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论中国(上海)自由贸易试验区金融创新的法律规制


发布时间:2014年9月28日 王建文 张莉莉 点击次数:3841

[摘 要]:
上海自由贸易试验区金融创新法律规制的理论切入点在于政府与市场关系的重新定位。随之也带来亟待解决的实际问题,包括自由贸易试验区单独立法的法源依据、自由贸易试验区法律制度与国内其他地区法律制度的协调、自由贸易试验区具体法律制度的建构等。鉴于上海自由贸易试验区与传统意义上的自由贸易试验区在发展模式和设立初衷方面的本质区别,各国际金融中心的监管理论与实践为我国上海自由贸易试验区的金融监管制度设计提供了可资借鉴的思路。主要包括:制定上海自由贸易试验区金融监管条例;确立原则监管的监管理念;设立独立的上海自由贸易试验区金融监管机构;建立监管合作机制。
[关键词]:
自由贸易试验区 金融创新 金融监管

    2013年9月,国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,正式建立中国(上海)自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)。在该方案中,金融领域的改革最为突出,包括适度放开货币自由兑换、利率市场化、汇率自由汇兑、金融业的对外开放、产品创新等多方面的试点。总体来看,上海自贸区的金融政策和制度旨在加快金融制度创新以及增强金融服务功能。在金融创新的背景下,现行制度已不能满足上海自贸区的实践需求,因而需要根据改革方案及实践需求推动制度变革与完善。笔者即以此为主题,研究上海自贸区金融创新中的法律规制问题,以期对我国未来的自贸区实践有所助益。

    一、上海自贸区金融创新法律规制的理论切入点与实际问题

    (一)上海自贸区金融创新法律规制的理论切入点:政府与市场关系的重新定位

    由于上海自贸区的设立有着中国自身改革需求的背景,因此研究上海自贸区的金融创新及其法律规制应当与目前我国金融市场的制度需求相联系,而后者的核心则在于政府与市场这两种典型资源配置手段的协调。

    综观目前经济学中关于政府与市场关系的研究,大致存在三种观点,即市场亲善论、国家推动发展论以及市场增进论。其中,市场亲善论和国家推动发展论可谓两种平行对立的观点,它们认为政府或市场是一种理想的、优于另一方的且能够有效弥补另一方缺陷的资源配置机制,而忽略了“市场失灵”和“政府失灵”的理论与现实。

    市场增进论类似于西方的产业规制理论,[1]强调政府在企业与市场之间的协调作用,认为政府能够发挥其积极作用,使企业和个人的意志行使能力和经济活动能力得以增强并进一步发展,使原本分散的决策得以协调,从而增强民间部门解决市场失灵问题的能力。而传统理论往往认为作为资源配置方式的政府和市场之间是非此即彼的关系,在相当程度上忽视了企业(包括生产性企业和金融中介)作为市场微观结构在资源配置中所起的作用。市场增进论实际上突破了资源配置机制“两分法”的局限,指出在市场和政府之外,企业亦是市场经济中不可或缺的资源配置的主体,因此,政府干预并非仅仅是基于市场失灵。该理论为政府和市场理论边界的划定提供了一个新的思考视角。

    基于市场增进论者的观点,政府与市场关系的定位应当遵循两项原则:一是决定性原则,即市场和企业等微观经济主体对资源配置起决定性作用,政府则发挥其补充作用;二是有效性原则,即政府对资源的配置必须以对成本与收益的全面考量为基础,只有在政府配置资源所耗费的成本小于其他经济主体配置资源所耗费的成本时,才有理由选择政府规制。

    需要注意的是,政府与市场之间的关系并非一成不变。在此方面,美国总统奥巴马的以下发言颇有深意:“纵观历史,自由市场有效的原因之一在于我们寻找了恰当的平衡。我们在保护商贸自由的同时,又应用那些必要的规章制度来保护公众不受各种健康与安全威胁的影响,并防止个人和企业受到滥用自由的损害”。[2]

    从实践来看,我国经济和社会发展的历程具有“强政府、弱市场”的典型特征。同时,实践惯性、思维惯性以及利益惯性这三方面的路径依赖[3]进一步强化了经济发展中政府对市场的过度干预。在我国金融市场中,这种过度干预无疑是目前产生国有金融机构自生能力缺失、资源配置效率低下、金融机构存在潜在金融风险等问题的重要原因。由此可见,我国未来金融改革及其法律规制体系的重构,实际上是一个将政府拥有的过于集中的资源配置权力不断地移交给市场、企业的过程,是一个政府规制不断放松直至适度的过程。[4]

    依据《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,在金融领域,上海自贸区将试点利率市场化、人民币跨境使用、金融业的对外开放、产品创新等,也涉及一些离岸业务,具体体现在加快金融制度创新和增加金融服务功能两方面。首先,在金融制度创新方面,一是金融市场利率市场化,金融机构资产方价格实行市场化定价;二是在风险可控前提下的人民币资本项目可兑换进行先行先试,建立与上海自贸区相适应的外汇管理体制;三是鼓励企业充分利用境内、境外的资源和市场,实现跨境融资自由化。其次,在增强金融服务功能方面,一是推动金融服务业的全面开放,支持符合条件的民营资本和外资金融机构进入,支持在试验区内设立外资银行以及民资与外资合办的中外合资银行,允许设立有限牌照银行、外商投资资信调查公司;二是允许建立面向国际的金融市场交易平台,逐步允许境外企业参与商品期货交易,支持股权托管交易机构在试验区内建立综合金融服务平台。

    上述试点方案的实施,无疑将使金融运作市场化程度大幅提高,并促使多品种、多层次金融市场体系的建立。可见,上海自贸区的建立,其意义不仅在于它是国家对外开放的一种特殊的功能区域,而且在于它是厘清政府与市场最优边界的尝试。上海自贸区金融创新的核心和实质在于政府行政管理职能的转变以及政府与市场关系的重新定位。在金融领域,则意味着对目前我国金融监督管理观念的颠覆。

    (二)上海自贸区金融创新法律规制的实际问题

    上海自贸区金融创新必然要求法制环境的变迁,要求现行法律制度的变革,这一点目前已有所体现。2013年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》就规定,相应暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》等有关法律中关于行政审批的相关规定。2013年10月1日起施行的《上海市人民代表大会常务委员会关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》也规定停止实施《上海市外商投资企业审批条例》,同时规定凡法律、行政法规在上海自贸区调整实施有关内容的,以及上海市其他有关地方性法规中的规定与《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》不一致的,上海市有关地方性法规作相应调整和实施。

    然而法律制度的变革不仅意味着现行制度的暂时调整,还意味着制度的创新,而后者必须立足于实践。尽管中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会已分别公布了支持上海自贸区建设的若干政策措施,但这些毕竟属于较低层级的规范性文件,尚欠缺权威性、协调性。从目前来看,上海自贸区金融创新法律规制所面临的问题主要包括以下三个方面:

    其一,上海自贸区单独立法的法源依据问题。由于上海自贸区的特殊性,相关的法律制度必然与我国其他区域的不同,这就涉及地方立法的问题。根据《中华人民共和国立法法》的相关规定,在涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等经济内容时,必须由国家制定法律。国务院在获得授权的前提下,可以根据实际需要制定行政法规;地方性法规的制定不得与国家法律和行政法规相抵触。在这种情况下,就需要在上海自贸区内实行部分法律豁免。由于这种向全国人民代表大会寻求的法律豁免必然会超出地方政府和国务院权力的范围,因此这种豁免以何种形式出现是需要思考的问题。

    其二,上海自贸区法律制度与国内其他地区法律制度的协调问题。上海自贸区内的金融市场运行所带来的影响不会局限于该区域内部,因而很可能会产生诸多问题。一是在制度层面表现为区内与区外的法律冲突;二是在实践层面表现为金融领域的“双轨制”,从而引致金融风险,如区域内外资金差异导致的套利套汇风险、国内外资金差异导致的套利套汇风险、资本账户过早开放的风险等。而无论是哪个方面的问题,仅仅依靠上海自贸区的法律豁免都是无法解决的。这就需要从国家层面建立上海自贸区法律制度与国内其他地区法律制度的协调和配套机制。

    其三,上海自贸区具体法律制度的建构问题。上海自贸区法律制度的建构,于金融领域而言,其核心是金融监管法律制度。受历史发展等诸多因素的影响,一直以来,我国金融监管采取的是规则性监管模式,其优点在于能够比较有效地控制市场风险,但其弊端也很明显。规则性监管实际上是以限制市场的自由度为代价而换取市场风险的降低,这显然不利于促进金融业务的创新和金融机构综合竞争力的提高,因此我国金融监管模式的变革势在必行。上海自贸区的建立可谓是一个契机,即推动我国金融监管从理念到制度的变革以适应我国金融市场与国际接轨这一迫切需求。有学者指出,从金融业务的特征来看,上海自贸区的制度改革面临两个挑战:一是人民币资本项目可兑换所带来的监管挑战,二是金融混业竞争所带来的监管挑战。[5]因此在风险控制和金融创新之间如何寻求平衡是上海自贸区金融监管法律制度的建构必须面对的课题。

    以上问题的解决,国内并无先例可资借鉴。鉴于此种情况,笔者认为,可以通过借鉴域外某些自由贸易区或者国际金融中心的制度实践,结合我国金融市场状况来构建上海自贸区内的金融监管法律制度。

    二、域外金融中心金融监管法律制度的考察与借鉴

    (一)域外金融中心金融监管法律制度的考察

    由于上海自贸区创新和发展的核心内容在于服务业和金融业,并不如传统自由贸易区那样将服务业和金融业作为加工业和贸易业的补充,且其设立的初衷是将上海自贸区作为推动国家金融改革的试验区,因此上海自贸区与传统意义上的自由贸易区有着根本区别。故关于上海自贸区理论与实践的研究,绝不能仅仅从传统自由贸易区的视角出发,而应抛开“自由贸易区”文字上的束缚,着眼于其背后隐藏的实质。因此,虽然域外自由贸易区为数众多,但是可资借鉴的先例几乎没有。鉴于上海自贸区“金融改革试验区”的实质,其他国家或地区国际金融中心的成功案例对于上海自贸区金融服务业的制度创新而言,倒是不无借鉴意义。

    首先,关于香港国际金融中心监管法律制度的考察。与香港的经济和金融的高度发展相适应,香港金融业以较为完善的金融监管法律体系为依托,实行混业经营、分业监管。对较为成熟的香港金融监管法律制度和法律体系的考察,可以为上海自贸区的金融监管制度创新提供有益借鉴。[6]香港金融监管的核心在于风险监管。例如,金融管理局将香港金融体系中可能存在的风险进行划分,[7]有利于及时识别、控制、应对风险,减少风险对金融体系的冲击和不利影响。在监管架构方面,金融管理局、证券及期货事务监察委员会、保险业监理处及强制性公积金计划管理局各自依据明文规定的授权,在职责范围内行使职权。值得一提的是,在金融纠纷方面,除传统形式外,[8]香港特别行政区于2011年设立了金融纠纷调解中心有限公司,为金融机构及其客户提供一个诉讼以外的独立而费用相宜的途径,即一站式调解和仲裁服务,以解决两者之间的金钱争议。[9]总体来看,香港已形成自律与他律相结合、多形式、多层次的较为完善的金融监管体系。

    其次,关于新加坡国际金融中心监管法律制度的考察。1970年,新加坡议会通过《新加坡金融管理局法》。1971年,新加坡金融管理局据此成立,并兼有中央银行金融调控与金融监管两大职能。[10]其中,金融管理局的金融监管职能由其金融机构监管部门实施。[11]随着新加坡国际金融中心地位的加强,金融管理局现已完全成为新加坡的中央银行兼完全统一监管机构。为应对新加坡金融机构业务的多元化,防范金融风险的发生,金融管理局秉承统一监管、功能监管、原则监管的理念,其金融监管职权包括:决定监管范围、颁发许可和执照、制订规则和标准、对金融机构进行审慎监管、制裁以及危机管理等。较具特色的是,金融管理局不仅重视对金融机构及其服务的外部监管,而且注重金融机构的公司治理。金融管理局于2007年出台了《新加坡金融管理局金融机构影响及风险评估框架》、《在新加坡注册的银行、金融控股公司和直接保险人的公司治理指引》,为新加坡境内所有的银行、金融控股公司和保险公司寻求最佳的公司治理实践提供指导。

    再次,关于迪拜国际金融中心监管法律制度的考察。由于具有较高相似度,迪拜国际金融中心金融监管方面的制度创新可以为上海自贸区金融法律制度的建构提供可资借鉴的蓝本。迪拜国际金融中心主要由三个独立部门组成:迪拜国际金融中心法院、迪拜国际金融中心管理局、迪拜金融服务局。其中,迪拜金融服务局是独立的金融监管机构,其权力主要来源于2004年迪拜国际金融中心一号法令《监管法》。迪拜金融服务局由主席、董事会、监管上诉委员会、金融市场审理委员会、首席执行官及其属员组成,具有独立性,能够以自己的名义独立参与诉讼。其主要职权包括:制定监管的基本框架;金融服务及相关活动的授权、许可和登记;迪拜国际金融中心区域内金融服务及相关活动的监管;市场活动的监督、调查和执行。目前,迪拜国际金融中心已经形成以一个高效率、现代化及较强独立性的混业监管机构即以迪拜金融服务局为主导的、清晰灵活的金融监管框架。[12]

    最后,关于伦敦国际金融中心监管法律制度的考察。2000年,英国《金融服务与市场法》明确了“以原则为基础”的监管理念,授权金融服务局为单一监管机构,确认其享有以下监管权力:制订和公布规则、[13]指南和业务手册;[14]审批和同意特定项目的金融服务业务的进入;监督和调查;发布救济令和向法院申请禁止令等。金融服务局还设立了金融服务申诉调查机构和金融服务与市场审裁处,建立金融服务申诉调查制度和金融纠纷处理机制。此外,基于“风险为本、原则先行”[15]的监管哲学,金融服务局非常注重与市场机制的有效结合,对市场的回应灵敏、高效;亦同金融界保持紧密沟通,实现监管者与被监管者的互动。

    (二)可借鉴之处

    从以上关于不同国家或地区的国际金融中心的考察可以发现,从监管理念、监管立法直至具体制度的设定,都有相近之处。具体而言:

    首先,各国际金融中心的金融监管基本上秉承了“原则监管”的理念。与“规则监管”在前瞻性、稳定性、适应性以及全面性方面的不足相比,“原则监管”更能够准确体现监管目标的基本要求,能够优化监管框架和体系结构,提升监管的稳定性和应变能力,且有助于充分调动监管对象的积极性。[16]对此,英国金融服务局前主席海克特•桑茨指出:“具体的监管规则无法真正解决那些基础性的问题……在危机时期,正是监管原则引领我们走出泥潭”。[17]例如,在新加坡,金融管理局为平衡金融安全与金融效率,主要依据监管法令和原则性的规章制度对金融机构及其提供的服务和产品进行有效监管,从而既保证了监管机构对金融机构的弹性监管又为金融创新提供了宽松的外部环境。又如,根据迪拜《监管法》的规定,迪拜金融服务局定位于“立足于风险的监管者并且避免不必要的监管负担”的监管理念,以维护迪拜国际金融中心金融稳定、降低系统风险为主要目标之一,遵循完整性、透明性和有效性原则,强调权力行使的适当和协作,强调将迪拜金融服务局对金融服务行业竞争的不利影响最小化、监管的有效和效率、权力行使的透明等。[18]此外,英国《金融服务与市场法》明确了“以原则为基础”的监管理念,即更多地依赖于原则和高层次的规则来达到监管目标,并通过两个层次的概要性原则[19]推进这一理念。而这些原则大多属于金融机构和监管机构的行为标准且直接指向监管结果,具有弹性和灵活性。

    其次,各国际金融中心的金融监管均有完善的立法予以支撑,对金融监管基本框架和具体制度予以规定。例如,香港由若干部法规授权若干监管部门对银行业、证券业和保险业予以分业监管,为金融业发展提供了有利环境。在银行业方面,有《外汇基金条例》、《银行业条例》、《结算及交收系统条例》、《存款保障计划条例》等法规授权金融管理局对持牌银行、有限制持牌银行和接受存款公司实行审慎监管。在证券业方面,有《证券及期货条例》及其附属条例授权证券及期货事务监察委员会对证券、金融投资及商品期货买卖实行审慎监管。在保险业方面,《保险公司条例》授权保险业监理处对保险业实行审慎监管,即只有经核准的公司或获得保险业监理处批准的承保机构,才可以在香港经营保险业务或接受投保。《强制性公积金计划条例》则授权强制性公积金计划管理局负责管理和监察强制性公积金制度的运作。对此,也有学者指出,这种模式也容易衍生出监管的“灰色地带”,因此认为“从长远看,其发展趋势应为设立单一的监管机构,以处理金融业管理的相关事务,改善现行监管架构的不足”。[20]此外,新加坡、迪拜、伦敦则分别通过《新加坡金融监管局法》、《监管法》、《金融服务与市场法》确立了一个监管机构进行混业监管,并授予其准立法权、行政权和准司法权,有效保障了监管机构的独立性和权威性。

    最后,各国际金融中心的金融监管机构均重视监管过程中的沟通与合作。主要表现为:(1)监管者与被监管者之间的沟通和互动。例如,英国金融服务局非常注重与金融机构高管人员进行开诚布公的交流沟通以共同实现监管目标;新加坡金融管理局强调被监管者自身的公司治理和风险控制,通过立法强化公司董事会和高级管理层在监管和控制金融风险过程中所发挥的核心作用,并赋予其金融创新和自由发展业务的空间。(2)监管机构与市场机制的合作。英国金融服务局非常注重与市场合作,强调监管是为了创造市场纪律发挥作用的条件而并非替代市场。新加坡金融管理局也通过信息披露制度的建立引入市场机制,从而建构金融机构、市场和监管机构三位一体的监管架构。香港金融监管机构还注重与作为市场主体自律组织的行业协会的合作:作为银行业、证券业和保险业的行业自律组织,香港银行公会、香港交易及结算有限公司和香港保险业联会与政府监管部门合理分工,各尽其职,其工作重点是自身内部风险的控制和审查。

    综上,各国际金融中心的监管理论和实践为我国上海自贸区的金融监管制度设计提供了可资借鉴的思路。

    三、上海自贸区金融创新法律规制的基本框架

    目前上海自贸区金融监管立法刚刚起步,甚至可以说基本处于空白状态,因此有必要从理念的确立到制度的建构方面进行深入研究。在上海自贸区这一特殊区域,由其金融创新而引致的制度创新有着广阔的探索空间。

    (一)制定上海自贸区金融监管条例

    通过对域外国际金融中心金融监管制度的考察可知,制定一部上海自贸区内适用的金融监管法规,进而构建完善、全面的监管框架,具有现实必要性。在此方面涉及诸多问题,主要包括立法的依据问题、立法的协调问题、立法的主要框架等。

    首先,关于上海自贸区单独立法的豁免。作为一个创新的试验区,目前有部分法律在自贸区暂停实施。但仅仅暂停实施是不够的,还需要更多的立法创新。这就涉及现行法律的豁免与新的地方法规的制定两个方面的问题。对此,可以参照改革开放过程中的深圳特区的实践经验。彼时,全国人民代表大会曾给予深圳以特殊授权,即深圳市可以单独立法。有学者曾提出上海自贸区可以遵循深圳特区这一先例。[21]尽管也有学者认为深圳特区的这一“特权”是有限的,其所谓的突破仍拘囿于国家层面的法律框架之内,[22]但是,亦可以借鉴深圳经验,并作出更大程度地突破,即由全国人民代表大会常务委员会授予上海自贸区以“特权”,[23]在金融立法方面,豁免适用“地方法规制订不得与国家法律和行政法规相抵触”的规定。

    其次,关于上海自贸区与国内其他地区法律冲突的协调。如前文所述,由于上海自贸区金融运行带来的影响不可能被限定于其内部,而是必然会扩散至全国范围,因此在实践中极有可能引发区内与区外的法律冲突。对此,鉴于上海自贸区乃我国金融改革的探路者,其成功经验可向全国推广和复制,因而对于暂时出现的立法冲突,其解决方式可以不采取冲突法或法律条文的方式,而是可以借鉴迪拜的经验,建立国家层面的协调机制,旨在有效解决上海自贸区与其他区域的制度冲突,并建立两者之间密切联系、合作及交流的平台。例如,可以建立由国务院领导下的金融监管合作与协调委员会。该委员会成员由“一行三会”以及上海自贸区监管机构的主要负责人组成。在该委员会的框架下建立金融监管信息的共享系统并定期举办监管联席会议。同时,通过该委员会强化上海市各金融监管机构(包括中国银行业监督管理委员会上海监管局、中国证券监督管理委员会上海监管局和中国保险监督管理委员会上海监管局)和上海自贸区监管机构之间的协调作用,完善监管部门间的协调机制,增强监管协作。

    最后,关于上海自贸区金融监管立法的基本框架。上海自贸区金融监管立法可以采用《中国(上海)自贸区金融监管条例》的名称,立法内容方面宜将金融监管的基本模式和主要制度以立法的形式固定下来。借鉴他国和地区的经验,该“监管条例”至少应包括以下内容:确立明确的监管理念;确立独立的监管机构并赋予其相应职权;确立基本的监管制度;确立纠纷解决机制。

    (二)确立原则监管的监管理念

    从目前他国和地区的经验来看,原则监管理念的应用较为成功,并将在未来较长一段时期内被不断强化。因此,上海自贸区应秉承原则监管理念,根据监管原则或者高层次指引而非细致的规则进行监管,并以结果为导向适当放松业务管制,以促进金融创新。原则监管看似简单,内涵却极为丰富。上海自贸区原则监管理念的确立,应当注意三个问题:

    首先,由于规则具有确定、细致的优点,因此在一个灵活、高效、弹性的监管法律体系中,除了原则和高层次的指引外,一些必不可少的规则也必须保留。因此,原则监管的理念旨在提升监管原则在监管规范体系中的地位和作用,而不是否定规则、以原则取代规则。对此,有学者指出:“推行原则监管模式并不是要使原有的监管模式改弦更张,而是旨在调整原则和规则之间的平衡关系”。[24]这就引出实践中原则与规则的选择适用问题。笔者认为,可以采用成本效益分析方法,根据监管成本与效益的对比来决定适用原则或规则。

    其次,原则监管应不仅仅局限于理念层次。作为一类监管规范,监管原则应当能够作为独立的执法依据。例如,英国金融服务局监管规范手册明确规定:“金融机构的行为违反原则的要求,将会受到处罚”。[25]根据我国行政法规相关规定,实施行政处罚必须有法定依据,具体行政行为适用依据错误的,应依法撤销、变更或者确认违法。据此,有学者提出,由于从规范结构来看,所谓“法定依据”应当具备假定、行为模式和法律后果三个要素,但监管原则只概括了监管目标或者结果,并不具备上述要素,进而认为在我国现行行政执法体制下不允许监管机构直接依据原则采取监管措施。[26]对此,可以通过授权上海自贸区豁免适用相关立法条文的方式使监管原则作为独立的执法依据得以实现。

    最后,原则监管理念的实现还需要具体制度的配合。由于监管原则的确定性和稳定性欠缺,因此需要建立程序和实体方面的辅助性制度以保障监管原则的有效性、稳定性和适应性。在程序方面,须建立和完善信息披露与公众参与制度:对金融机构而言,其应充分进行信息披露,使存款人、股东、债权人等利害关系人都能够获知其经营情况、经营活动并进行有效监督;对监管机构而言,其应在监管规范正式公布前广泛征求公众意见,确保监管对象、消费者等利害关系人都能够参与立法,充分表达意见或者建议,从而保障监管原则、监管标准制定的公正和有效。在实体方面,由于原则监管更加强调金融机构在监管和控制金融风险过程中所发挥的核心作用,因而须建立和完善金融机构的公司治理机制,尤其是强化金融机构高级管理层的责任,使其能够根据监管原则和监管目标,并结合自身实际组织制定内部规则。

    (三)设立独立的上海自贸区金融监管机构

    尽管设立单一监管机构并非解决一切问题的灵丹妙药,金融自由与金融安全的平衡还需要多方面的配合才能实现,但是就目前来看,单一的金融监管机构的设立仍是金融监管的发展趋势,因此建议设立单一、独立的上海自贸区金融监管机构,如“上海自贸区金融监管局”,对银行业、保险业及证券和期货业予以混业监管。

    首先,关于监管机构的权力设定。借鉴他国和地区的做法,上海自贸区金融监管机构应拥有准立法权、行政执法权和准司法权,即根据授权依法制定监管原则或高层次指引、标准以及执行这些原则、指引和标准且必要时对违法行为行使裁决的权力。

    其准立法权主要包括:制定上海自贸区内金融监管的基本框架和原则;根据上海自贸区内金融市场的发展及需求,制定高层次的指引、规则、指南、标准等规范性文件。其行政执法权主要包括:授权、许可和登记金融服务及相关活动,对相关书面申请可予以批准、附条件批准或拒绝;对金融机构进行审慎监管;对金融活动进行监督和调查;对违反监管原则、规则、标准的金融机构和个人予以行政处罚。关于金融监管机构的准司法权,可借鉴金融服务局的做法,设立申诉调查机构和金融纠纷审裁机构。前者负责受理监管对象对监管机构的监管行为的投诉,后者则负责审理、裁决消费者与金融机构之间的金融纠纷,以避免诉讼程序的冗长,进而高效、快捷地解决纠纷。[27]

    其次,关于监管内容的确定。对金融机构和市场予以风险监管也是各国和地区的共同点之一。一般认为,风险监管主要是针对系统性金融风险[28]的监管,包含两层含义:一是以风险评估为基础对金融活动的稳健、安全和环境制订相应的监管标准;二是对被监管个体组织和企业呈现的危害监管机构目标实现的风险进行评估,且采取相应的执行措施和检查措施。[29]因此,上海自贸区金融风险监管应以金融机构和金融产品为重点。

    关于对金融机构的风险监管,其重点在于建立一套完善的事前风险预警、事中危机应对和事后危机处理机制。主要包括:建立类似新加坡的影响评估即公共风险评估框架和技术风险评估制度或香港的骆驼评级法,[30]对上海自贸区内所有的金融机构实行统一的综合评级或风险评估;以实地检查、非实地检查、审查监管会议等方式对金融机构实行审慎监管;建立信息披露制度,以提高金融市场交易透明度;建立金融机构的破产处置制度,提高金融机构的危机应对能力,从而使个别危机不至于造成系统性的影响。

    关于对金融产品的风险监管,其重点在于建立金融产品的市场准入制度。随着金融产品、工具的复杂化,金融市场也日益复杂化,系统性风险也随之增加。因此,建立金融产品市场准入制度,可以成为降低并控制金融市场复杂程度的一种有效方式。该制度的核心在于确定金融产品进入金融市场的标准,具体而言:[31]从目的上看,金融产品应具有经济目的,亦即一项金融产品要进入市场,申请机构须能够证明该项产品有着明确的市场和潜在的使用者,且并非用于投机或套利;从申请者来看,申请机构应证明其具有相应能力,亦即申请机构必须具有与该产品的运营相符的,理解、评估、监督和管理该产品风险的内部治理能力和外部融资能力;从产品的影响来看,申请机构须证明该产品的促进经济发展的积极影响将明显大于有可能被用于投机或套利的消极影响,且该产品的运营不会增加原有的系统性风险。通过确立金融产品准入标准,一些具有消极影响的金融产品可以被排除在市场之外,市场潜在的系统性风险也会随之降低。实际上,金融产品市场准入制度的实质在于强制金融机构履行披露产品相关信息的义务,因而与金融创新并行不悖。

    (四)建立监管合作机制

    金融监管并不是否认和替代市场机制,而在于支持和培育良好的市场机制,为市场机制的发挥创造更好的条件。正如意大利前财政部长托马索•派多•亚夏欧帕指出的,政府应“尊重经济自由但同时又有力地发挥其职责”[32]才能走出金融危机。他国和地区的经验也表明了建立金融监管合作机制的必要性与有效性。因此,笔者建议构建上海自贸区的金融监管合作机制并使其制度化。这一合作机制包含两个方面:一是监管机构与监管对象的合作;二是监管机构与市场机制的合作。

    首先,制定与金融创新相适应的金融机构公司治理的指引。这是因为,一方面有效的公司治理机制的建立是原则监管理念得以施行的基础,以监管对象的内部管理活动为基础,在监管过程中引入监管对象的管理层并加重管理层的义务和责任,是原则监管的必然要求;[33]另一方面,有效的公司治理机制的建立也是金融监管措施真正落实的途径。不过,由于金融创新给公司治理理论带来巨大影响,公司治理理论如何修复其理性基础并走出适用迷局和克服范式危机成为一个棘手的法律命题,[34]因而在此基础上建立有效的公司治理机制从而实现公司治理与金融创新的互动仍有待深入探索。从金融监管的角度而言,监管机构应制定与金融创新相适应的金融机构公司治理的指引,明确公司治理机制中的关键要素,从而引导金融机构完善其公司治理以利于监管目标的实现。监管机构还应定期对金融机构的公司治理情况予以全面评估,对其中存在的问题应及时采取限期整改等措施。

    其次,关于监管机构与监管对象的合作机制。监管机构和监管对象之间相互信任的监管合作关系的建立,意味着监管机构定位的转变,即由惩戒者向帮助者角色的转变。对此,笔者建议通过召开定期会议的方式,在监管机构和监管对象之间建立沟通和互动机制。此举可使双方能够根据市场环境的变化,更新和交流各自对监管目标、在监管程序中的角色和责任以及监管标准的看法,[35]有利于监管机构为监管对象理解并根据监管原则设计和执行运营方案、解决经营过程中的问题、化解金融风险提供充分帮助。

    最后,关于监管机构与市场机制的合作。金融行业协会以服务与监管功能、干预与调控功能、协调与自律功能[36]在金融市场起着不可小觑的作用,因而监管机构应对与行业协会的沟通和协调给予充分关注。对此,笔者建议,建立监管机构与行业协会的沟通和协商机制,充分发挥市场纪律和行业自律的作用。这一机制“不但使直接受法律影响的实体且使其他利益关系人都有机会向当局表达意见”,[37]因而一方面有利于监管机构主动搜集来自于市场参与者和公众的反馈信息,有利于提前解决问题;另一方面,也体现了监管过程的透明,有利于完善监管制度。

    四、结语

    全面的法制保障是以国际化、市场化为取向的上海自贸区金融创新顺利推进的前提和基础。尽管全面金融监管法律体系的建构不可能一蹴而就,但是由于上海自贸区法律需求的迫切性和时效性,因此可以考虑分三个步骤建构上海自贸区独特的金融监管法律体系:

    首先,暂停实施部分法律法规,为上海自贸区金融法律制度的单独立法提供依据,并为区内政府职能的转变减少法律法规上的限制。

    其次,通过地方立法的形式制定《中国(上海)自贸区金融监管条例》,促进政府放权形成可持续性局面,并推动与上海自贸区相适应的金融监管制度的建立。

    最后,综合上海自贸区内实施的金融创新制度与金融监管经验,建立国家层面的金融监管协调机制和协调机构,以利于化解上海自贸区与其他区域的制度冲突、推进两者之间的合作及交流,并利于上海自贸区金融创新和金融监管成功经验在全国范围内的推广。

    综上所述,上海自贸区金融监管法律体系的构建是一项系统工程,需要稳定、完善的法律框架和政策支撑,需要配套基础设施和信息平台的建设,需要不断探索进而在金融创新与金融监管、金融安全与金融风险之间寻找平衡,只有这样才能构建起与上海自贸区金融创新相适应的稳健审慎、协作良好的金融监管体系。

【注释】
[1]See Anil K.Gupta & Lawrence J.Lad,Industry Selfregulation:An Economic,Organizational,and Political Analysis,The Academyof Management Review,Vol.8(3),1983,pp.416-425.
[2]Barack Obama,Toward a 21st-Century Regulatory System,The Wall Street Journal,January,2011,p.18.
[3]参见沈伯平、范从来:《政府还是市场:后危机时代金融规制与监管体系的重构》,《江苏社会科学》2012年第5期。
[4]正如有学者指出,对于发展中国家而言,金融发展实质上是从金融压抑逐步向金融自由化转变的过程。参见林琳:《金融发展与资本配置效率研究进展及启示》,《河海大学学报》(哲学社会科学版)2011年第2期。
[5]参见林采宜:《上海自贸区激发金融监管理念根本性变革》,《上海证券报》2013年10月24日。
[6][20]参见朱乾宇:《香港金融监管架构图》,《农村金融研究》2009年第5期。
[7]主要划分为信用风险、利率风险、市场风险、流动资金风险、业务操作风险、法律风险、声誉风险和策略风险八个类别。
[8]香港传统的金融纠纷解决途径,除通过法院、仲裁委员会外,还可以通过金融管理局、证券及期货事务监察委员会、保险业监理处、保险索偿投诉局、小额钱债审裁处、消费者委员会等机构解决。虽然纠纷解决的途径很多,但由于解决机制零散且侧重于对金融机构的合规性、风险性监管,因此除法院和仲裁委员会之外的上述机构无权对金融机构与客户之间的金钱纠纷进行裁量。
[9]See Terms of Reference for Financial Dispute Resolution Center Limited in Relation to the Financial Dispute Resolution Scheme,June2012,Section B.5.2.
[10]1977年4月1日,新加坡政府决定由金融监管局承担保险业监管职责;1984年9月,金融监管局依据《1973年证券业法》承担证券业监管的职能;2002年10月1日,金融监管局兼并货币委员局,承担了货币发行的功能。
[11]从职能结构上看,金融监管局可分为六大职能部门及外事等三个辅助部门。其中,金融机构监管部门是金融监管局最大的部门,由银行署、保险署、证券期货署、市场体系与风险顾问署、监管政策署、监管法律服务署组成。
[12]参见《迪拜国际金融中心》,http://www.difc.ae/china,2014-07-05。

[13]根据2000年《金融服务与市场法》第138条和第45条,在与消费者保护目标相关时,金融服务局享有规则的制定权和在特定情形下对法律规定予以变通的权力,其后2010年的立法改革对此权力有所加强,使其规则制定权涵盖针对所有目标的监管活动。
[14]其中,规则具有法律效力,指南和业务手册虽然不具有法律效力,但是具有很强的说服力和指导意义。
[15]时辰宙:《国际金融中心的金融监管———伦敦、纽约的经验教训与上海的作为》,《上海经济研究》2009年第3期。
[16][26][35]参见刘轶:《金融监管模式的新发展及其启示———从规则到原则》,《法商研究》2009年第2期。
[17]Hector Sants,Principles-Based Regulation:Lessons from the Sub-Prime Crisis,Speech at the Securities and Investments InstituteAnnual Conference,May 15,2008,http://www.fsa.gov.uk/pages/Library/Communication/Speeches/2008/0515_hs.shtml,2014-01-12.
[18]See Regulatory Law No.1of 2004,Consolidated Version(December 2012),Part 2,Chapter 1.
[19]包括第一层次的11条商业原则和第二层次的与金融服务局自身有关的良好监管原则。
[21][22]见李侠:《专家认为:上海自贸区面临的法律问题值得关注》,《金融时报》2013年8月22日。
[23]鉴于上海自由贸易试验区立法的迫切性,建议由全国人民代表大会常务委员会予以授权。
[24]Andrew M.Whittaker,Better Regulation:Principles vs.Rules,Journal of International Banking Law and Regulation,Vol.21,Is-sue 5.
[25]FSA Handbook,PRIN 1.1.7.
[27]由于诉讼作为金融纠纷解决的唯一途径不具有现实性,法院也不具有支撑审理裁决所有金融纠纷的资源,因此需要诉讼以外的处理机制,即在设立自贸区法庭之外,还应建立商事调解、仲裁等处理机制,以体现独立公正、高效便捷的特点。可借鉴香港金融纠纷调解中心有限公司的做法,并加以改进,扩大“合格申索人”的范围,即设立独立于政府、金融监管机构和金融市场的自贸区金融纠纷调解中心,为金融机构及其客户提供调解和仲裁服务,以解决两者之间的金融纠纷。
[28]系统性金融风险,一般认为是对金融市场造成严重破坏的突发性、未预料到的事件,与传统金融风险相比,系统性金融风险有着宏观性、全面性和难以精确描述与测量的特点。参见刘庆飞:《系统性金融风险监管的立法完善》,《法学》2013年第10期。
[29]See Bridgct M Hutter,Risk-Based Approaches To Regulation,ESRC Centre for Analysis of Risk and Regulation,2007.
[30]因骆驼评价体系以综合资本(capital)、资产质数(asset quality)、银行管理(managment)、盈利能力(earnings)、流动资金(liquidity)等方面为判断依据,这些指标的第一个字母组合起来恰好是英文Camel,因此被称为骆驼评级法。
[31]参见刘庆飞:《系统性金融风险监管的立法完善》,《法学》2013年第10期。
[32][意]托马索•派多•亚夏欧帕:《市场与政府:金融危机中的表现》,《银行家》2011年第8期。
[33]参见刘媛:《金融领域的原则性监管方式》,《法学家》2010年第3期。
[34]参见冯果、李安安:《金融创新视域下公司治理理论的法律重释》,《法制与社会发展》2013年第6期。
[36]参见巫文勇:《金融行业协会在金融监管中的作用———兼评中国现行金融行业协会的缺陷和不足》,《上海金融》2010年第1期。
[37]InternationalMonelary Fund(ed.):CurrentDevelopments in Monetary and FinancialLaw(Volume2),Renouf pub Co.ltd,2003,pp.487-488.

来源:《法商研究》2014年第4期

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责任编辑:杨舸帆

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