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中国土地银行农地融资制度建构之权衡


发布时间:2014年10月8日 李 蕊 点击次数:5536

[摘 要]:
检视现阶段我国农村资源配置,制约发展的内质性问题在于农村金融资源供给严重不足和农地资源配置不合理。当下农村改革面临的重大现实问题是创新农地融资机构并建立行之有效的资源配置机制。生发于市场经济的土地银行制度天然地耦合了农地和资金两大资源,并借助于市场张力将社会资金引置到农村促进农地流转、规模经营。
[关键词]:
农地融资 土地银行 资源配置

    一、问题的提出和已有研究概述

    我国农村经济发展的两大本源性问题,一是作为农村经济核心的资金资源供给严重不足,二是农民****财富的农地资源利用效率低下。就资金资源而言,“三农”问题一直受困于农村金融供给不足这一瓶颈,[1]就农地资源配置而言,以家庭为单位小规模细碎化的农地经营方式引致农业生产的低效,滞碍农业现代化实现。[2]

    申言之,在尊重市场资源配置基础地位的前提下,通过完善金融机构健全金融服务增加农村金融供给,这可以广泛而充分地吸收社会闲置资金,并在此向度下使之转化为促进农村经济发展的金融资源[3]。但是改革开放以来三轮农村金融改革的实践已经说明“依靠改革现有农村金融机构及其融资机制弥补资源配置领域中的市场失灵”只能归属于假命题范畴。[4]当前可否通过创新农地融资机构调动农村内部资源尤其是最重要的农地资源以改善农村金融服务,并辅于行之有效的资源配置机制促进资金和农地资源优化配置?本文引介的土地银行理论和实践源起于德国,勃发于美国,在20世纪中期随着全球农村金融改革广播于世界。[5]生发于市场经济的土地银行专注于办理农地抵押贷款、土地债券发行等农地融资业务,有效耦合农地和资金两大资源,并借助于市场张力实现了将社会资金引置到农村,同时推进农地流转和规模经营。

    学者大多从经济学、管理学层面探究农地融资组织机构、运作模式等,一般着眼于制度经济与公共管理视角将研究视域集中于农地融资范式、政府作用的发挥等。DenizBaharaglu(2002)、SaturninoM.BorrasJR(2005)认为农地产权从重“所有”到重“利用”转变,使得产权主体、客体、内容在法律上具备了双重性。应参照不同背景和地方偏好,建立灵活的农地融资制度体系。Stiglitz(1999)、Penny(2012)指出发展中国家的农地金融市场不是完全竞争的市场,政府介入该市场非常必要。但是为避免金融抑制,Adams(1983)、Timothy(1994)、DebrajRay(1998)主张政府对农地金融的强制干预应限于市场失灵已经确认发生领域。Stiglitz(1990)、Ghatak(2000)、Laffont(2013)认为借款人的组织化等对解决农地融资中信息不对称引发的逆向选择和道德风险等问题非常重要。Guinnane(1999)、Ghatak(2000)主张农地小组贷款能够提高农村信贷市场的效率,同类借款者聚集到一起可以有效防范道德风险和逆向选择。Stanley(1976)认为在农地抵押业务竞争中作为合作性组织的联邦土地银行比储蓄和贷款协会、商业银行等更具有竞争优势。国内对于农地融资研究发轫于21世纪初,对于立法应拓展土地承包经营权作为用益物权的价值属性允许土地承包经营权抵押融资,王利明(2001)、崔建远(2005)、刘守英(2008)、高圣平(2009)等多数学者已达成共识。崔建远(2005)、徐绍史(2008)、高圣平(2009)关注农地融资风险,强调需要通过前瞻性制度设计解决农民可能因土地承包经营权抵押失地而导致生存问题,同时也要落实农地用途管制。由于立法对于土地承包经营权抵押融资的长期掣肘,[6]各地融资探索尚处于多元芜杂阶段,鲜有学者对于农地融资制度从法学层面展开纵深性研究。对于农地融资法律关系主体、内容等基本问题还呈现较大意见分歧。例如对农地融资机构--土地银行的性质就存在农地金融机构论、土地储备机构论、农地流转中介论等多种主张。对是否需要设立专门农地融资机构抑或对已有农村金融机构实施改造以及农地融资机构组织结构等问题,学者的研究向度也存在很大差异。孟丽萍(2001)主张新设土地银行机构;王选庆(2004)倡导设立国家农地抵押贷款委员会和国家农地抵押贷款局;肖艳霞(2007)认为我国土地金融机构原则上应包括基层合作性机构、中层专业性机构、上层政策性机构;董建华等(2009)、田广星(2012)主张对现有农业发展银行进行适度改造使其成为政策性土地银行。刘红等(2012)建议由农村信用合作社、农民专业合作组织内的资金互助社作为土地银行基层组织。

    二、对构建土地银行农地融资制度实然场域的研判

    新制度经济学认为一种制度之所以被创新,大前提是相关主体有主观的创新需求。进言之,创新的收益还要大于制度创新成本或者至少可以弥补创新所造成的损失。土地银行制度耦合农地和资金两大生产要素,不仅扩展了土地的财产功能和保障功能的****化发挥空间,而且推进农地、资金和劳动力等要素资源配置的优化联动。一方面通过农地抵押贷款业务的开展,将农地内蕴的经济价值转化为流动性资金,使农地的经济价值得以充分实现,推动农业可持续发展。另一方面获益于政府支持土地银行统合农地资源、发行土地债券,不仅在既有融资模式下按照市场规则重铸非农资金进入农业生产领域的径路,[7]也实现了调动农村内部资源尤其是最重要的农地资源以改善农村金融服务的愿景。以办理农地抵押贷款业务所取得的抵押权为担保发行土地债券进行直接融资的活动,更有效弥合了过往农地股份化流转改革的封闭性缺陷,[8]有机统合农地经营权与农村金融,成为推动农民土地财产权益****化的现实张力(见图1)。

 

   

    土地银行作为一种经济组织,其组织制度的安排必须与所处特定环境相容,土地银行农地融资制度的构建必须基于本国国情,并受国民特点传统、国家法律环境以及个人阶层之间的相互态度等因素制约。本文从权利基础与实践基础两方面分析,我国已经具备构建土地银行农地融资制度实然场域。

    (一)权利基础:土地承包经营权具备抵押融资属性

    考察国外土地银行制度的建立离不开两个基本逻辑前提:政府信用和土地私有。我国并不具备第二个条件。改革开放以来农村实行土地承包责任制,将土地使用权从所有权中分离出来,成为一种独立于所有权的财产权利--土地承包经营权。因此在我国土地公有制语境下,构建土地银行农地融资制度的理性逻辑是首先要研判土地承包经营权是否具有可抵押性。申言之,在我国只有土地承包经营权可以抵押融资,才可能开展农地抵押贷款业务,发行农地抵押担保债券才具有现实性,进而才可能从制度层面廓清土地银行的生发空域。

    1.土地承包经营权抵押融资的法律政策径路

    前已述及我国土地承包经营权抵押融资的最主要障碍在于《民法通则》、《担保法》、《农村土地承包法》等对于通过家庭承包取得的土地承包经营权抵押的禁止性规定。但近年来伴随农村改革向纵深化延展,一些政策规定已逾越了法律红线实质赋予土地承包经营权抵押融资政策上的效力。2008年中国人民银行和银监会选择九省开展农村土地承包经营权抵押贷款业务试点,进而在2009年提出“有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷款”。[9]2013年党的十八届三中全会强调“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”,“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转”。但是现行法律政策在土地承包经营权是否具有可抵押属性,设置土地承包经营权抵押与其社会保障性的实现,抵押物的处置与农地用途限制及粮食安全保障,抵押债权证券化与金融安全维护等多个层面普遍存在矛盾冲突,不仅损害了农地融资市场的公平而且滞碍了市场效率的提升,进而引致农村金融市场失灵--当地的金融机构不愿或无力提供贷款并且贷款的利率在跨地区的市场存在过多的不确定性。[10]有鉴于此,2014年党中央一号文件明确提出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”,“要建立配套的抵押资产处置机制,推动修订相关法律法规。”标志着农地融资领域长期突显的法律政策冲突即将通过修法来予以圆融和协调,从而使长期处于“灰色”地带的土地承包经营权抵押融资最终获得法律根据。

    2.土地承包经营权抵押融资的法理解析

    我国构建土地银行农地融资制度的逻辑进路在于:土地承包经营权具有特定性、价值性、可转让性,是具有独立经济价值的财产权具备作为抵押担保物的一般条件,相较于一般用益物权其属性更接近于所有权,适格于担任资金融通的信用保证。基于学理视阙梳理剖析土地承包经营权不难发现:(1)它是基于我国农村特殊土地权属关系产生的一种特殊权利形态。土地承包经营权从解决土地所有与利用矛盾出发,保障非所有权人能够利用他人土地从事农业生产并获取其收益,这与大陆法系民法规定的永佃权非常相近。而存在永佃权制度的国家一般允许将永佃权设定抵押。[11](2)随着物权体系的延展和健全,用益物权权能亦不断扩展。传统意义上用益物权的权能包括占有、使用、收益以及一定的处分权能,处分权能当然包括抵押权能。例如《德国地上权条例》第11条和第12条就规定地上权可单独作为抵押权标的[12]。尽管各国土地制度发展向度多元,但所有权和使用权分离以及土地使用权的强化已成为普适之道。随着社会经济发展物尽其用的理性原则获得广泛认同,用益物权的抵押权能发挥也因之获得显著提升。[13]既然我国《物权法》坦承土地承包经营权属于用益物权则理应允许其抵押。(3)不能以土地承包经营权具有社会保障功能为由排斥阻滞其抵押融资财产权能的实现。目前立法似乎深陷一个悖论:因为农民对于土地社会保障功能的依赖,所以要“防患”于未然阻塞农地抵押融资功能发挥的法律通道,[14]其结果导致农民可得的金融资源严重不足反而更加依赖土地的保障。这实质是基于立法者单方臆断对于农民金融发展权的人为剥夺。改革开放以来很多实例纷纷验证单纯赋予农民一个没有效率的受限制的土地承包经营权并不能有效保障其生存发展,更不用说促进“三农”问题的解决。允许土地承包经营权抵押融资是赋予农民完整物权的应有之义,其实质是赋予农民选择权。毋庸讳言,当前土地承包经营权于农民而言担负社会保障和生产要素复合角色。[15]然而角色演进的基本向度是:随着农民收入日益多元和农村社会保障水平不断提升引致土地的社保功能正渐趋弱化。[16]而生产要素功能的顺势增强必然关联要求土地承包经营权稳定产权、规模经营、顺畅流转,适格融资。尤其是在农村金融供给严重不足的前提下,首要的是通过制度创新激发土地承包经营权生产要素功能的活力,通过流转抵押推进物权化的承包经营权财产化演进。[17](4)立法允许土地承包经营权转让但禁止抵押在逻辑上难以自圆其说。在性质上土地承包经营权抵押属于权利抵押而非实物抵押,抵押人可以继续占有使用农地,对农地这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益权能。相较于流转,抵押属于有限的处分行为并不必然导致权利丧失(除非抵押人到期无力偿还债务)。从举重以明轻的法理而言,既然允许土地承包经营权转让亦应允许其抵押。

    (二)实践基础:本土“土地银行”农地融资历史演进脉络

    自20世纪80年代贵州湄潭农地融资实践开始,各地以“合作社”或者“信托中心”的形式进行了大量土地银行农地融资业务探索。[18]形成了宁夏平罗、浙江绍兴、四川彭州等多种模式。[19]以宁夏平罗为例,为盘活农村土地资源,2006年平罗县决定在不改变土地承包责任制、不改变土地用途前提下,成立农村土地信用合作社。合作社以“民办、民营、民受益”为宗旨,以农地存贷为手段,托管农户承包的土地,统一发包给经营大户和从事农业开发的企业。农户与合作社签订存地合同书存入农地,取得存地证书和存地利息;贷地方与合作社签订贷地合同,缴纳贷地利息,取得农地使用权。上述土地银行业务实践适应我国农业生产关系变化的新趋势,把存、贷机制引入农地经营,在不改变农地承包经营主体和性质的前提下,使土地承包经营权主体同土地经营权主体呈现分离态势,促进农地流转和规模经营。同时作为一种融资方式创新,也拓展了存地的土地承包经营权人获得资金融通的径路(见图2)。作为我国土地承包经营权流转制度的创新,其实质是以合作社为平台促进土地与资金、劳动力等其他生产要素重新组合,提高资源配置效率。

    受到现行立法对于土地承包经营权抵押的阻碍,“土地银行”主要作为农地流转中介以促进土地承包经营权流转、优化农地资源配置为目的,还不是完全意义上的农地融资机构。其尚未开展农地抵押贷款业务,更勿论发行土地债券,信用创造方面的作用。但是不可否认,当前农地存贷、土地承包经营权抵押业务等实践以及土地合作社机构建设已为土地银行农地融资制度构建在基础层面进行了充分具象的铺陈。自2008年开始基于农地融资需求和土地制度改革双重驱动各地能动地开展大量土地承包经营权抵押探索并配套出台了地方性规范文件。[20]前已述及我国土地承包经营权抵押融资的****障碍--法律政策冲突亦有望尽快通过修法予以协调。而且土地债券本质属于信贷资产证券,2005年开始的信贷资产证券化试点为未来土地债券发行累积了制度和实践经验。

 

   

    三、制度构建的核心理念:基于差异性权衡原则关注农民权益维护

    近30年来土地承包经营权制度的发展演进过程实质上正是多重利益冲突、妥协与选择的过程[21]。农地作为土地银行法律关系客体聚合的生产性、保障性和资本性等多重属性更是决定了农地流转融资业务的开展过程不仅是对于农村资金和农地资源重新配置,更是土地承包经营权人、贷地人、土地债券投资人、土地银行、中央政府、地方政府等多方主体利益抉择博弈过程(见图-3)。

    在既定的约束条件下,各方主体天然有追求自身利益、效用****化的冲动。但是自身认知能力局限、信息收集边际成本递增等都决定了其获得能够实现利益****化的完全信息是不可能的也是不经济的。而且在原始力量对比偏离均衡的前提下,即使各方均为理性经济人也很难在信息不完全的博弈中获知纳什均衡点。法律之于市场的经济作用只有一个,就是为由于利益分歧而界限不清的稀缺资源,提供清晰的边界划定,以公共权威强制实施的权利界定和利益分配[22]。我国土地银行农地融资制度构建的终极价值目标正是通过有效的制度安排回应利益诉求实现博弈结果的实质公平。因此制度构建的首要理路是啮合于平衡不同主体利益关系,将权力、权利、责任与义务在主体间公平有序地进行配置。

 

 

    无庸讳言,审视我国土地银行法律关系各利益主体,其成长发育呈现出不均衡特性,长期的城乡二元体制的羁绊导致农民(土地承包经营权人)相对而言在民主能力、知识能力、信息能力等多方面处于一种弱势的状态。法律规则不应仅仅是对于人类行为的约束和规范,它最终指向的应是人类幸福。构建土地银行农地融资制度须秉持差异性权衡原则。其核心理念应是切实关注和维护农民权益,避免其在农地融资过程中失地、失权、失利,进而实现实质正义的最终收获[23]。这里的农民权益在内涵上至少复合:(1)农民作为土地承包经营权人在土地存贷中、抵押融资过程中应具有的土地承包经营权、农地流转权、农地融资权等土地权利及权利受保护而获得利益。(2)农民作为土地合作社成员所应享有的所有者权益,包括分红权、知情权、表达权、参与管理权及上述权利实现所获得的利益等。哈耶克曾言:“强制之所以是一种恶,完全是因为它据此把人视作无力思想和不能评估之人,实际上是把人彻底沦为了实现他人目标的工具”[24]。维护农民权益首要的是尊重其意愿。土地是农民的生存之本,尤其在农村社会保障制度尚未完善的背景下,农地流转融资关乎农民的切身利益和生存发展权益。农民是农村土地承包的主体,也是农地流转、融资的主体,所承包的农地是否流转、是否抵押贵在权利主体的自觉和自主利益权衡。回溯过往30年农村改革历程,凝结其中的普适定律正是:尊重农民意愿,回应农民利益诉求。

    前已述及,在农村社会保障制度尚未健全的语境下,农地天然地内蕴了超强的社会保障功能,为保障其基本生存权利同时着眼于维护国家粮食安全、农业稳定,理性设定土地银行农地抵押融资制度限制性条件尤显迫切。第一,要为抵押人资格“设线”。现阶段农民之于土地的依赖仍然广泛深刻,例如国家统计局2013年统计年鉴显示,在新疆、黑龙江等地区农业经营收入依然是农民最主要的收入来源,农民工资收入占农民人均纯收入的比重仅为15.8%和21.1%。基于降低农民在农地抵押权实现后丧失基本生活来源的风险系数考量,必须对抵押人资格予以内在约束性规定。如规定家庭成员中须有一定比例人员具有稳定的非农职业或者稳定的非农收入方能实施抵押融资。[25]第二,要为抵押农地范围“设线”。农地融资的价值不仅体现于构建社会资金内化嵌入农村的路径,还要耦合农地融资与土地规模经营以及农业产业结构调整。着眼于农地规模的向度,应鼓励通过家庭承包取得的达到一定规模的农地融资。根据联合国测算人均0.8亩以下的土地仅具有生活资料的性质。因此可以0.8亩/人为界线,鼓励将家庭人均农地在0.8亩以上的部分进行抵押。着眼于农地取得方式的向度,应鼓励将通过转让等流转方式取得的农地进行抵押融资,上述方式取得的农地对于当前农地承包经营权人往往不具有生活保障功能且与农业产业结构调整关系紧密。[26]第三,要为抵押期限“设线”。考察农地抵押融资的实践,农地抵押的标的物是农地经营权不是土地承包权更不涉及所有权,而作为农地经营权之源权利的土地承包经营权是具有严格期限性的,农地抵押制度的理性筹划必须对于这一期限性予以恰当回应。进言之,约束抵押期限的另一功能是保证在抵押权实现之后农民亦只是暂时性地失去农地经营权并不永久性地失去承包土地的权利。第四,要为抵押权实现后的土地用途“设线”。因循法理,农地抵押设立之后如果农民到期无法还贷或出现约定实现抵押权的情形,作为债权人土地银行实现抵押权的逻辑路径不是直接继受取得农地经营权,而是要依物权法规定通过拍卖、变卖抵押物--土地经营权,从变价款中优先受偿。农地用途与国家粮食安全密切相关,基于可能造成的耕地面积缩减与农业生产总值下降的双重风险考量,土地银行农地融资制度必然担当的一项历史使命是对抵押权实现后的土地用途进行严格限制,即明确禁止土地经营权受让人改变土地的农业用途[27]。

    对于开禁土地承包经营权抵押融资是我国立法者长久以来纠结于对土地承包经营权的财产性与社会保障性功能的矛盾冲突权衡协调,探究其症结主要是担心抵押权实现所引致的农地经营权丧失可能衍生部分土地承包经营权人的生存问题,甚至不排除从个别金融问题渐进演化为社会问题的危险。而协调土地承包经营权上述功能的逻辑进路正在于通过有效的前置性设计健全因押失地(失去农地经营权)农民保障制度。我国土地公有制体制及土地银行的政策性也都决定了政府有义务对因押失地农民“施以援手”--通过复合性、广角度因押失地农民保障救济制度的构铸,修正农地融资领域“看不见的手”调控之缺憾:首先,在制度层面由政府牵头设立因押失地农民保障基金,当农民虽勤勉经营但最终因押失地导致生活困难时,在一定时期内从基金收益中支付一定金额作为生活补助。其次,在权利层面赋予因押失地农民对于原经营土地的优先承租权和优先回购权。优先承租权一般是基于某种关联利益或政策目的而产生的,因押失地农民对原土地的长期利用而形成人地亲密关系,失地可能影响其生存因而需要给予特别救济政策考量。还要确立失地农民享有在一定期限内优先回购原土地经营权的权利。回溯华夏土地制度发展史,一项颇具特色的制度是典权制度,制度之核心理念即赋予出典人一定期限内回购土地的权利,从而巧妙消弭了土地出典人的后顾之忧。第三,引借德国民法定期金土地债务制度。[28]在农民到期无力还债时不是由土地银行处分农民的土地,而是在该土地之上设定一项定期金土地债务,规定土地银行作为抵押权人享有一定年限内定期获得土地本体或土地产出物变价金额的权利,直至债权得到全部清偿。未来在破产制度完善后,亦可仿效美国建立失地农民破产保护制度,规定虽勤勉经营仍不能按时还债的农民可申请破产保护,对于其生存保障性财产免于破产追索。[29]

    四、土地银行组织模式考量:双层发散型结构创制

    制约土地银行农地融资制度高效运转的内核性要素在于有效的组织模式选择。各国农地融资中面临很多同质性的问题--市场失灵、信息和交易成本高、开拓新市场的潜在收益低等,基于解决这些问题所进行的组织安排有很多经验可资借鉴。考察国外土地银行组织大致可归为三种范式:其一是以德国土地抵押信用合作社、美国联邦土地银行为代表的发散结构。这类结构拥有遍布全国分支机构可以直接从事全部农地融资业务。[30]其二是复合结构,如日本的农林渔业金融公库。由于贷款对象居住的分散性推高了在全国范围内普遍设立分支机构的成本,这类农地融资机构选择性地设立部分分支直接从事少量业务,把多数业务委托其他金融机构办理[31]。其三是没有或只有很少分支机构的单一结构,如英国的农业抵押公司。[32]与组织形式简单、灵活性强相伴而生的是这种组织结构面临缺少分支机构难以实现业务延伸,只能从事农地融资“批发业务”的困境。上述组织结构实践中效果较理想的是美国联邦土地银行所采用的银行与合作社相结合的发散型混合模式。美国国会在1912年派出专门代表团考察研究德国、法国、意大利、匈牙利、英国等欧洲国家农地融资制度后,结合本国实际创造性地将银行与合作社体制有机结合,有效统合成本、收益与安全,融合作性与金融性于一体,既有利于农地融资业务的广泛开展也便利规范监督和管理。上层采用银行体制--在建设之初按农业区域在全国建立十二个联邦土地银行。在各联邦土地银行内部遵循合作原则组建若干的联邦土地银行合作社。[33]借款人按照借款的一定比例购买合作社的股份,合作社再向联邦土地银行购买等额股份,在土地银行治理中巧妙赋予借款人作为债务人和合作社员的双重身份,贯彻了“民有、民治、民享”之理念增强其归属感。我国土地银行的组织模式选择不能完全脱离已有农村金融架构,我国农村金融需求、供给的实然状态以及社会保障、农业保险等金融环境基础条件等都决定宜借鉴美国联邦土地银行机构发散型混合模式经验,创制银行与合作社相结合的双层发散型土地银行机构。

    (一)底层设计突显合作性:土地合作社机制之筹划

    农村金融需求主体为居住分散数量众多的农户,且借贷双方之间存在高度的信息不对称。合作制内生于农村经济适应农村分散金融需求,核心优势在于信息获取的便利性和低成本,美国、德国、日本等很多国家都将这一组织形式作为土地银行结构基础。合作社最突出的特征在于“人合性”,以合作社为媒介可以减少土地银行上层机构与贷款人之间基于信息不对称而产生的逆向选择和道德风险。居住在一定地域内的农户“从无数次的小摩擦里陶炼出来熟悉的感觉”[34],并在长期多次交易中经过反复博弈建立属于自己的信用体系,借款人基于借贷行为和地缘关系组成了具备一般熟人社会特征与潜质的合作社。组织与成员在合作相容与冲突博弈中渐次凝炼出风险共担、利益共享的理性逻辑,不仅滋养了成员对合作社归属感和责任感,也在一定程度上弥补了农村金融需求主体分散的弊端,便利了融资过程中的规范管理,消弭了农业和金融双重累聚之风险。我国农业生产具有超强的地域性,而家庭承包经营为主的经营模式又引致土地利用的高度分散性,再附加农地评估、农村信用等配套体系尚未健全的制度境况,必然大幅度提升土地银行开展深入农户进行调查、评估、管理的人力、物力等成本。建议因循合作原则,在村镇层面因地制宜由存地人和借款人组成专门土地合作社,作为土地银行基层合作组织充当农地存贷者、农地融资者与土地银行上层机构之间农地流转和融资的桥梁,不仅为农民提供资金资源也为他们提供参与信贷体系的机会。[35]基于便利业务开展及规范管理等维度考量未来土地合作社核心职能至少应涵括两项:一者作为农地流转的中介以提供农地存贷服务,实现土地承包经营权有效流转促进农地资源优化配置为能动目标。[36]二者作为为社员办理农地抵押贷款融资业务的新型农村合作金融组织,接受土地银行上层机构委托直接面对农地融资者承办土地承包经营权抵押贷款业务。以安全稳健为理性原则具体负责从审核借款申请到测定评估抵押品,再到发放贷款、监督贷款使用,乃至最后收回贷款的整个农地抵押融资生发过程。

    当前我国服务于农村的金融机构首屈一指应为农村信用合作社。它与土地合作社具有一定的逻辑关联性:都具有扁平结构的形式,服务对象都是一定地理范围内的农民,宗旨都是互助与合作。一些学者主张对其进行改造在农村信用社内部设立专门部门办理农地存贷、代理农地抵押贷款等业务[37]。笔者认为将农村信用合作社改造为土地合作社并不具备现实可行性。众所周知二者在经营目的、经营对象、资金来源、业务内容等方面存在本质差异。土地合作社以实现农村资金和农地资源的有效配置为目标,以土地为经营对象,主要办理农地存贷、农地抵押贷款等业务,不吸收存款,其资金来源主要是开展农地存贷业务所获的存贷地利差收入、存地人按照所得存地费的一定比例交纳的股金以及作为股东从上层土地银行机构获得的分红收益。而农村信用合作社以货币为经营对象,经营中呈现商业化趋势,信用合作金融性质日渐弱化。其资金来源主要是吸收存款,主要开展吸收存款、发放贷款、办理结算等业务。且2003年以后部分农村信用合作社已改组为股份制农村商业银行和农村合作银行,股权设置“非农”倾向日益突出,偏离“支农惠农”的核心目标。产权治理机制不完备、法人股权设置非农化、经营商业化、监管不到位等问题复合累加成为钳制农村信用社发展的关键要素,历经数次改革始终顽疾难去。进言之,改造现有农村信用社办理农地融资业务成本固然较低,但是从过往改革实践看这一方案的风险无疑也将是****的。

    (二)上层规划突显金融性:农业发展银行体制之迁移

    诚然,在组织机构建设中因袭美国做法建立专门土地银行机构(上层为土地银行,基层为土地合作社)办理农地融资业务无疑是一种最直接彻底的方案。从效率视角考量,由于没有历史负担且专注农地融资业务,毫无疑问其机构运转亦将具有高效性。然而基于成本分析可以预见将数量庞大的农村存量金融资源完全弃之不用,自上而下新建一个庞大的土地银行系统将是一种巨大的资源浪费,[38]其投入毫无悬念也将是巨大的。鉴于农地抵押业务开展初期的试点性、局部性、非普遍性等特点,综合考量成本、效率、安全等多重因素,建议在发展初期选择“农业发展银行+农村土地合作社”的组织机构模式[39]。待农地抵押贷款业务在全国普遍展开,且农地流转、融资活动频繁时再进一步考虑设立专门的土地银行总行,并结合经济发展、功能区划等因素在全国范围内设立土地银行分行,形成土地合作社和土地银行相结合的结构。

    农业发展银行作为我国目前惟一的农业政策性金融机构与土地银行具有超强的同质性。长期从事粮棉油收购贷款以及农业基础设施投资贷款等业务,形成了以支持国家粮棉购销储业务为主体、以支持农业产业化经营和农业农村基础设施建设为两翼的发展格局,已具有较为完善的组织体系和农地融资组织能力、业务能力。它不吸收存款,以国家信用为基础通过发行金融债券筹集资金,在业务上与土地银行亦呈现极强的正相关性。若通过体制迁移将其改建作为土地银行上层机构,不仅在职能上可行在操作上亦不存在障碍。建议我国土地银行上层机构借助中国农业发展银行现有结构,加挂“土地银行”牌子,设置专门部门开展农地抵押贷款、发行土地债券等业务。既存的农业发展银行总分行体制便于结合各地域发展实际灵活地开展农地抵押贷款业务,也便于依靠土地银行系统整体信用拓展土地债券发行径路融通社会资金。未来农业发展银行分行可负责办理农地抵押贷款业务以及对合作社进行业务培训和指导。主要审核批准辖区内土地抵押贷款申请,确定贷款的发放与期限,并将贷款资金经由土地合作社发放给借款人。若借款人到期不能偿还债务,在不违反土地用途管制的前提下有权通过土地市场拍卖、变卖借款人的土地经营权实现债权。[40]由中国农业发展银行总行负责制定土地银行整体发展规划,统筹管理土地银行系统,通过统一发行土地债券筹集农地抵押贷款业务所需资金。集中发行土地债券不仅有利于在较大范围内分散风险,增强土地银行机构抗风险能力,更便于强化对债券的规范化管理。因此宜将统一发行土地债券设为土地银行总行基本职能。

    结语

    徒法不足以自行。制度的选择总是处在一定的历史背景之中,是特定政治、经济、社会诸种态象协同互动的结果。十八届三中全会通过《全面深化改革的若干重大问题的决定》拉开了新一轮农地融资制度改革的大幕。检视各地对于土地承包经营权财产化、资本化探索实践,已经超越了现有法律的规制范畴而体现为一种自发秩序,尊重并尽快通过制度设计对这种自发秩序进行合理的规制应是立法者的明智选择。

注释:
[1]截至2012年末我国涉农贷款余额17.6万亿元,只占银行业金融机构贷款余额的26%。而在涉农贷款中农户贷款仅为3.6万亿元。另据统计,我国农村资金存贷比已由1994年的100%下降到2012年的60%。以湖北为例,2012年县域存贷比仅为40.2%,最低的甚至只有11.3%。
[2]国家统计局数据显示,2012年全国农村居民人均经营耕地面积只有2.3亩。如按照第六次全国人口普查户均3.1人计算,则全国农村居民户均经营耕地面积只有7.13亩。经营的分散化导致农业生产低效,根据2000年不变美元计算,2012年我国农业劳动力生产力只有680.86美元,而泰国为1028.20美元,美国为57194.10美元。
[3][荷]尼尔斯·赫密斯:《金融发展与经济增长》,余吕森译,经济科学出版社2001年版。
[4]从改革开放后农村信用社脱离人民公社时期政社合一体制、恢复农业银行,到1994年建立农业发展银行、设计三架支农马车(农业银行、农业发展银行、农村信用社),再到对于农村信用社的改革,都没能有效解决上述问题。
[5]为解决农业发展中长期信贷短缺的问题,很多国家(地区)建立了土地银行,如德国的“土地抵押信用合作社”、美国的“联邦土地银行”、法国的“土地信贷银行”、日本的“农林渔金融公库”、韩国的“土地开发社”、俄国的“贵族土地银行”、南非的“南非土地银行”等。
[6]民法通则》、《担保法》、《农村土地承包法》等对于以家庭承包方式取得土地承包经营权抵押普遍持禁止态度。《民法通则》第80条规定土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。《担保法》第34条、第37条明确规定,除抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。《农村土地承包法》第32条只是笼统规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转”,没有回答以家庭承包取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题。《物权法》第184条也规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但《物权法》对这一禁止同时也开了口子,“法律规定可以抵押的除外”,但对于哪些情形可以“除外”至今没有进一步规定。2005年最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定“承包方用土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的行为,应当认定为无效行为。”这实质是通过规定土地承包经营权抵押合同无效间接禁止了土地承包经营权抵押。
[7]土地债券是由土地银行依照法定程序以基于农地权利抵押所形成的贷款债权为担保向投资者发行的,承诺按特定利率支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证。
[8]农地股份化是一种通过成立土地股份公司,以土地资产为主,发行债券、信托基金、股票等形式的证券并进行上市融资的证券化方式。这一模式在我国最早出现于20世纪80年代中后期的广东珠三角地区,尤以南海模式为代表。这种模式不仅使农民初步分享到了农地非农化所带来的农地资产增量收益,提高了农民的富裕程度,而且推进了农业现代化进程,促进了地方经济的发展。但该模式下的股权因具有严格的“身份性”,而导致其流动性弱,融资效率低。
[9]2009年3月人民银行和银监会联合下发《关于进一步加强信贷结构调整,促进国民经济平稳较快发展的指导意见》。2010年由人民银行、银监会、证监会、保监会联合印发的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》,明确要“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”,“按照依法自愿有偿原则进行抵押贷款试点”。随着2008年人民银行和银监会农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务试点政策的实施,辽宁省法库、四川成都、湖北天门、山东寿光、福建三明、浙江温岭、陕西高陵、湖南邵阳等地进行了大量土地承包经营权抵押贷款探索形成了各具特色的模式,并出台了《辽宁省农村信用社土地承包经营权抵押贷款管理暂行办法》、《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》等文件。此外,2012年底我国农地确权工作基本完成,也为农地抵押
融资创造了条件。
[10]Harry G.Johnson.An Overview of Price Levels Employment and the Balance of Payments. The Journal of Business. July(1963).
[11]意大利民法典》第2810条第4款:“抵押权得设立于永佃权及对永佃土地所有权人的权利。”《日本民法典》第369条第2款:“地上权与永佃权亦可为抵押权的标的。于此情形适用本章的规定。”
[12]孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,P.271。
[13]《法国民法典》第2397条也规定权利抵押标的是“在用益权期间属于可交易的不动产及其添附部分的用益权”。
[14]我国立法禁止土地承包经营权抵押的主要理由是:在农村社会保障体系尚未建立的情况下,如果允许家庭承包获得的土地承包经营权抵押农民势必会非理性大规模地将土地承包经营权抵押给银行,由于偿付能力欠缺最终土地必然会被银行收走实现债权,在社会保障尚不健全的情况下失地农民必将演变为“流民”,进而危及社会稳定。
[15]农地基于其自然性、经济性特质而对人类社会存续具有经济功能、社会功能以及生态功能等三大基本功能。农地经济功能包括(农业)生产功能、(建设)承载功能、融资功能等;农地社会功能包括(社会)保障功能、粮食安全保障功能等。
[16]一方面土地相关收入在农民收入构成中比例日趋下降。国家统计局统计年鉴显示,农民工资性收入占人均纯收入的比重越来越高,从1990年的20.22%增长到2012年的43.55%,2013年的数据显示农民工资性收入对增收的贡献率已超过50%。另一方面,农村社会保障水平不断提高。据国家统计局数据显示,2011年新型农村社会养老保险制度实现了制度全覆盖,新农合参合人数也达到8.32亿人。
[17]当然在此基础上也要完善农业保险、农村社会保障等制度,通过恰当的制度设计减少农民失地、失利、失保障的风险。
[18]1988年为了解决非耕地资源开发和中低产田改造融资问题,湄潭县创办了土地金融公司。计划分两步走:先试办“土地金融公司”,然后在此基础上成立土地银行。土地金融公司通过土地和其他资产抵押发放农业中长期投资信贷。1997年这一农地金融实践最终因资金严重不足,农业贷款及利息无法收回,资金链断裂,以失败告终。但是不可否认这一宝贵实践为之后的探索乃至我国土地银行法律制度的构建积累了经验。
[19]2003年山东省诸城市成立“土地信托中心”,2006年宁夏平罗县成立“土地信用合作社”,2007年浙江绍兴县南岸村成立“土地股份合作社”,2008年湖北钟祥市彭墩村成立了“土地存贷合作社”,2008年北京平谷区成立了“百合兴盛土地专业合作社”,2009年河南光山县成立了首家农村土地信用合作社联合社--“江湾农村土地信用合作社联合社”。此外,四川省成都市、江苏溧阳市、陕西省西安市杨陵区、河北省尚义县等也纷纷进行土地银行农地融资探索。
[20]随着2008年人民银行和银监会“农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务试点”政策的实施,辽宁法库、四川成都、湖北天门、山东寿光、福建三明、浙江温岭、陕西高陵、湖南邵阳等地进行了大量土地承包经营权抵押贷款探索,并出台了《辽宁省农村信用社土地承包经营权抵押贷款管理暂行办法》、《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》等规范文件。
[21]温世扬:“土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择”,载《法学评论》2010年第1期。
[22]凌斌:“法律的性质:一个法律经济学视角”,载《政法论坛》2013年第5期。
[23]郭洁:“农民弱势群体的特殊法律保护--从农村土地承包法的视角”,载《政法论坛》2005年第1期。
[24][英]哈耶克:《自由秩序原理(上册)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,P.17。
[25]《物权法草案(第四次审议稿)》不仅规定土地承包经营权可抵押,而且第135条将土地承包经营权人有稳定收入来源以及实现抵押权的不得改变承包地的用途等作为土地承包权的抵押的限制性条件。
[26]从目前各地进行的土地承包经营权抵押试点看,农民抵押的并不是全部农地。例如我国辽宁省法库县发布的《法库县农村土地承包经营权抵押贷款的指导意见》规定,最高抵押土地面积为自有耕地的70%。据测算剩余30%的土地可以满足农民的温饱需求。
[27]王冠玺:“从法律视角谈我国农村土地融资的相关问题与建议”,载《财政研究》2010年第8期。
[28]所谓定期金债务,即在土地上设立的以定期给付一定金额为目的的土地债务。参见《德国民法典》第1199条。
[29]如美国自然人依据《破产法》(1978,2005)第7章申请破产,债务人可保留一定的豁免财产,有的州规定住房、小汽车为豁免财产。
[30]但是德美两国土地银行组织结构也存在差异。德国土地抵押信用合作社属于纯合作形式。先在各地组建土地抵押合作社,然后向上发展成为联合社、联合银行。土地抵押信用合作社作为民间合作性质的组织,由社员共同拥有,借款人缴纳少量合作社办公费和入社费后即成为正式社员获得贷款,并与其他社员共同承担还本付息的责任。而美国联邦土地银行则是银行与合作社相结合的混合形式。
[31]李廷敏、罗建朝:“国外农地金融制度的比较及启示”,载《财经问题研究》2005年2月。
[32]英国的农地金融制度从整体上看是属于商业银行型制度,与其他欧美、亚洲国家的农村金融制度截然不同。其农业相关的信贷资金均来自于各大商业银行,而不是来自于专门的一些农地金融机构。为了弥补商业性金融的不足,英国政府主导设立了的农村信贷联合会向农民开展中、短期的贷款,并支持的农业抵押公司负责向农民提供长期贷款。但是这些非商业性的金融机构所占比例一般很小。
[33]为了应对1985年开始的农业危机,提高经营效率减少市场分割。根据1987农业信贷法案美国农业信贷系统进行了大规模的机构改革。1988年7月6日联邦土地银行与联邦中期信贷银行合并,在每个农业区建立了统一的农业信贷银行,进而又改变了信贷区的划分,对农业信贷银行进行进一步的合并。当前的美国农业信贷系统依然具有独特的、较为成功的合作结构,并且继续为借款人所有。农业信贷系统合作社为符合要求的借款人提供农业抵押贷款、租赁和金融服务,农业信贷系统银行为合作社提供资金。
[34]费孝通:《乡土中国》,人民出版社2008年版,P.9。
[35]在农民专业合作社和资金互助社发展较为充分的地区不必专门组建土地合作社。尽管土地合作社与农民专业合作社、资金互助社在业务功能上具有差异性,但在服务对象上都是一定地理范围内的农民,在性质上都属于农村合作组织。可推动扩展已有业务职能使其具备农地流转融资功能。对于尚未建立专业合作社和资金互助社的地区,宜借鉴宁夏平罗等地经验,由政府推动组建土地合作社,并在发展过程中逐步积累农民合作组织建设经验。
[36]农户把从集体承包来的农地自愿存入土地合作社,合作社根据其土地的等级、位置、存地期限等因素确定存地利息。并对土地进行整理、开发、投资,再根据贷地者的需求贷出土地,并向贷地者收取一定的土地使用费,存、贷地费用之间的差额作为土地合作社的收入来源。
[37]李爱喜:“农地金融制度构建与农村信用社业务拓展--我国农地金融业务承担主体的可行性研究”,载《农业经济问题研究》2005年第5期,P.19-21。
[38]目前我国农村金融服务机构主要有中国农业银行、中国农村信用社、中国农业发展银行、中国邮政储蓄银行和新型农村金融机构,现已形成了包括商业性、政策性、合作性金融机构在内的,以国有商业银行为主体、农村信用社为核心、民间借贷为补充的农村金融体系。
[39]田广星:“基于国外视角推进我国农村土地银行的发展研究”,载《农业经济》2012年第5期。
[40]这里笔者在业务设计中将农地抵押贷款业务和对于基层土地合作社的指导职能仅赋予中国农业发展银行省级分行,而未赋予地(市)分行和县级支行。这主要是基于保障农地金融安全、提高农地金融效率的考虑。如前所述,省级分行开展农地抵押贷款业务不直接面对借款人,而是作为委托人委托土地合作社具体办理业务,分行负责对于土地合作社转交的借款人的贷款申请结合土地合作社提交的评估、审核意见等进行审核,做出是否贷款的决定。决定贷款后,同借款人办理借款手续,再通过土地合作社向农地融资者进行贷款发放。贷款到期后反方向操作收回贷款。若贷款人到期不能偿还债务,在不违反土地用途管制的前提下农业发展银行有权通过土地市场拍卖、变卖借款人承包土地的经营权实现债权。

来源:《政法论坛》2014年第4期

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责任编辑:杨舸帆

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