年第2期。

[8]王伯琦:《民法债编总论》,作者1986年自版,第3031页。

[9]参见《德国民法典》第2版,陈卫佐译,法律出版社2006年版,第260页。

[10]转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社1998年版,第62页。

[11]《巴西民法典》,齐云译,中国法制出版社2009年版,第119页。

[12]该法典第1989条规定:“对处于特定情况下的人或完成特定行为的人以给付的允诺,一经向公众作出,立即受到约束。”

[13]参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京大学出版社2007年版,第361页。

[14]参见《埃及民法典》,黄文煌译,厦门大学出版社2008年版,第21页。

[15]参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社2009年版,第82页。

[16]同前注①,史尚宽书,第34页。

[17]参见[]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第32-35页;许中缘:《论民法典与我国私法的发展》,《私法》第8辑。

[18]参见[]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第55页。

[19] Jean Carbonnier,Droit Civil,Les Obligations,Presses Universitaires De France,p.47.

[20]参见葛云松:《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析》,《北大法律评论》第1卷第1辑。

[21]参见王利明:《合同法研究(一)》,中国人民大学出版社2011年版,第239页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第87页。

[22]参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》下册,.吉林大学出版社1999年版,第1444-1447页。

[23]参见黄茂荣:《债法总论》第1册,中国政法大学出版社2003年版,第243-245页。

[24]参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第136-137页。就赠与行为而言,根据我国《合同法》第185条的规定,赠与是一种单务合同,而非单方法律行为。

[25]芮沐:《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003年版,第78页。学者在对单方允诺作出定义时选择的也是契约调整模式的论点。如张广兴教授在对单方允诺作出定义时就认为“单方允诺指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示”。张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第56页。

[26]同前注18,迪特尔·梅迪库斯书,第55-57页。

[27]参见许中缘、屈茂辉:《民法总则原理》,中国人民大学出版社2012年版,第432页,注释1

[28]参见王泽鉴:《悬赏广告法律性质之再检讨》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第7172页。

[29]参见徐涤宇、黄美玲:《单方允诺的效力根据》,《中国社会科学》2013年第3期。

[30][罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第159页。

[31] Chritian Larroumet,Droit Civil Les Obligations Tome I, 5e edition,Economica,2006,p.21.

[32]同前注29,徐涤宇、黄美玲文。

[33]赵振士:《单方允诺法律制度研究》,中国政法大学2010年硕士学位论文,第45页。

[34]王伯琦:《民法总论》,台湾正中书局1979年版,第122123页。

[35][]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》下册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第429页。

[36]同上注,第431页。

[37]有学者认为,先占属于事实行为。笔者对此持不同观点,将在下文中进行阐述。

[38]如《德国民法典》不断地使用“意思表示”与“法律行为”两个概念,说明这两个概念之间基本上没有什么区分。参见[]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第190页。

[39][]鲁道夫·冯·耶林:《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版,第86页。

[40]同前注38,迪特尔·梅迪库斯书,第80页。

[41]同前注25,张广兴书,第56页。

[42]参见[]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第162页。

[43]同前注38,迪特尔·梅迪库斯书,第76页。

[44]由此可以认为,学者之所以批评齐特尔曼(Zitelmann)教授对“须受领”与“无须受领”意思表示的分类是“不准确”的,是因为其并没有了解该种分类的真正意义。此种观点可以参见前注42,维尔纳·弗卢梅书,第163页。

[45]佟柔:《中国民法学·民法总则》,中国公安大学出版社1990年版,第63页。类似观点参见王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》上册,中国政法大学出版社1988年版,第121页。

[46]常鹏翱:《法律事实的意义辨析》,《法学研究》2013年第5期。

[47]关于法律行为与事实行为的区分可以参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第192-193页。

[48]有学者将这些行为归属于事实行为。参见前注①,史尚宽书,第303页;常鹏翱:《论目的意思独立的事实行为》,《法律科学》2012年第3期。

[49]同前注42,维尔纳·弗卢梅书,第1页。

[50]同前注42,维尔纳·弗卢梅书,第3页。

[51]梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第154页。

[52]同前注42,维尔纳·弗卢梅书,第9页。

[53][]L. L.富勒、小威廉R.帕杜:《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第6页。

[54][]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,中国法制出版社2005年版,第95页。

[55]参见沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第166页。

[56]同前注38,迪特尔·梅迪库斯书,第239页。

[57]迪特尔·施瓦布教授对单方法律行为的存在基础不加区分,笼统地认为它们存在于法律行为与法律的规定,并没有看到单方法律行为的本质。参见[]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第296页。

[58]同前注42,维尔纳·弗卢梅书,第162页;同前注①,史尚宽书,第309页。

[59]具体参见许中缘:《论意思表示瑕疵的共同法律行为》,《中国法学》2013年第6期。

[60]有学者认为先买权是藉单方之意思表示创设买卖关系的一种形成权,在义务人与第三人就先买权的客体缔结买卖契约时才可行使该种权利。因此可以认为先买权是一种“附条件的形成权”(同前注17,卡尔·拉伦茨书,第291页)。这种观点没有很好地理解形成权的性质,实属谬误。

[61]同前注38,迪特尔·梅迪库斯书,第7980页、第639-640页。

[62]参见杨与龄:《民法总则争议问题研究》,五南图书出版公司1999年版,第121页;罗昆:《形成权的行使规则探析》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第5期。

[63]同前注55,沈达明、梁仁洁书,第54页;龙卫球:《民法总论》,法制出版社2002年版,第424页。

[64]同上注。

[65]参见刘得宽:《民法总则》,五南图书出版公司1997年版,第41页。转引自前注62,罗昆文。

[66]同前注25,芮沐书,第77页;同前注24,魏振瀛主编书,第136137页;张俊浩主编:《民法学原理》上册,中国政法大学出版社2000年版,第237页。

[67]同前注59,许中缘文。

[68]同前注42,维尔纳·弗卢梅书,第162页。

[69]有学者认为,单方法律行为可以根据当事人单方意思表示而变更或撤销是该种法律行为的主要特征,似乎对该种法律行为的本质并没有清醒的认识。参见刘凯湘:《民法总论》第3版,北京大学出版社2011年版,第264页。

[70]同前注⑦。

[71]同前注21,王利明书,第238页。

[72]Ch. Larroumet,Droit Civil,Tome III,Les Obligations, Le Contrat,5e ed.,Economica,2003,p.618.

[73]参见[]我妻荣:《中国民法倩编总则论》,中国政法大学出版社2003年版,第27页。

[74]参见王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社2004年版,第65页。

[75]1866年,德国民法学者拉邦德(Laband)在《商事法杂志》上发表论文《代理权授予及基础关系之区别》,主张严格区分代理权的授予与基础关系,强调代理权与委托之间的独立性。《德国民法典》采纳了授权行为独立性的观点,在其第167条规定:“(1)代理权的授予,应向代理人或向为代理行为的第三人以意思表示为之。(2)前项意思表示不需要依照有关代理权的法律行为所规定的方式。”

[76]参见王利明:《中国民法案例与学理研究·总则篇》,法律出版社1998年版,第342343页;同前注24,魏振瀛主编书,第179页。

[77]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第635页。

[78]同前注45,王利明、郭明瑞、方流芳书,第439页;葛云松:《委托代理授权不明问题研究——评民法通则第65条第3款》,《法学》2001年第12期。

[79]最高人民法院1987721日发布的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》指出:“(一)合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同,应当承担责任。(二)合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的,应视为委托单位授予代理权。”尽管该司法解释是依据原《经济合同法》有关规定作出的,随着《合同法》的颁布,该司法解释已经被最高人民法院废止,但因《合同法》的相关规定并没有改变其实质内容,所以在司法实践中,该规定的内容仍然可以作为构成表见代理的情形。

[80]参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第85页。

[81]同前注57,迪特尔·施瓦布书,第296页。

[82]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册,中国政法大学出版社2001年版,第20页。

[83]同前注①,史尚宽书,第25页。

[84]同前注17,卡尔·拉伦茨书,第289页。

[85]同前注38,迪特尔·梅迪库斯书,第74页。

[86]同前注①,梅仲协书,序言。

[87]关于共同法律行为理论的反思,参见前注59),许中缘文。

来源:《法学》2014年第7期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:刘庆国

上一条: 论破产法中的债权人最大利益原则——兼析《企业破产法》第87条第2款

下一条: 论立体商标的显著性认定

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157