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论我国证券欺诈赔偿责任机制的完善


发布时间:2014年10月14日 张春丽 点击次数:5171

[摘 要]:
在我国证券欺诈案中,个人投资者救济难题是投资者“代理人”责任规则不健全、证券欺诈救济机制不完善的结果。不当获利返还原则是内涵“矫正正义”的结构性原则,该原则将投资者收益权保障目标贯穿于投资者代理人过错考察和证券欺诈赔偿基金制度中。“公平基金”等证券投资者赔偿基金,是该原则的具体应用。在2008 年美国金融危机前后,大量投资者通过公平基金获偿。这也为我国投资者救济难题的解决和证券欺诈赔偿责任机制的完善提供了新的分析思路。
[关键词]:
不当获利; 赔偿; 证券欺诈; 个人投资者

    一、我国个人投资者救济难题及其根源

    2013年3月1日万福生科发布《关于重大事项披露及股票复牌的公告》,声明其在2008-2011年期间财务造假。据证监会调查,该公司累计虚增收入约7.4亿元,欺诈所得约3亿元。万福生科财务造假是该公司治理混乱、内控形同虚设、财务高管滥权、保荐人对此长期不作为的结果。2013年5月保荐人平安证券主动出资3亿元设立先行赔偿基金与投资者和解。中国证券投资者保护基金有限责任公司接受平安证券委托,担任基金管理人,负责基金分配与清偿。

    先行赔偿是该案****亮点。该案是上市公司及保荐人诉前向投资者承担全部赔偿责任的首个案件[1],是首个通过意定赔偿基金解决个人投资者救济难题的案件。但是“绿大地”、“江苏琼花”欺诈发行股票等案件时至今日,投资者仍未获赔偿。对比可发现我国证券欺诈赔偿责任机制不健全,平安证券先行赔偿仅为个案。

    投资者与上市公司及其高管,以及上市公司证券发行辅助人等代理人之间的代理问题,是公司所有权与控制权分离的固有问题,属内生型问题。法律的干预与控制,是解决该问题的必要途径。如何将万福生科案开创的证券欺诈赔偿责任机制常态化成为关注焦点,并成为2013年证券投资者保护基金立法修订的动因。但是,目前我国证券欺诈赔偿不论是责任规则还是救济机制均存在很大漏洞。

    上市公司治理结构、治理程序存在漏洞,大大降低了董事和高管的责任;保荐人责任模糊、与上市公司责任划分不清,也增加了个人投资者追责的难度。在治理结构上,我国公司法建立了上市公司财务内控制度,但是,公司法和证券法对上市公司董事会、审计委员会和监事会内控责任的规定却寥寥无几;《内部控制基本规范》和《上市公司治理准则》立法层级过低、效力不强;相关责任规则类似于宣示性规则、强制性不足。上市公司治理程序也存在类似问题,证券立法未要求上市公司就影响其财务信息形成过程的事项作全面披露和持续报告。重大信息形成过程并不在公司法和证券法强制性约束范围内,而是散见于《企业内部控制基本规范》和其他自律规则中,立法层级低、规范性和实践性不强。尽管上市公司董事会、审计委员会和公共审计部门均是财务报告监督主体,但是程序性规定模糊也导致追责困难。

    随着代理问题从公司内部向证券市场延伸,上市公司证券发行与交易辅助人如保荐人、律师和会计师等主体的责任,也被纳入上市公司治理结构与程序规则中。以保荐人为例,依据《证券法》和《证券发行上市保荐业务管理办法》(以下简称《保荐业务管理办法》),保荐人是第一看门人,应诚实守信,勤勉尽责,推荐和持续督导发行人建立规范的法人治理结构、监督发行人的信息披露行为。然而,这些规定未给保荐人责任认定提供依据;诚实守信、勤勉尽责无履行标准;重处罚、轻赔偿为个人投资者救济设置了制度障碍。实践中,保荐人也从守夜人变成合谋人。绿大地、万福生科等证券欺诈案中,均有保荐人合谋或不作为的身影。

    我国投资者救济机制也不健全。我国集团诉讼和公益诉讼的局限性,限制了二者在个人投资者救济中的作用。主要表现为,证券欺诈民事诉讼采单一原告、单一诉讼模式,集团诉讼未广泛适用,投资者无法通过公益诉讼主张足额赔偿。民事诉讼须在证监会行政处罚或对上市公司董事长、高管刑事起诉之后方能展开,此时上市公司通常已处于资金链条断裂的边缘,或已进入破产清算程序。

    投资者在上市公司破产程序中处于尴尬地位。投资者并非上市公司债权人或“留置”出资在上市公司,其损害赔偿请求权并不能优先于债权,也无法行使取回权。仅在证券公司破产或有违法、违规行为时,投资者才可通过证券投资者保护基金受偿。因而,我国投资者赔偿制度并不完善。和解、赔偿基金或保护基金等赔付方式缺失,多元纠纷解决机制不完善,降低了个人投资者获偿的可能性。虽然证监会对上市公司和证券公司虚假陈述、内幕交易等违法行为的执法已非常严格,但罚没收入直接上缴国库,并不用于补偿投资者损失。

    由此可见,我国证券欺诈赔偿责任机制不健全,投资者收益权保障不足。但是,投资收益权是个人投资者权利的主要内容,是建立个人投资者市场信心的前提。要求责任主体承担责任也是法律实现正义价值的基本要求。所以,我国应当健全证券欺诈赔偿责任机制,保障投资者收益权的实现。

    二、证券欺诈赔偿责任机制的理论根源--不当获利返还原则

    在万福生科案中,该公司累计虚增收入约7.4亿元,累计欺诈所得约3亿元。该公司及其高管、保荐人和其他责任人通过财务造假和虚假陈述,获得资金、保荐费和佣金。证监会处罚时,投资者资产和现金仍在上市公司股票账户和证券公司账户中。其他案件中,也存在责任主体不当获利的问题。不当获利(unjust enrichment)是证券欺诈案的基本特征。

    不当获利返还原则以“同一利益”为对象。在同一利益的转让与受让中,将转移利益的一方与获得利益的一方,分别拟制为转让人和受让人。[2]该原则的核心是利益的转让是不公平的。但在一般法律关系中,证明这种不公平性的直接因果关系并不充分。因而该原则能应用于法律之中,是吸收了矫正正义原则和衡平法规则、依据不公平获益创设一个新的返还关系的结果。[3]在这个拟制和创设的返还关系中,行为人过错有据可查,为矫正行为人过错而返还不当获利也顺理成章。[4]不当获利返还原则通常适用于不当占有、转移财产等案件。[5]

    在证券欺诈赔偿责任机制中,矫正正义贯穿于证券收益转移是否公平、投资者代理人是否有过错、赔偿机制是否能约束责任主体、使其返还不公平收益的始终;不当获利返还原则成为一项连结事实关系、价值判断、责任和救济的结构性原则,也成为证券欺诈赔偿责任的理论根源。

    (一)证券欺诈案中责任主体不当获利的来源

    在不当获利返还原则中,以他人牺牲而获益是行为人责任的基础。这一结构性原则,之所以能够将各种单向度的法律制度连接为整体,是矫正正义包容性的体现。从证券投资收益现金流的角度来看,上市公司及其高管、以及上市公司证券发行辅助人,是个人投资者资金的实际管理和利用主体,可被视为投资者代理人。[6]代理人是公司治理主体,在投资者与代理人的信义关系中,代理人须对投资者履行信义义务。由于契约不完全性和信义关系脆弱性,代理人行为外部性始终存在;同时,上市公司所有权与控制权分离产生的问题,会在证券市场上延伸,证券发行人及其辅助人行为同样具有外部性,可能占用或掠夺投资者投资收益,对投资者敲竹杠。[7]公司治理结构和治理程序立法,是代理人履行义务的法律环境,能否规范代理人行为,取决于代理人责任立法是否完备。

    投资者代理人的公司治理责任,是上市公司董事、高管和负责对公司治理进行监督、引导的主体,对公司治理的责任,以及对公司经营管理过程中披露的财务和交易状况等重大信息、及其形成过程的责任。这说明,代理人的公司治理责任,是与上市公司所披露重大信息的实质性变化相匹配的责任,随信义关系展开,属过程责任。违反过程责任、从中渔利是代理人不当获利的主要方式。证券欺诈赔偿责任机制,嵌构于公司治理责任,是代理人过程责任的终端机制。

    矫正正义原则,不但可以将一方以他人牺牲而获益,作为行为人承担责任的依据;而且可以以投资者收益是否实现,来判断代理人是否履行了信义义务。适用不当获利返还原则后,证券欺诈案中投资者代理人的返还责任,产生于其违反信义义务的过程,也产生于其不当获利的结果。上市公司及其董事、高管和证券发行与交易辅助人,虚假陈述、内幕交易和操控市场的行为、上市公司治理结构与程序的漏洞、保荐人等辅助人对公司治理的漏洞不作为,都违反了信义义务。在交易成本为零的市场中,金融资产价格形成于新的信息进入市场之时。投资者代理人虚假陈述、内幕交易、操控市场,会导致交易成本增加,证券价格也会偏离公允价值。[8]投资者收益,以证券买入和卖出的差价为基准;证券价格的不合理偏移,会导致投资者收益与投入不对等。投资者代理人则籍此获取不公平收益。因此,引入不当获利返还原则,完善证券欺诈赔偿责任机制,既是规范投资者代理人公司治理行为的必要条件,也是公司证券立法保护投资者权益、彰显正义价值的必然要求。

    (二)基金赔偿机制:不当获利返还原则的强制性

    不当获利返还原则是结构性原则,适用该原则的法律制度具有如下结构:第一,制度目标内涵矫正正义;第二,行为责任、过程责任清晰;第三,责任实现的终端机制,即救济机制,能够强制责任主体返还不当获利。该原则对返还和赔偿的强制性要求,超越了过错与责任之间严格的因果关系。因此,基金赔偿机制在该原则下广泛应用。

    基金赔偿机制是不当获利返还原则从责任体系向救济体系的延伸,形成结构性救济机制。结构性救济机制,先考察同一收益的“转移”与“受让”是否有瑕疵;若有瑕疵,则认定转移收益的一方有“过错”;基于被不合理转移的收益,直接为收益被转移的一方,创设赔偿请求权或返还请求权;转移收益的一方和相关责任主体,承担即时的返还义务。这种法律创设的权利与义务是衡平救济的体现。[9]为保障基金赔偿机制的顺利运行,潜在责任主体缴费、多渠道筹资、处罚和事后追偿等方式,也被广泛应用。

    三、美国证券欺诈赔偿责任机制解析--不当获利返还原则的适用

    自2002年《萨班斯法案》适用起,不当获利返还原则开始适用于自2003年SEC v.World Com Inc.案之后的大多数证券欺诈案件。2010年《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》(以下简称《多德-弗兰克法案》),继续扩大该原则的适用范围。金融危机中,美国金融市场大量庞氏骗局被揭穿,投资者赔偿基金重申了投资者收益权保护目标、完善了投资者代理人的责任规定,为投资者赔偿请求的实现提供了有力保障。[10]到目前为止,在金融危机中收益权受损的大部分公共投资者,都通过赔偿基金获得救济,也验证了不当获利返还原则以及证券欺诈赔偿责任机制的效果。

    2003年7月7日,美国****的财务欺诈案SEC v.World Com Inc.宣判,该公司虚构利润11亿,给投资者造成约200亿的损失,最终该公司支付75亿美元与投资者和解。2006年SEC v.American International Group是代理人未向投资者披露利益冲突、进行自利交易的案件。AIG基金公司于2001-2003年,违反投资协议将客户资金频繁投资于公司所托管资产并赚取高额中介费。2006年SEC对该公司处以罚金,该公司以赔偿金和返还不当获利赔偿投资者损失。2008年Stone bridge Inc.Partner v.Scientific-Atlanta Inc.将投资者代理人的范围扩展到了投资公司。这些案件中,自2002年开始,投资者均从美国证券欺诈赔偿基金(以下简称公平基金)中获得赔偿。SEC v.World Com Inc.案是首个利用公平基金赔付投资者的案件。

    (一)证券欺诈赔偿责任机制的结构

    投资者收益权保护是矫正正义原则在证券领域的具体化,是证券欺诈赔偿责任机制的首要目标。2002年《萨班斯法案》第308条规定,为保护投资者权利、恢复投资者信心,创设公平基金;2004年《证券欺诈预防与投资者赔偿法案》(即《公平法案》)是《萨班斯法案》第308条的修正案;2010年《多德-弗兰克法案》也将投资者收益权保护作为重要目标。[11]

    证券欺诈赔偿责任是投资者代理人违反公司治理结构与程序的责任。代理人对公司治理结构的责任,以其履行董事会职责和健全董事会监督机构为主要内容。董事会是上市公司信义关系的核心,其监督机制是上市公司治理结构的重心。审计委员会是董事会监督上市公司财务等重大信息形成过程和披露公司治理漏洞与缺陷的职能部门。上市公司证券发行、交易辅助人和服务者如证券经纪交易商也负有勤勉尽责、辅助和监督上市公司健全治理结构的义务。

    不当获利返还原则的制度价值,在于弥合单向度法律规则之间的漏洞和缝隙,为投资者权益实现提供更完备的法律保护。基金模式的责任机制,是证券欺诈赔偿责任的新发展。公平基金由投资者损害赔偿金和违法行为人不当获利返还两部分组成。与该基金创立之前,罚金划入政府罚没收入不同,不当获利返还基金是公平基金的主要组成部分。根据2004年《公平法案》,SEC向法院申请停止判令、要求投资者代理人停止侵权、追究其行政或刑事责任时,可要求该代理人返还不当获利,并对其强制执行[12]。投资者可直接向公平基金主张返还。

    (二)证券欺诈赔偿责任机制的制度价值--不当获利的矫正

    《萨班斯法案》、《公平法案》和《多德-弗兰克法案》创设与发展的证券欺诈赔偿责任机制,是不当获利返还原则的具体应用。该机制以投资者收益权保障为目标、针对代理人在公司治理结构与程序中的过错、以代理人的不当获利为纽带、重新创设投资者与证券欺诈主体之间的关系,即投资者可针对有瑕疵的转让,主张证券欺诈主体返还收益。

    《萨班斯法案》第308条和《公平法案》将投资者返还请求权,确认为对公平基金主张返还的权利,在为投资者创设新的赔偿请求权的同时,也对真正的责任人即投资者代理人施加即时返还的义务。该义务由公平基金先为履行。因而,投资者返还请求权,一方面来自法律的创设,另一方面如前所述,以SEC执法权和司法请求权为后盾。换言之,以重新对投资者确权为前提,以公平基金为核心,议会、SEC和法庭,都参与到了投资者救济中来。[13]公平基金先罚后赔的模式,实际是将基金对真正责任人的追偿权,以罚金形式先予执行。

    事实上,公平基金对不当获利返还原则的适用及其法律结构,与“证券个人投资者保护基金”也有相似之处。证券个人投资者保护基金,通常是在证券公司破产或有重大违法行为时,为阻却证券公司或其债权人以完成债务清偿或非法占有为目的、不当转移投资者财产和资金、而承担返还义务的基金;证券公司通常以缴纳会费的方式获得会员资格;基金也以获取财政拨款或借贷的方式筹集资金。因而,个人投资者保护基金在目的、筹资方式和适用主体上,均与公平基金有差异。但是,个人投资者保护基金和公平基金均应用了“不当获利返还原则”。

    个人投资者保护基金,也将证券公司或其债权人对投资者财产或资金的不公平转移,界定为有瑕疵的转移。基于该有瑕疵的“转移”也即证券公司或其债权人的“过错”,对投资者重新赋权。投资者获得对基金的赔偿请求权时,证券公司或其债权人也成为真正的赔偿义务承担者。由于基金须代证券公司或其债权人履行返还义务,因而也获得向这两者追偿的权利。因而,公平基金与个人投资者保护基金在结构上具有相似性。这也说明二者结合,为投资者提供有效救济的可能性。

    不当获利返还原则应用于证券欺诈赔偿责任机制,其优势即在于它是一项内含“矫正正义”的结构性原则。因而,它既能够对投资者与代理人之间的事实关系进行考察,也能够贯穿代理人责任设置本身,还可以基于代理人过错和不当获利的事实为投资者创设衡平救济、强制证券欺诈主体履行返还义务,并授权证券监管部门先予执行,保证真正的责任主体向投资者履行责任。所以,矫正正义的开放性和不当获利返还原则的结构性,让证券欺诈赔偿基金成为投资者收益权救济的有效渠道。

    四、我国证券欺诈赔偿责任机制的完善--个人投资者收益权保障的途径

    证券欺诈赔偿以个人投资者收益权保障为目标,是对侵权人不当获利的矫正。不当获利返还原则,内涵矫正正义,建立起责任来源与赔偿机制的关联。为完善我国证券欺诈赔偿责任机制,应在《公司法》修订过程中完善公司治理规则,在《证券法》和《证券投资者保护基金管理办法》修订过程中,设立证券欺诈赔偿基金。

    (一)证券欺诈赔偿责任的来源

    为完善证券欺诈赔偿责任机制,应先完善上市公司及其董事、高管、证券发行和交易辅助人对上市公司治理结构和程序的责任;确立董事会、审计委员会对上市公司财务报告和内控制度的责任;确立保荐人等证券发行与交易辅助人对上市公司治理结构重大缺陷和实质性漏洞的连带责任。上市公司治理程序以公司财务报告等重大信息的形成过程为核心。上述主体,须对审计委员会评价上市公司财务信息及形成过程的行为承担法律责任。上市公司财务报告等重大信息的形成,以公司基础性信息在交易发生之后的变动情况为依据。基础性信息通常包括上市公司资产、利润、债权债务、无形资产、衍生品和套利交易等投资行为以及会对公司决策或现金流产生影响的收购或关联方交易等信息。

    2002年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《2002年规定》)与《证券法》的衔接,是解决我国证券发行和交易辅助人侵权责任问题的关键。可在《证券法》和《2002年规定》中,将保荐人等主体唆使、协助证券发行人提供虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的文件,以及通过保荐业务谋取不当利益的行为,界定为保荐人的“欺诈行为”。投资者对该欺诈行为的诉权,可在《证券法》和《证券投资者保护基金管理办法》中予以规定。

    (二)证券欺诈赔偿基金的建立

    万福生科先行赔付基金在我国证券欺诈案中的里程碑意义,引起了如何将投资者赔偿基金制度化的思考。我国2013年证券投资者保护基金立法修订的思路,就以及时并充分赔偿投资者损失为目标、在原体系内设立证券欺诈赔偿基金。

    1.基金的建立与个人投资者收益权保障

    证券欺诈赔偿基金的来源应包括:上市公司及其董事、高管、证券发行和交易辅助人,经法院判决、与投资者和解或在其他非诉赔偿程序中向投资者支付的赔偿金;证监会对上述主体的罚金;政府财政支持或借款。为与目前制度衔接,应在《2002年规定》、《证券法》和《保荐业务管理办法》中规定,证监会已对上市公司、证券公司等作出行政处罚或对其主要责任人提起刑事诉讼的,可申请法院裁定上述主体缴纳与投资者损失相当的罚金。若上市公司或证券公司申请破产保护,则罚金比一般破产债权享有优先权。

    罚金金额应体现强制责任人返还不当获利、充分赔偿投资者损失的原则。[14]对上市公司的罚金,以投资者应获收益与实际收益的差额为基准;对证券公司的罚金,以其占有、转移投资者的证券和现金价值,以及给投资者造成的损失为基准;对上市公司董事、高管及上市公司证券发行与交易辅助人的罚金,以其所获额外薪酬和中介费用等为基准。《证券法》应确认投资者对证券欺诈赔偿基金的请求权,该确认具有形成权性质。

    2.证监会职能的完善

    证券欺诈赔偿责任的实现,以证监会执法权的完善为前提。投资者代理人是真正的责任人,投资者行使赔偿请求权,从赔偿基金中获偿后,赔偿基金取得代位追偿权。《2002年规定》须根据《投资者保护基金管理办法》第17条的规定进行修订,增设投资者从证券欺诈赔偿基金中获得赔偿后,即被认为与上市公司、证券公司等责任主体和解,证券欺诈赔偿基金获得代位追偿权。

    为避免面临与投资者诉讼相似的执行困境,证券欺诈赔偿基金的追偿权,须以证监会职能的发挥为依托,完善证监会在投资者收益权保障“衡平救济”中的职能,完善证监会执法权,同时考虑建立司法请求权。事实上,在2013年证券投资者保护基金立法修订的讨论中,证监会职能的完善亦引起关注。可以考虑在《证券法》和《证券投资者保护基金管理办法》中,授予证监会以处罚权,并将罚金纳入证券欺诈赔偿基金。不当获利返还罚金能够保障投资者获得最低限度的赔偿,其制度优势即在于证监会执法权的强制性和司法请求权的执行力。[15]同时,也可以授权证监会在赔偿基金受托人的代位追偿权陷入执行困境时,介入执行程序,以罚金方式、经法院裁定,对责任主体强制执行。

    不当获利返还罚金属个案赔偿基金,与证监会行政处罚金不同。不当获利罚金是实现投资者赔偿基金追偿权的保障,依赖于证监会的行政权力,但不须上缴国库。不当获利返还罚金与一般债权也不同,在上市公司和证券公司等责任主体清算或破产时,该罚金不受破产债权优先权的影响;若责任主体用其他途径转移、隐匿财产,证监会亦可行使取回权。

    3.证券欺诈赔偿基金适用范围的扩展

    证券欺诈赔偿基金的适用范围也可以扩展到内幕交易或以其他手段误导投资者、非法占有和转移投资者收益的案件中。在过错认定、基金来源、罚金金额以及投资者请求权的性质上,都可以参照前述赔偿基金的结构。例如,在光大内幕交易案中,投资者对光大证券错误操作和违规对冲毫不知情,最终承担亿元损失,光大证券则获利7000多万元。尽管2013年8月30日之后,投资者即可对光大证券提起诉讼,但是投资者要证明内幕交易与投资损失存在因果关系,却非常困难;本案之前也无投资者举证成功、获得赔偿的案例。如果将证券欺诈赔偿基金适用到光大案件中,投资者就可根据证监会对光大证券内幕交易违法行为的认定,直接对赔偿基金主张赔偿。

    (三)完善我国《公司法》与《证券法》的建议

    第一,明确的责任设置是认定证券违法主体“过错”的前提。为完善上市公司及其董事、高管的责任,应把目前《上市公司治理准则》第52、54条和《上市公司监督管理条例》(草案)第21条中,董事会及其审计委员会在公司治理及内控制度中的责任,增至《公司法》第4章第3节、第8章和第12章,补充董事会责任;在《公司法》第4章第3节和《公司法》第12章中,增加审计委员会财务内控及董事会评价的法律责任;在《证券法》第69条和《保荐业务管理办法》第67条中,将该管理办法第67条第3、5、7款保荐人唆使和协助等行为,界定为欺诈行为;在《2002年规定》第28条中增加一款,根据《证券法》第69条和《保荐业务管理办法》第67条,保荐人有欺诈行为的,须向投资者承担损害赔偿责任;在《证券投资者保护基金管理办法》或“赔偿基金”相关规范中规定,依据《证券法》第76条规定:“已认定行为人实施内幕交易的,则行为人应对投资者依法承担赔偿责任。”

    第二,《证券法》第134条中增加一款,设立证券欺诈赔偿基金。该基金可纳入证券投资者保护基金,也可单独设立。若设置为别基金,则可在《证券投资者保护基金管理办法》第12条中规定其筹资方式,包括赔偿金、不当获利罚金、政府财政拨款或借款等。可在《2002年规定》第30、31条之间,增加不当获利罚金的规定,即责任主体实施了《证券法》第192、193及76条规定的行为、造成投资者损失的,证监会可处以罚金,并归入赔偿基金。

    第三,在损害赔偿申报程序和赔偿请求权行使上,可在《证券法》第232条及233条之间增设投资者对赔偿基金的请求权。证券欺诈赔偿基金须依据投资者请求予以赔偿,并向上市公司、证券公司或其他相关责任主体追究代为清偿的赔偿金。对前述主体自行清偿但不足部分的赔偿金,证券欺诈赔偿基金代为清偿后,也须向责任主体追偿。《证券投资者保护基金管理办法》第19条,须依据《证券法》相关修订作调整,增加代位追偿权的规定。

    五、结论

    个人投资者救济难题始终存在。在公司法与证券法修订过程中,完善上市公司及其董事、高管和证券发行、交易辅助人的责任,在个人投资者保护基金修订过程中,建立证券欺诈赔偿基金,完善证监会执法权和准司法权,不仅为解决投资者救济难题,提供了制度框架,而且为不当获利返还原则这一衡平原则的引入提供了契机,进而在公司与证券法制的大环境中,建立结构性、一体性的责任与救济规则,解决投资者救济难题。

注释:
[1]资者可以被界定为投入现金购置或创造用于生产的资源的人,主要包括自然人、公司、合伙、社团和信托等主体(1933年《证券法》Sec.2(a)(2))。合格投资者(Accredit Investor)是指银行、保险、投资公司等在能力、资产净值、投资经验和总资产等方面达特定资格的主体(1933年《证券法》Sec.2(a)(15))。
[2]Gerhard Dannemann,Defenses and Objections to Liability in Restitution,Is Unjust Enrichment Law an Officious Intermeddler〔J〕. 92Boston University Law Review.,2012: 991-1008.
[3] Andrew Burrows,Topic I: Issues of Restitution Doctrine,Restitution of Mistaken Enrichments〔J〕. 92Boston University LawReview.,2012: 767-791.
[4] Emily Sherwin,Restitution and Equity: An Analysis of the Principle of Unjust Enrichment〔J〕.79 Texas Law Review.,2012: 2083-2148.
[5] Ernest J. Weinrib,The Structure of Unjustness〔J〕. 92 Boston University Law Review,2012: 1067-1979.
[6] Jensen & Meckling,Theory of the Firm: Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure〔J〕.3 Journal of Financial Economics,1976: 306-325.
[7] Hart,Oliver and John Moore,Incomplete Contracts and Renegotiation〔J〕. 56 Econometrica,1988: 755-785.
[8] Markowitz,H. ,Mean - Variance Analysis in Portfolio Choice and Capital Markets〔M〕.New Hope,Pa.: Frank J. Fabozzi Associates,2000.
[9] Barker,Kit,Understanding the Unjust Enrichment Principle in Private Law: A Study of the Concept and Its Reasons,in Understanding Unjust Enrichment〔M〕. Ed. by J. Neyers,M. McInnes,S.Pitel. Oxford: Hart Publishing,2004.
[10] Saul Levmore,Rethinking Ponzi - Scheme Remedies in and out of Bankruptcy〔J〕. 92 Boston University Law Review,2012: 969-990.
[11]涂永前.美国2009年《个人消费者金融保护法案》及其对我国金融监管法制的启示〔J〕.法律科学,2010,(3):160-168.
[12] SEC. 8 ( a) of Securities Fraud Deterrence and Investor Restitution Act of 2004,H. R. 2179.
[13] Don Carrillo,Disgorgement Plans Under the Fair Funds Provision of the Sarbanes - Oxley Act of 2002: Are Creditors and Investor Truly Being Protected〔J〕. 6 Journal of DePaul Business and Commercial Law,2008: 315-345.
[14]邢会强.内幕交易罚没收入与投资者公平基金〔J〕.中国金融,2011,(3):39-40.
[15]洪艳蓉.证券投资者保护基金的功能与运作机制--基于比较法的制度完善〔J〕.河北法学,2007,(3):21-35.

来源:《法律科学》2014年第3期

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责任编辑:杨舸帆

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