一、问题的提出与研究方法的反思
不可否认，作为对2004年修订宪法时所确立的“人权保障”原则的积极回应，本轮《刑事诉讼法》的修订在中国刑事法治建设之路上无疑具有里程碑意义。本次修订涉及刑事诉讼及证据制度的诸多领域，不仅催生了学界和实务部门理论研究的热情，也增强了国人对刑事诉讼及证据制度进一步改革的预期，为将来刑事诉讼及证据制度的更加完善打下了坚实的基础。然而值得注意的是，在刑事诉讼法治理念与修订后刑事诉讼证据制度之间，仍然存在着过度而非适度的张力。
本轮修订中，第188条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其但书条款所规定的“亲属免予强制出庭作证”，是证据制度中引人注目的变革。尽管这是1949年以后证据制度对亲属拒证权的第一次接近，所传递的是刑事法治建设的“正能量”。但是，由于本规定仅限于庭审阶段的“免予强制出庭作证”，且没有禁止公、检、法等机关在审判以外的其他场合强制近亲属作证。有学者因之指出，与现代法治社会中的“亲属拒证权”相比对，本规定“确实差距太大”，“诉讼法学界对此很不满意”。[1]因此，认真检校该“亲属免予强制出庭作证”制度及其潜存理念的阙失，借鉴“类型学”研究方法，回溯到亲属拒证制度的应然法理，以之为“理想类型”，通过比较分析，寻找更加完善的解释或立法以求更新，是较为妥行且通行而便捷的研究理路。
由于东西法治文明程度的差异，在包括亲属作证制度在内的所有法律制度应然法
理的取资上，学界普遍采取横向时空中的“拿来主义”，以“研究问题，输入学理(胡适)”，并且，上述研究理路俨然成为当下研究的“不二法门”。显然，这种横向时空的比较，其方法的优越不言而喻，诸如观念的趋新，话语的天然正当性，以及由此所致的理论、观点的可接受性等等。无庸讳言，这一方法将是整个研究的主流，而时下各领域粲然可观的研究成果已为之提供了很好的佐证，尽管该研究本身仍有可以提升的空间。
与居于主流和中心的类型学研究相比，有关法律制度的历史研究即当下法律制度在“西法东渐”伊始如何渐次建立的情况则显得“门庭冷落”而呈边缘态势。究其原因，应主要缘于自“西法东渐”初始以迄于今的一百多年历程里，大陆地区急遽变化的政制及由此对法律产生的影响，其突出性事件即“六法全书”这一“伪法统”的被废除。意识形态的强化使大陆法律转以苏联为宗，一种以法的阶级性为特征的苏化法律知识谱系在大陆渐次确立[2]。直到上世纪70年代末，随着“依法治国”口号的提出，大陆法学界重启与世界法治文明对话之门，新一轮“西法东渐”之风方始勃兴。
表面看来，在大陆地区一百多年的法制现代化之路中，因政权的更迭，确曾出现过法律知识体系的中绝和话语的断裂，产生颇似罗志田先生所言的“裂变中的传承”，曾经的正统即自清季至民国时期初步形成的法律知识谱系走向边缘，而“异端”转为正统。[3]然而，1949年以后至今的“从离异到回归”过程中，其“离异”之路颇为复杂，“剪不断，理还乱”。不仅作为苏化的法律知识系谱本身就存在被称为极端西化即“反西化的西化”的底色，与大陆法系知识体系存在同源性，[4]而且，引入苏式法律理论及话语营造中国社会主义法律体系的法律研究者们，其法律知识、概念术语和法律思维的习得，本身就是1949年前民国时期法学教育的结果，纵然其转型过程或主动或被动。因此，借用诠释学的观点，视1949年以后法律话语为一种受到民国时期法律理论的“前见”影响的“创造性转换”，是完全可以成立的。而其后开始至今的“回归”之路更是如此，远师欧美，近法台湾地区，无法割舍与清末至民国时期确立的法律知识谱系的关系。还应补充的是，1979年后，各地高校法学复办，一大批民国时期培养出来的法学人才重又被请回高校，成为推动法学教育的知识精英和法学复兴的知识元点，一些学校也正是因为有了这一批学者而在国内的法学教育中占得先机。
所以，纵向来看，自清季至民国时期初步形成的法律知识谱系，某种意义上已然构成中国法律现代化进程中“一以贯之”的“学统”，其概念演绎、话语表达、法理逻辑等知识本身，已成为中国法律现代化的“元叙事”，当下大陆法制建设则是百多年前开始的法制现代化的逻辑延伸和有机组成部分，是学术演进和知识传承中固有的内在理路。不仅如此，对当下法学知识的传承，还可以作如下理解：即自清季至民国时期初步形成的法律知识谱系，其话语体系“在先”的意义规范、制约着话语传承的主体。亦即，这种“在先”的“话语秩序”并非只是语言或者表象的秩序，它还是一种结构原则，这种结构原则支配了信仰、实践以及“词语和事物”。话语的自主性和有限性，使知识主体的处境、功能和认知能力，事实上都是由规则所决定，这些规则超越了先验意识的范围。[5]因此，探寻清季至民国时期中国法学知识的“元叙事”，重新认识中国法律现代化的“学统”，将具有验校当下和规范未来的理论和实践意义。
另一方面，由于语言一经产生，就有了自己的生命，其含义即在其得以使用的社会中不断获得并演变。法律语言也是如此，其概念的内涵、外延及引申意义也常常在约定俗成中发生变化。但应注意的是，语言“层累”的结果既可以丰富语义，也极易造成某一语词的“谬种流传”，语义失范或迷茫的现象。对于后者，语义本源的澄清显得十分必要，而通过对该语词的知识考古，在对其意义的考辩中，追溯其原初意旨，应不失为一种可行的探索途径。[6]
基于以上关于法律制度历史研究的认识，本文拟就清末至民国时期有关亲属作证制度立法及其演变的历史进行初步的梳理。需要说明的是，在对这一时期亲属作证制度的叙述中，本文将采用一种“逻辑”的而非“历史”的视角，即本文将关注作为该制度的话语及其依存的制度知识体系在此间从萌生到渐趋成熟的内在理路，而非仅就此间频繁更迭的政权主体所颁行的证据法律制度进行单纯编排和评述。经由本文，笔者还将探究的是，作为中华法系家族伦理本位精神的“亲亲相隐”制度，在与清季民初法典中的亲属拒证制度表面的断裂中，究竟蕴涵着怎样的蜕变关系；这一蜕变中蕴涵的法理能否对“亲属免予强制出庭作证”制度在将来的完善带来有价值的启示。
二、亲属拒证制度在中国的早期历程
1901年，清政府颁布变法谕旨，在官制、教育、经济等领域推行新制。次年3月，清廷颁布上谕，“著各出使大臣，查收各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，送保数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。”袁氏遂与刘、张二人保举“刑名精熟”的沈家本和“西律专家”伍廷芳担任修律大臣。5月，谕令“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修订呈览，候旨颁行。”[7]
1904年，修订法律馆奉旨成立，沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣，以现代法治为嚆矢的现代法学教育、法律修订等就此拉开帷幕。基于“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”[8]的认知理念，法律修订馆组织翻译西方各国政治法律著作和各国当时施行的法典，介绍西方各国的政治法律制度。在袁世凯的直接筹划下，沈、伍两大臣积极推动并直接参与北洋法政学堂和直隶法政学堂的筹办，为顺应法制变革的需要而培养造就法律人才。其后，法政学堂从官办到民办，数量迅速扩张，法学教育迅速成长起来。[9]在官方和民间的共同推动下，现代法学知识经由法政学堂等学校教育、外籍人士(日籍占绝大多数)来华讲授和中国留学日本归国人员译介等方式全面传入。有关亲属拒证权的立法，就是在上述社会政治背景下进行的。
1906年，沈家本、伍廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法草案》，但在交部议时，受到几乎所有晚清政府的各地将军、督抚和都统的反对，被无限期搁置。不过，该草案因引入陪审制度、律师制度等而成为近代中国引入现代诉讼和证据制度的逻辑起点。与旧制相比，草案有关原、被告如何陈述及证人如何作证的规定已有较大的改进：“凡审讯原告或被告及诉讼关系人，准其站立陈述，不得逼令跪供(第15条)。”且“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具或语言威吓、交逼原告、被告及各证人偏袒供证，致令混淆事实(第17条)。”证人非有法定不到庭作证事由，不得对其采取强制措施致令其到庭作证，而且，“凡证人到堂供证后，听其任便归家(第239条)。”在弃用旧制的同时，也积极模范现代证据制度。尽管如此，该草案的立法动机、所欲实现的目标仍然局限于改善传统行政兼理司法的官府衙门的诉讼审判机制，[10]因此，草案没有确立公民个人权利本位的拒绝作证权制度，也就不难理解。
由于《大清刑事民事诉讼法草案》未能颁布施行，为了解决各地审判厅处理案件无所依凭的问题，“以副朝廷整顿法治之丞意”，在时任直隶总督袁世凯的支持策划下，《各级审判厅试办章程》制定颁布，并成为我国事实上第一部具有近代意义的诉讼法典。在有关亲属作证问题上，该法第77条规定：“凡有下列之原因者不得为证人或鉴定人：一、与原告或被告为亲属者；二、未成丁者；三、有心疾或疯癫者；四、曾受刑者。”其中的第一款规定的是亲属“不得为”证人的禁止性规定，属作证者必须履行的强制性义务而非其权利。这部“调和新旧，最称允协”的法典，和《大清刑事民事诉讼法草案》一样，仍植基于传统的臣民社会，缺乏公民的观念及权利的意识，因而仍然难以寻觅拒证制度的踪影。
真正形式意义上的亲属拒绝作证制度一直要到宣统二年(1910年)的《大清刑事诉讼律草案》才得以正式确立。该草案“酌各国通例，实足以弥补传统中国旧制之所未备”。[11]其第152条规定：“下列各人得拒绝证言：第一，被告人之亲族，其亲族关系消灭后，亦同；第二，被告人之监护人、监督监护人及保佐人。”沈家本奏进该条立法理由：“刑事关系虽重，然立法不外人情。故本条许所列各人，概得拒绝证言。惟拒绝与否，仍听其人之自便。如有自愿证言者，法律并不禁止，亦不免除其为证人及到场之义务也。”与《各级审判厅试办章程》的义务性规定不同，本条有关亲属作证与否的规定已转为一种权利话语的表述，即“前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权”。[12]尽管如此，新规定仍然没有切断传统法律家族伦理本位的脐带：条文本身将权利赋予有亲族关系者，而不问亲等，其唯一的边界就是亲族。在沈家本过于简约的“立法不外人情”的立法理由说明中，也并无个人权利思想的表达。这样，在国家之外，与之成对极关系的仍然为一个个“同族而居”的家族，而本应作为现代社会对抗国家权力的个人退隐到家族的帘幕下，表现出法律变革中的改良属性。如果将本条文的内容置身于稍晚制定的《大清民事诉讼律草案》，上述的解读将获得更加确定的意义，该草案第386条规定：“当事人之配偶或四亲等内之亲族得拒绝证言，其亲族关系消灭后亦同。”其立法理由是：“当事人配偶或当事人之四亲等内亲族，若亦使为证言，殊乖亲属容隐之义。”即使与《大清刑事诉讼律草案》相比，该草案已将拒绝作证的范围限缩到配偶或四亲等内亲族，但如其立法理由所述，其目的仍在于实现对亲族的容隐，是一种对传统伦理的体认。同一时期制定的《大清新刑律》第180条规定：“犯罪人或脱逃人之亲属，为犯罪人或脱逃人利益计而犯本章之罪(藏匿罪人及湮灭证据罪——引者注)者，免除其刑。”这里，亲属成为法定的刑事免责事由。《大清新刑律》因其“专重人格，破坏家族主义”[13]备受“礼教派”訾议，对其“亲属关系”的界定或可作出基于现代法理的解释。但事实上，这样的推断仍然过于乐观：主任其事的修订法律大臣沈家本自身的法律思想意识可以提供明证。这位媒介中西法律文化的“冰人”，虽然在引入现代法律思想和制度上厥功至伟，但仍然仅止将法律视为社会治理的工具，而坚信“中体西用”的立场又使其认定西律的精义不曾超出“中律之范围”，甚至西方的法治主义，也能征之于古。[14]尽管如此，现代意义上的亲属拒绝作证制度的“雏型”至此已经具备，上述几部法律草案中的相关制度可视为该制度在中国的逻辑起点。[15]
1911年，清室逊位。其后，在承继清末修律大部分成果基础上，民国北洋政府于1922年先后颁行了《刑事诉讼条例》和《民事诉讼条例》，其刑诉条例第105条规定：“左列各人得拒绝证言：(一)为被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同；(二)为被告之未婚配偶者；(三)为被告之法定代理人监督监护人或保佐人者。”《民事诉讼条例》第364条前三款亦就有亲属关系之人证者享有拒绝作证的权利：(一)证人为当事人之配偶、未婚配偶或亲属者；(二)证人所为证言于证人或与证人有前款关系之人，足生财产上之直接损害者；(三)证人所为证言足至证人或与证人有第一款关系，或有养亲、养子或监护、保佐关系之人受刑事上追诉或蒙耻辱者，在配偶或亲属其婚姻或亲属关系消灭后亦同。两部条例还各就拒绝作证的原因如何释明作出规定，足见两部法典理性化程度之深。尤其是《民事诉讼条例》，还就亲属拒绝作证内容的例外作了规定。其第365条规定了不得拒绝作证事项：(一)同居或曾同居人之出生、亡故、婚姻或其他身份之事项；(二)因亲属关系或婚姻关系所生财产上之事项；(三)为证人而与闻之法律行为之成立或意旨；(四)为当事人之前权利人或代理人而就相争之法律关系所为之行为。而且，证人虽有前述情形，如其应守秘密责任已经免除，也不得拒绝作证。由于两部条例的颁行，亲属拒证制度第一次在实践中得到落实。
1928年开始，为南京国民政府时期，在完成形式上统一全国之后，当局开始了一系列全面的立法工作。在有关亲属拒绝作证立法上，1928年《中华民国刑事诉讼法》第98条规定：“左列各人，得拒绝证言：(1)为被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同；(2)为被告之未婚配偶者；(3)为被告之法定代理人、监督监护人或保佐人者。”与之相应，1928年《中华民国刑法》第177条规定：“亲属图利犯人或依法逮捕拘谨之脱逃人，而犯本章之罪(藏匿犯人及湮灭证据罪)者，免除其刑。”1935年《中华民国刑事诉讼法》第167条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：(1)现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者；(2)与被告或自诉人订有婚约者；(3)现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为法定代理人者。”较之前法，这里拒绝作证者的范围更加清晰、明确，具有越来越明显的“可计算的工具理性”。但基于家长的关系而得以行使拒证权的规定，显然是对当时社会普遍存在的宗族组织的肯认，而使该制度具有明显的中国烙印。同时，1935年《中华民国刑法》第167条延续了1928年刑法的规定，为亲属利益而藏匿犯罪、销毁证据的，可以减刑或免刑，间接便利亲属脱逃者得减轻其刑(第162条)、为犯盗窃罪之亲属销赃匿赃者得免除其刑(第351条)。同时，民事诉讼法方面的相关规定也不断完备。1932年《中华民国民事诉讼法》规定：“证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：(1)证人为当事人之配偶、七亲等以内血亲或五亲等以内之姻亲或曾为此姻亲关系者；(2)证人所为证言，于证人或有前款关系，或有监护关系之人足生财产上直接损害者，或致受刑事上追诉或蒙耻辱者。其在亲属关系或监护关系消灭后，亦同。”1935年修正《民事诉讼法》就因亲属关系而享有拒证权的范围明显缩小，新法规定“证人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶，或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾为此亲属关系者”，可以拒绝证言。1945年《中华民国民事诉讼法》第167条规定亲属的证言特免权、第307条规特免权规定了配偶不利证言。1949年之后，随着对“六法全书”“伪法统”的废除，作为权利的亲属拒绝作证制度在大陆就此消失，成为中国法制史上的“失踪者”[16]。
纵观自清末到民国的立法，从基于传统的家族本位所诉求的“亲亲相隐”而加诸亲族成员之间不得作证的义务，到立足个人本位的现代法理而赋予亲属成员享有拒绝作证的权利，其自传统向现代渐进变革的轨迹十分清晰。这种渐变的特点还表现为：制度系统自身的新旧犀杂，以及趋新的制度与固有的理念之间的交缠。上述状况在清末几部修订法律草案中表现最为明显，及至1935年《中华民国民事诉讼法》及《中华民国刑事诉讼法》的修订，仍能感受到这种渐变式变革对亲属作证制度的复杂影响。[17]
三、促成亲属作证制度权利化的内外因素辨析
有关亲属作证制度法理及价值基础的中外文研究浩如瀚海，并不乏有穿透力的论
断，而且，十分引人注目的是，在大陆学界关于此论题的研究中，还引来其他学科领域研究人员的争论和围观。[18]归纳言之，与宏观的类型学研究方法一致，大陆学界的既有研究多为关于亲属作证制度理论与价值基础作横向和静态的描述性评析，并提炼其中超越法系的普适性价值，进而实现在中国大陆建立亲属拒绝作证制度该当性论证的目的。然而，循依历史主义的研究视角，对既有研究尚可追问：亲属作证制度在历史演进中，是如何逐步转化为权利，完成从基于身份认同的家族伦理向以个人为中心的现代契约伦理的创造性转换，并获得其法理正当性的？
由于亲属作证制度自义务向权利的演变不仅关涉权利理论自身的演进逻辑，而且，社会结构、国家性质乃至植基于国家与社会之上的理念的嬗变，都是促成权利理论及观念渐次变化不可或缺的因素。因为，无论不得或拒绝作证作为亲属的义务或者权利，国家都将是法律关系相对方存续其间，成为必要的“在场”者。而二者的消长，又与一定的社会结构有着深切的联系。因而，笔者在梳理亲属作证制度及其理论形成的同时，将一并就作为义务或权利场域的社会与国家在组织及其原则、理念上的变更作简略分析。
1．社会由传统向现代转型，个人权利获得了坚实的社会基础
现代社会与传统社会本质差别在于：组成现代社会的最基本单元是个人，组织机制是契约；而传统社会是有机体，是认同某种共同价值的社群，文化和血缘等天然有机联系比契约在社群结合上起着更大的作用。[19]因此，断定一定社会由传统向现代演进的核心，是个人主体地位或曰独立人格的有无。社会由传统向现代的演进，在内生、先发型现代化的欧洲，始自中世纪中晚期，从纪元1000年开始。此时的欧洲已经汇集着许多新的可能性：包括农业技术的革新，教育的普及以及商业的复兴等。此后，社会的流动性增加，社会结构日渐复杂。[20]而此前，个人缺少自由，“每一个人都被锁住了，在社会的秩序里，只能扮演指定的角色。一个人在社会上，没有机会，可以从某一阶级转到另外一个阶级中，他也几乎不能从某一城市或国家，迁往另外一个城市或国家。”因此，“人只能意识到他自己是一个种族、民族、党派、家族或社会集团的一份子——人只有透过某普通的种类，来认识自己。”[21]在盛行的地方习俗法中，集体保护家庭成员和维护群体安宁受到高度重视，表现为一种团体本位主义。直至10世纪后，伴随着社会由身份到契约的转变，以个人主义为核心的正义观逐渐取代了此前的社群主义正义观，个人权利的概念尤其是主观权利的概念初次形成(11世纪末到12世纪)，个人权利作为社群利益体系的基本组成部分得到保护。[22]此后，“个体意识”日渐觉醒。据考证，用individual指涉社会组织中的个人发生在16世纪，意味着将人从家庭、国家等组织中区别出来的意识开始显现。[23]
至17世纪，在工具理性和个人权利这两个现代性核心价值的交互作用下，作为现代社会组织原则的社会契约论，完全取代了早期理性主义和共和主义理想。至此，社会自结构至理念方始完成了现代性转型。这一现代性转型的重要意义在于，除了使个人权利“凸显出来成为主要公共价值外，更重要的是它成为论证社会制度正当性的最终依据。”而且，“一旦把个人权利作为正当性最终根据，正当的社会组织再也不是高于个人的有机体，而是为个人服务的大机器，甚至家庭和国家亦变成了一个契约共同体。”[24]
2．现代民族国家的兴起促使一系列基本权利的产生
在奉行宪政主义的国家产生之前，传统国家的性质确如马克思·韦伯所言，是拥有使用合法暴力的垄断性权威的社会中介机构。就其与民众的关系来看，此类性质的国家是一种自外于民众并对其进行统治和管理的“利维坦”，并且曾是东西各文明中的共同形态。例如，1911年以前被韦伯称为“家产官僚制”的中华帝国，作为一种超稳定的政治社会共同体，由于血缘关系的强韧，帝国以“亲亲、尊尊”的伦理本位为立国基础，对臣民强调“忠君事上”的片面道德义务，在“忠”与“孝”发生冲突时，更要求移孝作忠，忠君是首要的义务。如《唐律疏议》即规定：如所犯为常罪，亲属和同居者可以相隐不告，但谋反、谋大逆与谋叛等重大犯罪不得相隐。亲属或同居者将从要求履行家族伦理的义务转向要求履行效力君王的义务。
在西方，尽管共和时代的罗马，国家权力的确受到了重要的约束，但“这种约束来自罗马政府的制度结构，而不是来自人民的福利。”而且，直到18世纪，除了英格兰和荷兰，欧洲的民族都是由专制君主统治的，“在君主与辅佐他的亲信一起决定国家政策时，很少考虑到人民的福利，更不会关心他们的自由。认为国家已经通过‘人民’在其中行使政治权力的政治制度的发展得到转型的信念不过是一种幻觉。”[25]
15世纪，民族国家在西欧出现。其后，经由社会与国家的互动，社会契约的原理催发了新型的政治契约理论，有关国家的理念也实现了现代性转向。所谓现代(民族)国家，“是指民族认同使得现代政治(契约)共同体得以形成，它通过立法保障私有制、市场经济以及现代价值的主导地位，以使社会契约关系可以互相整合并不断扩展。”[26]受此影响，以17世纪英格兰为主要发源地，以控制政府权力、保护人权为核心的立宪主义现代政治理念逐渐发达，[27]最终定鼎于1789年法国的《人权宣言》，该宣言所宣称的：在一个人权和公民权利没有保障，权力分立没有确立的国家中，没有宪法可言，代表了现代宪政的核心理念，在此后各国大规模的立法中得到落实。[28]亲属拒绝作证的权利正式进入法典。1810年制定的《法国刑法典》及1871年制定的《德国刑法典》皆规定：对亲属犯罪知情不举、令人隐匿自己亲属、为犯罪亲属作伪证、帮助犯罪亲属逃逸等不能认为有罪。其后，近亲属可拒绝提供不利于被告人的证言，先后出现在法国和德国的刑事诉讼法典中。[29]
进入20世纪，刑事诉讼和证据制度中人权和诉讼权利日渐扩展，并呈现宪法化和国际化的趋势。仅以美国的证据立法为例，除了其《联邦宪法修正案》关于诉讼和证据制度中的人权保障条款外，其司法判例中逐渐发展起来的“非法证据排除规则”堪为证据宪法化的经典。类似的情形还出现在包括大陆法系在内的其他国家。[30]上述发展历程充分印证了：“刑事程序的历史，清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变。”[31]
3.亲属拒绝作证权的形成是基本权利自身逻辑发展的应然之果
这里所说的基本权利，是指个人等私主体针对权力(如国家)所享有的权利，包括两个方面的内容：一是公权力不得不当侵犯，包括通过立法不当侵犯；二是公权力必须针对其他方面的侵犯而予以保护，包括通过立法予以保护。[32]前者属于基本权利中传统的消极防御权，而后者属于积极保护权。[33]在基本权利的发展过程中，最先得到确认并予以保护的是消极的防御权，其后是对积极保护权的确认与维护。[34]
由于立宪主义的价值目标，即是维护人的最起码的尊严，保障人的基本权利，所以，现代宪政国家都倾向于将公民基本权利规定在宪法当中。不过，这并不意味着基本权利完全依赖于宪法，如果宪法不加规定就不存在。目前，基本权利已发展成包括人格权、平等权、人身自由权、精神自由权、经济自由权、参政权、社会权和权利救济权等八个方面。[35]基本权利的范围之所以不断扩展，乃在于伴随着经济社会的发展，新的利益阶层不断涌现，不仅有关权利的观念逐渐发生变化，而且，为满足这些新的社会群体与阶层的利益与权利诉求，新的权利类型也层出不穷。据美国法律史学家施瓦茨的观察，在美国，自20世纪下半叶，在公民权利领域存在着一种在法律史上绝无仅有的自发衍生现象，由此带来了一个史无前例的权利膨胀时代，法律保护的重点逐渐从财产权领域移转到人身权领域。[36]
根据权利衍生的轨迹，从基本权利的视角审视亲属拒绝作证权，后者无疑属于一种个人针对国家的现代宪法意义上的人格权，并且是其晚近发展的产物。一般意义上的人格权，自其产生至今，已经有数千年的发展历程。其最初内容主要是一些物质性人格权和个别的具体人格权。其后通过一般人格权制度的建立，人格权保护的范围逐渐扩大。由此，人格权不再仅仅局限于法律的列举，人格利益上升为权利，人格权的内容得到了极大的扩展。同时，具体人格权的类型逐步增多。在文明社会的初期，人只享有生命、健康权，大约在公元前数世纪，才出现名誉权、贞操权的内容。至罗马法，自由权的概念才正式出现。近代立法确立了姓名权、肖像权，直至现代，才出现一般人格权、隐私权、信用权、了解权等所有的人格权。[37]
所谓宪法上的人格权，即基于人的尊严、为人格的独立、自由和发展所不可缺少的权利。这种个人针对国家的人格权，其狭义是那些与个人的人格价值具有基本关联性的不可侵犯的权利，主要包括名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权、隐私权、自我决定权等。其广义则还包括生命、身体、精神以及与个人的生活相关联的权利或利益。[38]因为人的认知能力的有限性、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性，任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举，由此必然产生宪法未列举权利的问题。[39]由于“宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利(美国宪法修正案第9条)”，所以，必须通过某种途径解决新产生的权利如何证成的问题。对此，在美国1965年的格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案(Griswold v．Connecticut)中，主笔撰写法庭意见的联邦最高法院大法官道格拉斯所提出的“权利伴影理论”，实为一种较为妥行的方法，也给权利在新的社会情势下的发展打开了通道。[40]
对照人格权发展的内涵和外延，因亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，该项权利应系隐私权派生的权利，并且，与隐私权一样，亲属拒绝作证权是现代社会不断扩张以后而新生的一项权利。
四、“亲属免予强制出庭作证”献疑：基于制度场域的分析
本文关于亲属作证制度如何从义务向权利衍生的论述，重在梳理该制度在其历史
演进中与一定的社会及国家结构之间互为因果或共生的关系，并以此证验亲属拒证权制度的正当性法理：由一种个人对社会、国家必须履行的义务理论转向个人对抗国家以保护自身的权利理论。现代法治视域中的亲属拒证制度及其理念，在表面的轮回中蕴藏着更多的变革，远非向该制度故有道德伦理的简单回归。事实上，伴随着从义务到权利的转换，支撑该制度的理念或曰制度伦理已从传统社会身份道德的应然性转向现代社会个人权利的正当性。易言之，个人从前近代到近代的“成长”，已经倒逼着该制度的伦理必须“弃旧从新”，这是理应注意到的事实。然而，这并不意味着亲属拒证权制度对亲族伦理的拂悖，由于法律是最低限度的道德，权利的正当性必将天然地植入人类的某些道德伦理。[41]因此，在有关该制度的解读中，如果单纯以权利的道德基础衡校亲属拒绝作证权利，虽然可以说是其合理性的原因，但背后的原因即个人权利观念的兴起，在这里应更具说服力。
另一方面，有关亲属作证制度理论基础前后变化的情形，还具有普适性，说明该制度因应社会结构而变化的某种共相。尽管中西法律文明在此间表现不一：西方在完成此一蜕变时，呈显内生和先发的变化情势，而中方则表现为被动和后发的样态，但是，其变化趋势及其间的原理则是共通的。换言之，任何国家或地区的法律，只要其社会由传统向现代法治转型，就必须服膺于宪政理念下有关该权利的基本法理。尤应重申的是，作为现代法治社会公民基本权利之一，该权利与宪政制度及其理念下的其他刑事诉讼和证据制度相须而存，构成一个由内向外完整的制度系统，如果缺乏后二者的支撑，将使该权利成为一种跛脚的制度而难免实践中的尴尬。
回到本文开头讨论的有关“亲属免予强制出庭作证”制度问题，笔者认为，除了前文对该制度自身的分析外，为了求得更深的理解，不妨循沿本文的思路，分析在该制度外部与之相关的诉讼和证据制度系统乃至当下中国的宪法制度环境，通过对该制度的系统和目的论解释，以明了其中的得失。参酌拉伦茨关于法律解释的方法，这样的分析理路将依次涉及对该制度所处整个刑事诉讼制度系统的整体性语义脉络、立法意图、刑事诉讼法的目的以及立足宪法位阶的解释。[42]不过，本文所欲达致的理论目的，是力图从多角度还原“亲属免予强制出庭作证”制度存在的场景，以此还原该制度设立的“原初意旨”，而不是寻求一种为了适用该制度的“语义弥补”(后者容笔者另文撰述)。本文将通过对该制度语义脉络、居于其上的刑事诉讼制度目的及我国宪法价值属性的分析，还原该制度的场景，以期获得对该制度的系统和完整的理解。
1．是亲属免予强制出庭作证制度的语义脉络
如果将新《刑事诉讼法》在证人作证问题上的有关条文串接起来，不难发现，该法实行的是普遍的无条件作证的义务，强调作证义务的绝对性和无限性，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”(第60条第1款)，因此，与一方义务的绝对性相比，则是公权力机关在调查取证时权力行使的至上性，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”(第52条第1款)。所以，根据这两则规定所提供的语境，对第188条第1款的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其后半部分符合脉络的唯一可解的语义应该是，尽管客观上亲属有无须被强制出庭作证的效果，但这只是对此类人员出庭作证义务的酌免，是一种对公权力的羁束制度而非将其作为拒绝作证的权利。[43]如果对这样的语义脉络推定尚存疑虑，还可
从下文关于刑事诉讼的目的乃至宪法的价值取向中得到验证。
2．我国刑事诉讼以惩罚犯罪为嚆矢，奉行国家优位的理念
新《刑事诉讼法》第1条承袭了旧法规定，其内容可以被解读为我国刑事诉讼的目的和任务条款，但用福柯权力与话语的关系理论考量，可以发现，这里话语的主体是国家，体现的是国家优位的权力结构和“威权式”诉讼理念。以此为统摄，《刑事诉讼法》确立了人民法院、人民检察院和公安机关以“分工负责、互相配合、互相制约”为原则的刑事治罪模式。尽管该原则用语本身缺少法律语言的意蕴而很难作精当的分析，但置身于中国的刑事司法语境，对此原则文本的解读只能是：我国刑事诉讼系一种有特定倾向即以“治罪”为宗旨的“政法体制”，公、检、法三家为实现“准确有效地执行法律”的目标，在分工、制约的“显规则”之下，实行的则是分工负责、互相配合的“潜规则”。法典对于各诉讼法律关系主体的界定，十分耐人寻味，即公、检、法三机关是刑事诉讼的“专门机关”，而对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等则皆以“诉讼参与人”名之，并不视其为诉讼的一方主体，在规范法学中关于主体权利和义务的规定自然无足轻重。由此造成的影响是，在刑事审判实践中，即使本应中立的法官也热衷于事实的发现，表现出强烈的控诉欲望，甚至不惜主动放弃自己的裁判权或者怠于履行自己的裁判职责，而甘愿沦为继侦查人员、检察官之后的第三追诉者。[44]泛化的治罪观念使刑事诉讼从制度到观念都没有给权利以名分，人权保障的目标仍然停留在宣示性条文中，缺乏足够的制度保障。
3.我国宪法有关公民权利的保障、救济手段仍然面临着改革和完善的问题
从文本上看，我国现行宪法大部分基本权利条款既没有明确规定其具体内容，也没有确立司法审查制度，因此，法院不能在司法过程中引用宪法基本权利条款加以具体解释，所以这些条款只能依赖普通立法加以具体化。然而，我国法律在基本权利的保障上，基本处于“立法不作为”状态。从宪法到普通法律所能提供的保障来看，我国基本权利单纯依赖法律保护，但未得到全面保护。而且，宪法权利是私人针对国家的权利观念，在我国是不发达的。[45]可以说，我国宪法仍处在“走向权利的时代”这一转型过程中。而这又与我国1949年以后的法律意识和经济社会结构有莫大关系。
上世纪50年代之后，在废除“六法全书”，斩断伪法统的运动之下，伴随着对苏联法学的引进，“中国法学一直把阶级性作为法学的基调或者说基石，阶级性几乎成为人们观察、认识、评价法律现象的惟一视角和超稳定的定势。法学的言论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和法律文献的收集、分析、使用，以至法学的引文方式和语言，无不围绕着阶级性这一中轴旋转，法学实际上成了阶级斗争学。”[46]与此相应的社会形态则是，1949年后，中国社会逐步开始施行严格的户籍制度，社会成员被清晰地划分为工、农、兵、学、商几类群体，并相应地确认了工人、农民、干部等“身份”，每一个人又因其出生的背景被划归不同的成分，社会曾一度奉行“以阶级斗争为纲”。这种社会及意识形态直至1979年之后才逐步发生变更，受各种因素的影响，社会结构至今尚处在逐步转型的过程中。限于篇幅，本文不拟就此一时期公民个人权利观与经济社会及其相关的意识形态的关联作详尽的分析，但后述诸因素对前者的影响应不难想见。
结语
本文仅止梳理亲属作证制度的历史和与之相关的社会、国家制度及理念的变更，以及前者与后者诸因素之间复杂而深沉的勾连及互动关系，在行文理路上是真正的“述而不作”，并且，限于作者的“前见(伽达默尔)”，这一“述说”本身的错漏难免。唯一欣慰的是，笔者借此完成了“亲属作证制度”基础理论自身份伦理向现代法理转向的证立，并由此廓清了关于拒证制度法理传统论述中的模糊和笼统之处。因为，如果将拒证制度的法理仅仅视为是对人类亲族伦理及道德的体认，那么，古今中外并无变化和例外，所谓的法理探寻将陷入混沌。如此一来，探寻亲属拒证制度的法理似乎变得没有意义，个中原因，前文已作了论述，此不赘叙。同时在这一证立过程中展示的，还有这种转型的趋势及所诉求的现代法理的普适性，无论中西，并无殄域且无远弗届。但这种趋势和原理的普适性并不否认，因成长的阶段性或地域性，“亲属拒绝作证制度”对“元规则”及其原理主动或被动的偏离。如何参酌本土资源，经由该制度在规范法学意义上的原理与技术，实现该制度的“本土叙事”，将是一项复杂而系统的工程，系后发型法治国家必须完成的法治建设任务之一。
放宽历史的视阈，可以发现，作为一种知识系谱的亲属作证制度，在中国大陆已然经历了帝制时代的“亲亲相隐”，清季及民国时期的“亲属拒绝作证”，以及此次新《刑事诉讼法》的“亲属免予强制出庭作证”共三次变更，在历史的磨道中留下了深浅不一的辙印，呈现出令人诡异的历史轮回。柯林伍德认为：“历史的知识是关于心灵在过去曾经做过什么事的知识，同时它也是在重做这件事，过去的永存性就活动在现在之中。”瑒瑧柯氏此言揭示了历史与现实关系的一面，而其另一面则是，通过厘清某一历史现象的流变，在对其原因的分析中，也能为现实找到某种参照物，以启迪来者。
【参考文献】：
[1]范忠信：《亲属拒证权：普世与民族的重合选择》，载《中国审判新闻月刊》2012年1月。
[2]1949至1979年间，中国的法律制度及法律思想的发展情况较为复杂，由于持续不断的政治运动，事实上在这30年中，有很长时间连苏联的法律制度及思想也没能得到很好的继受，50、60年代甚至连一本法律研究的专著也没有出现，以致1957年之后以改造旧有的法律教育的政法教育也失去了法学教育的性质，表现为制度和生活中的法律虚无主义。
[3]这是罗志田先生关于20世纪前期的中国社会与文化演进脉络的论断，姑且借用之。参见罗志田：《裂变中的传承：20世纪前期的中国文化与学术》，中华书局2009年版，第1页以下。
[4]有关“反西化的西化”的精辟论述可参见余英时先生在《现代儒学论·序》中的论述，上海人民出版社1998年版。另外，关于苏联法律与大陆法系之间的渊源，可参见［德］茨威格特：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第421页以下。
[5]参见［英］露易丝·麦克尼：《福柯》，贾湜译，黑龙江人民出版社1999年版，第51页以下。
[6]参见朱苏力：《“法”的故事》，载《读书》1998第6期。
[7]《清实录》德宗朝卷四九五、四九八。
[8]《寄簃文存》六：《新译法规大全序》。
[9]最初，清政府试图垄断法学教育，尔后，迫于时势而妥协迁就，变成每个省建立一家官办法政学堂。到宣统年间，清政府放开法政教育，私人也可以申领牌照。于是，法政学堂在一年之中翻倍增长。参见方流芳：《清末民初法政教育、法律仿造及与中国法学知识传承的关系》，http：//www．douban．com/group/topic/16895566/(访问时间：2012-1-4)。
[10]具体内容可参见沈家本关于该草案制定后的上奏，《大清法规全集·法律部》卷十一。
[11]参见黄源盛：《近代刑事诉讼的生成与展开》，载《清华法学》(第八辑)，清华大学出版社2006年版。
[12]参见吴丹红：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版，第29页。
[13]《清实录》德宗朝卷五九四。
[14]参见马作武：《中国法律思想史》，中山大学出版社1998年版，第310页以下。
[15]参见范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第72页。
[16]关于亲属拒绝作证制度消失的原因，有以下几种说法：对“六法全书”的过度性批判、对前苏联诉讼理论及制度的盲目性效仿、历次政治运动的破坏性影响等。参见王剑虹：《亲属拒证特权研究》，法律出版社2010年版，第168页以下。
[17]如修订《刑事诉讼法》时，行政院提出第112次会议决议咨立法院查照审议。该草案修正要点共有39项，虽大部为立法院采纳，照案通过，但有5项被废弃，其中之一即是：对于直系亲属血亲尊亲属不得告诉、告发或自诉的规定。旧有观念的强固由此可见一斑。参见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第1022页。
[18]仅在中国大陆，为回应社会转型及诉讼、证据制度改革的需求，就有2000多篇论文或学术研讨会发言论及亲属作证制度。而围绕这场争论的论著主要有：邓晓芒和郭齐勇两教授及二位旗下几位学者发表在2007年《学海》期刊上的文章，以及直接导致这场论争的郭齐勇的《儒家伦理争鸣集》(内中收录了范忠信教授《中西法律传统中的“亲亲相为隐”》一文)，湖北教育出版社2004版。
[19]参见金观涛：《探索现代社会的起源》，社会科学文献出版社2010年版，第13页。
[20]参见［美］朱迪斯·M·本内特，C·沃伦·霍利斯特：《欧洲中世纪史》，杨宁等译，上海社会科学院出版社2007年版，第159页以下。这里需要说明的是，欧洲在古代希腊和罗马时代，曾经有过辉煌的文明，但即便如此，个人仍然是社会有机体的一部分，公民只能是合法而自足的家庭统治者，即家长，没有公民身份的其他人在某种程度上都被归为家庭内部。
[21]参见［美］弗洛姆：《逃避自由》，北方文艺出版社1987年版，第18页以下。
[22]参见［美］伯尔曼：《信仰与秩序》，姚剑波译，中央编译出版社2011年版，第242页以下。
[23]See Maxwell Macmillan，Encyclopedia of Sociology，p．901．
[24]前引[19]，金观涛书，第12页以下。
[25]［美］斯科特·戈登：《控制国家：从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第3页以下。
[26]前引[19]，金观涛书，第12页。
[27]从制度上看，英格兰现代立宪政治还可追溯到1215年的《自由大宪章》，但立宪主义政治哲学的繁盛，实自17世纪始。前引[25]，斯科特·戈登书，第284页以下。
[28]这里叙述的是一种逻辑发展的历程，现实世界的宪法中，不乏如拉德布鲁赫所言的“纯粹的表面立宪的极权主义国家”，参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第37页以下。
[29]由于普通法系法律制度发展的渐进性特征，亲属拒绝作证权也是通过判例和立法逐渐形成的，不过其形成时间大约与大陆法系同步。有关其发展历程可参见前引[16]，王剑虹书，第36页以下。
[30]参见何家弘：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第42页以下。
[31]参见前引[28]，拉德布鲁赫书，第141页。
[32]参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第196页。
[33]关于基本权利种类划分的理论渊源，可追溯到德国近代法学家耶利内克，耶氏最早根据个人与国家之间的关系，确立了个人相对于国家的一种义务和三种权利，并影响了后世的相关理论，其后英国的伯林关于积极权利和消极权利的划分即是典型。参见前引[32]，林来梵书，第213页以下。
[34]前引[32]，林来梵书，第199页以下。
[35]这里采用的是林来梵教授的划分法，参见前引[32]，林来梵书，第227页。
[36]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第182页。
[37]参见李昱霖：《人格权的发展轨迹研究》，http：//www．chinacourt．org/article/detail/2008/12/id/334465．shtml(访问时间：2013-4-20)。
[38]前引[32]，林来梵书，第302页。
[39]参见王广辉：《论宪法未列举权利》，载《法商研究》2007年5期。
[40]道氏在该判决中写道：权利法案中的明示权利具有伴影。伴影是因明示权利的“扩散”(emanations)而形成，并赋予它们以生命和内容。多种明示权利创造了“隐私区域”(zones of privacy)。正如我们所见的，包含在第1条修正案的伴影之中的结社自由就是这样一个区域。第3条修正案禁止士兵在和平时期未经主人同意驻扎在任何住宅，这又是这种隐私的另一方面。第4条修正案明确肯定了“人民的人身、住宅、文件和财产享有安全而不受物理搜查和扣押的权利”。第5条修正案禁止“自证其罪”的条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中政府不得强迫他自证其罪。第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。”See GlennH．Reynolds，Penumbral Reasoning on the Rights，140U．Pa．L．Rev．1333(1992)．
[41]事实上，在法理学史上最为壮观和旷日持久的自然法学派与分析实证主义法学派之间的论战中，作为论战一方的分析实证主义并没有否认法律所具有的道德性。他们孜孜以求的是一种将法律和正义哲学和社会学分开的“纯粹法理论”，即“从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”他们所警惕的是将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，从而形成一种对正义的形而上学的空论，或伪装成自然法学说。参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序言。
[42]拉氏详尽地分析了每种解释方法选择适用的条件和可能的次序，参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页以下。
[43]值得注意的是，上述规定将无疑与第50条新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”直接产生冲突。如何解决这种规则与规则之间的冲突，将同样涉及解释方法的运用，此不拟赘述。
[44]参见何邦武：《刑事传闻规则研究》，法律出版社2009年版，第251页。
[45]参见前引[32]，林来梵书，第235页以下。
[46]张文显：《改革开放新时期的中国法理学》，http：//bbs．jlu．edu．cn/cgi-bin/bbstconboard=Law＆root=1069590463(访问时间：2012-9-19)。
[47]［英］R·G·柯林伍德：《历史的观念》，何兆武译，中国社会科学出版社1986年版，第247页。