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私法的基础:从个人主义走向合作主义


发布时间:2014年9月19日 熊丙万 点击次数:2935

[摘 要]:
中国私法学在借鉴两大法系私法制度和私法学说时,在很大程度上接受了支撑两大法系私法的个人主义认识论。近年来,个人主义认识论得到中国私法学者的系统阐述,并产生了较为广泛的影响。然而,个人主义过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全保护,忽视了私有权利的动态生成机制,进而忽视了私人社会生活和私法的合作面向,即私人之间共同合作创造的过程。受此影响,个人主义认识论不仅无力对现有私法制度作出系统合理的解释,而且很可能成为中国私法学在两大法系传统智慧之外构想更优替代方案的绊脚石。中国私法学有必要认真对待私人社会生活的合作面向,在认识论上从个人主义走向合作主义。
[关键词]:
私法 个人主义 合作主义

    一、问题与方法
 
    改革开放以后,中国私法经大规模继受外国私法,开创了一套民事法律制度体系和一套私法学说体系。[1]在这一以具体私法制度为中心的继受进程中,中国私法学在相当大的程度上零散地接受了来自两大法系私法学的个人主义哲学认识论(individualism)。个人主义是对“人与人之间应如何相处和组织”这一哲学认识论问题的一种回答。其一方面侧重强调个人的主体独立性和对既有私权的静态安全享有,却忽视私权的动态生成机制,尤其是个人与社会同伴之间的合作创造面向;另一方面突出宣扬个人的自主意志和理性决策能力,反对政府对私人社会生活的介入与组织,强调立法的目的中立性。对于个人主义认识论,我国整个社会科学界“不少学者表示认同,甚至推崇备至,直接用其作为立论的根据。”[2]而新世纪以来,中国私法学在继续关注具体私法制度的同时,[3]开始深入思考中国私法制度的价值论、方法论和哲学认识论基础。在这一进程中,个人主义认识论在中国私法学界逐渐得到集中表达和系统阐述。[4]
 
    回溯历史,改革后的中国私法学之所以迅速接受个人主义、侧重强调私人主体性和私权保护,在很大程度上是急于摆脱计划经济年代的极端社会本位主义。然而,作为急就章式的理论选择,个人主义认识论不仅难以对中国现有私法制度作出体系性解释,而且将成为中国私法学在两大法系传统智慧之外构想更有替代方案的绊脚石。
 
     这一点突出表现在,个人主义私法学在宣扬个人的主体身份时,因过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全守护,忽视了私人权利的动态生成过程和形成机理。说得窄一些,权利表现为对社会物质财富的享用;说得宽一些,权利还包括情感依赖和精神满足;说得再广一些,权利即社会个体可享有的各种社会福利。但无论是物质财富、精神满足,还是一般意义上的福利,它们往往是经人与人之间的相互合作创造而成的。由于忽视私人权利的生成机理,个人主义不仅忽视了社会个体之间无处不在的合作现象,无法深刻地认识到私人社会生活和私法的合作面向;而且,更为重要的是,其无力去观察私人合作所面临的系统性障碍,也就不可能主动地为社会合作障碍问题提供系统的治理方案。
 
    本文将在评述个人主义认识论之后,尝试为中国私法提出一种替代性哲学认识论基础,即合作主义,并讨论合作主义私法认识论的实现障碍和应对策略。
 
    二、个人主义认识论与私法
 
    (一)个人主义认识论的四大命题
 
    在个人主义被提出和广泛传播之前,人类生活在“信奉目的论宇宙观与价值客观主义的前现代世界”。社会群体被视为一个独立的整体,具有超越社会个体意志和利益的独立意义。社会整体的存在和延续具有某一个先天存在的客观目的。社会成员被视为具有高度同质性的个体,其使命就是服务于那个客观目的的实现。这也就意味着,“任何[个体]性向、意志、欲望等主观的东西被共同目的这种客观的外在力量严密管束着”。[5]在这样的整体主义世界观中,虽然不同社会群体所信奉的客观目的千差万别,如天道和王法、上帝的意志、自然的秩序、民族的精神、历史的铁律等等,但它们都表现出“强调共性、抑制个性”的共同倾向。
 
    个人主义作为启蒙运动之后的一项思想资源,致力于将个人从诸种“整体目的”中救赎出来,宣扬社会个体的主体性。在法学领域,个人主义的信奉者继而强调以“个人主义”为武器继续捍卫私法的独立生存空间和阵地,防止国家公权力以“整体主义”为名介入私法,并破坏“私法的本质”。[6]个人主义描绘了与整体主义截然不同的人类社会图景,并对包括法学在内的社会科学产生了深刻影响。就中国私法学而言,个人主义认识论的影响集中表现为四项相互联系的命题。四项命题相互强化,均将私法的功能限定在对既有私权的静态守护。
 
    1.个人是唯一真实的存在,社会整体只不过是虚构的概念体
 
    个人主义认为,社会个体才是唯一真实的存在,而社会整体是在理智之外实际上并不存在的虚构体。因此,在个体与群体的关系上,个体具有无可置疑的优先性。群体只是保障个体自由和权利的手段或概念工具而已。在社会个体之外,社会群体是无所谓独立存在意义的。所谓“公共利益/共同体利益/社会利益”,顶多是共同体成员的利益简单相加之和(1+1=2)。“每个人关心自己利益的同时,社会利益得以增进;在每个人保护自己利益的同时,社会利益得以维护。”“保障个体自由和财产安全就是现代社会中最大的公共利益之一。”[7]正是基于此种“个体/整体”关系的论断,个人主义侧重强调社会个体的利益实现、忽视社会群体的价值或使之处于从属地位。[8]转化到私法学上,这就要求私法以满足个人的主观目的和价值追求作为目标,而不能以国家强制力去追求虚假的整体目的。其直接表现为对私有权利静态保护的侧重强调和对国家干预私权的强烈排斥。私法的核心任务也因此限于保护个人对既有私权的静态、安全享有,而不包括其它问题。
 
    2.个人主观目的具有不可知性和不可比较性
 
    就唯一真实的个人主观目的(或价值,下同)而言,个人主义认为,其具有随意性、不可知性和不可比较性。[9]首先,主观目的源于人的内心世界,属于主观精神范畴,具有很强的随意性,且不具有物质世界那样强的可感知性和可评价性。每个人的偏好与其所处的特定时空有关,具有鲜明地个人烙印和与众不同的独特性质。再加上每个人知识的有限性,个体与个体之间在价值追求上往往是陌生人。“在总体上每一个人都难以知悉其他人所独立追求的特定目的”。立法者对社会个体的价值也处于结构性无知状态,“在很大程度上不可能全然知悉个人所追求的特定目的”。[10]第二,即便我们知晓一些个人的主观想法,但“现代社会并不存在一个判断价值优劣的客观标准”。立法者“不可能识别个体目的的重要性差异,更不可能提出一个真实的“共同目的”。[11]即便个人之间存在什么共同目的的话,他们也会理性的自发追求该目的,无需立法和国家强制力的帮助。[12]
 
    3.个人具有理性的自主决策能力,是自身利益的最佳判断者
 
    在个人主义描绘的私人社会生活图景中,个人不仅是唯一真实的主体存在、是社会福利的最终归属者,而且具有理性的自主决策能力,能够在自由意志支配下对自身利益和行为作出最佳判断。这也就是广为社会科学所熟知的“经济人预设”。其在私法上集中表现为私人自治原则,即通过维护私人自主决定的自由来实现私人利益的最大化。现代私法学普遍地将私法自治原则视为私法的核心,认为是私法最重要、最有代表性的原则。“经济人的预设乃是民法的人性基础,民法正是以此为前提规制市民社会活动者的行为并制定相应规则的。”[13]“社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度时符合人性的制度,也是最有生命力的制度…自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争型经济制度中,决定能够将劳动力和资本配置到能生产最大效益的地方去。”[14]
 
    个人主义私法学在侧重强调个人理性决策能力时,进一步强化了私法在保护既有私权方面的角色,包括人身财产不受国家强制力干涉、非经本人同意不得强加债务等。但私法学当然地将既有私权作为讨论问题的起点,因此要么是基本不关心私权的合作生成问题;要么是简单地推定私人能够自发合作创造私权。[15]
 
     4.私法应当保持目的中立性,不要试图服务于某种共同目的[16]
 
    基于前述三大命题,个人主义进一步提出,民商事立法应保持目的中立性,不要试图服务于某种共同目的,包括所谓的社会共同目的和特殊个体或群体的特定目的。一方面,唯一真实的个人主观目的在很大程度上是不为外界知的,即便知晓也无法对不同个人的主观目的作优劣选择;另一方面,个人具有理性决策能力,能够自主地安排自己的社会生活。因此,由国家强权为后盾的立法活动应当坚持立法目的中立性,或非政治性。[17]立法的功能应仅限于为个人的自主决策活动提供必要的环境。因此,在个人主义所勾勒的私人社会中,私法只要能够对既有私人权利予以有效地静态保护就足以,而无需关注私人社会交往的其它问题。否则,将侵犯私法的“独立领地”。
 
    与私法的“目的中立性”相适应,个人主义论者要求私法采取私人主体、私人利益、私人自治、自己责任、权利本位、形式平等、交换正义、程序正义与主观价值论等范畴。论者据此认为,《物权法》第42-43条规定的征收制度具有分配色彩,不应规定在私法之中;《合同法》第54条规定的“显失公平”制度只要求当事人订立合同时具有客观上的对待给付严重失衡,而不过问当事人缔约时的主观心态。法官很可能肆意干预合同自由,导致交易秩序的崩溃。[18]
 
    (二)对个人主义认识论的评述
 
    改革后的中国私法学接受个人主义认识论,从一个侧面深刻地反映了当代中国私法的历史任务。的确,在相当长的历史时期,包括中国在内的社会主义国家侧重强调个人对国家和社会集体的单方面服从,片面强调国家和社会集体在个人之外的独立存在,忽视了公民个人的主体性和利益满足。[19]这一时期突出个人与整体(国家、社会集体)之间的对立关系,从而将社会“整体化”。此即个人主义所批判之整体主义的一种表现。尤其是在中国,长达数千年的义务本位法制传统使得“个人观念、权利观念、自由观念本十分薄弱。加之中华人民共和国成立后在民主法制建设上走过一段弯路,尤其是从反右斗争至‘文化大革命’这一段,片面强调国家和社会[集体]利益,否定个人利益和个人权利,已趋于极端的社会本位。”[20]个人权利等概念工具在很长一段时间内成为政治生活和社会生活中的禁忌用语。[21]以至于在我国改革开放之初,很多人从未听说过“民法”的概念,更不知道“民法”是什么。[22]即便在今天,刚刚启蒙不久的“人格独立”、“私人自治”等观念尚未内化为全民的普遍实践。近年来一些打着“公共利益”幌子的暴力违法拆迁现象表明,整体主义的“遗毒”仍有待大力清除。在这一层意义上,在当前乃至今后相当长的时期内倡导个人主义仍有必要。
 
     然而,为了批评整体主义,个人主义论者将原本多元的社会生活简单化约,忽视了多样化的社会实践和组织方式。无论是整体主义,还是个人主义,都是线性思维的结果。二者都认为社会的发展必须要从这头走到那头,只有一条路。或者说,人类社会的存续和发展有一个先天设定好的秩序和样态。例如,信奉个人主义的中国私法学者认为,有一块几乎与国家强制力“绝缘”的独立的私法领地,是个人自由的“天堂”。
 
    可一旦贴近现实生活,社会远没有整体主义和个体主义所臆想的那样简单和纯粹。相反,对私人社会生活和组织方式的更细致阅读将为我们提供关于私法哲学认识论的新启示。
 
    1.关于个人主观目的之可知性问题
 
    在整体主义认识论中,我们对个人是“全知”的。因为社会个体并不具有主体性人格,而是被归属于某个社会群体的客观整体目的(teleo)。个人主义有力地戳穿了客观社会目的之虚假面纱,肯定了个体主观目的之真实存在性和独立价值。然而,个人主义随即将社会成员粉饰成近乎彻底的陌生人,认为每个人的主观想法具有随意性,不为其他社会同伴所知晓。[23]
 
    可一旦回到我们可以感知的现实生活,就连个人主义论者本身也无法否认,只要个人需要通过与社会同伴的交往来实现自己主观目的,其通常就需要将源于内心世界的想法予以外在表达,进而使得我们对社会同伴的主观目的有了认识的可能。
 
    我们的认识可能不完全,也可能有偏差甚至错误,但这并不等于我们完全无法认识。相反,我们在大量问题上是可以相互认知并达成理解的。正是基于对同伴主观世界的认识和预期,我们才有可能较为准确地确定社会交往对象和交往内容。其实,个人主义论者自身也已经十分清楚地认识到,我们在主观上都珍视自身的主体存续(生存和繁衍),都在乎讲效率的社会生产和交往活动,大都希望自身福利尽量得到最大程度的增长,如此等等。
 
    个人主义论者之所以否认主观想法的可知性,很可能是因为混淆了主观目的之“形成过程”和“形成后的外在表达”。诚如个人主义论者所言,主观目的的形成具有随意性。一个人之所以产生特定主观目的,可能受到各种错综复杂因素的影响,包括先天遗传的本能和后天学习的文化;且我们很难简单地对一个人的主观价值和目的作出好坏评价,除非我们武断地以自己的价值和目的为标准。但是,这些不确定性因素并不影响我们去认识已经形成且对外表达的主观价值和目的,更不影响我们从社会同伴身上发现相似或者相同的主观想法。而个人主义在否认个人主观想法的可知性时,也就自然的切断了其进一步寻求社会群体共同理想并思考如何实现该的机会。
 
    2.个人主观目的之间的共同性问题
 
    整体主义将社会成员装扮成具有高度同质性的个体,个人主义认识论则径直将人类社会描绘成一个高度异质的陌生世界。然而,个人主义论者十分清楚地认识到,“现代社会是一个人们为了互利而聚在一起的组织…追求利润最大值成为了人际交往的一个基本面向”。[24]但其忽视了这一点:在“社会”这个庞大的群体中,“实现互相的利益追求”本身就构成了无数个体间的“共同目的”。事实上,只有我们有机会去认识社会同伴的一些主观目的追求,自然就有可能在我们之间发现相同或者相似的主观追求,并积极思考能否通过相互合作来更好地实现我们的共同追求。
 
    个人主义论者之所以否认个人主观目的之间的潜在共同性,除了因其认为个人主观世界不可知外,还因其混淆了共同主观目的之“存在性”与“实现可能性”这两个不同层面的问题。个人主义论者认为,“小群体社会中共同目的的形成或有可能,但随着人数范围的不断扩大,人们势必越来越难以就予以实现的特定目的达成共识。‘个体目标不可能被汇总为集体目标’。”[25]但如后文详述,群体规模大小所影响的不是“共同目的‘是否存在’”,而是“共同目的‘能否自发实现’”。而个人主义在否定共同目的之“存在性”之后,当然就回避了共同目的之实现障碍和私法应对办法这两个重要问题。如此,论者不仅基本否认国家权力介入和组织私人社会生活的必要性,而且对现实生活中被普遍接受的私法强制现象视而不见(如通过国家权力保障合同履行,后文将作更多分析)。
 
    此外,个人主义论者还可能因为将两个关键性概念作等同处转化理。一个概念产生于信奉目的论宇宙观(teleology)与价值客观主义的前现代世界,即那个先定的“共同目的”(teleo)。另一个概念产生于个人主体地位得到认可的现代世界,即个人主观上追求的“目的”(purpose)。社会同伴之间若存在相同或者相似的主观目的,即形成另一种“共同目的”(commonpurpose)。个人主义认识论将对前一种“共同目的”的否定直接转化为对后一种“共同目的”的漠视甚至否定。[26]相应地,个人主义将“个人对国家强制力的不信任”直接转化为“个人对个人的不信任”,进而反对国家立法对个体间私人交往活动的组织。
 
    3.个人的自主理性决策问题
 
    近年来关于这方面的批评已经有很多,但当前批评主要限于两个方向。一个方向是质疑市  场机制得以“正常运转”的三大前提性假说:理性人假说;市场信息完全假说;市场竞争充分假说。批评者认为这些假说经常是不真实的,需要国家权力予以调控。另一个方向是对弱势群体的特别关注,认为经济上处于强势的一方有滥用经济优势的倾向。不少情况下,弱势一方对强势一方交易条件的接受,与其说是弱者理性决策的结果,还不如说是带有抗议的无奈选择。[27]然而,无论是个人主义论者,还是前述两类怀疑论者,他们大都认为:在三大前提性假说得到满足时(交易当事人理性、市场信息完全、市场竞争充分),不存在强弱对比关系的社会个体能够根据自主理性决策实现自身利益最大化,并随之实现社会利益最大化。
 
    然而,如果真是这样的话,那么,为什么理性的个人常常面临下述难题?1.关于合同履行问题,既然个人是理性的,则个人应当有能力去判断履行或不履行合同将给自己带来的利益或不利益。那么,应当由合同当事人自己去决定未来是否履行合同。事实也表明,即便在完全不存在国家立法的社会形态中,即时交易和熟人社会的信用交易是能够自发履行的。那么,国家强制执行合同的意义何在呢?2.在一个理想的社区,全体业主按一定比例积极投入资金,用于修建美丽的公共社区绿地,符合业主们的最佳利益。然而,即便在组织和协商成本很低的情况下,理性的业主们为什么难以自发地组织起来实现这一理想状态?3.在城郊的大量村庄中,即便每户村民对所占有土地的使用权具有自由转让的权利,为什么那么多村民难以自发组织和实施旧村改造、规模开发等让他们利益最大化的行动?而为什么法治政府征收土地后引导的开发能够让村民迅速过上好日子?
 
    如后文将详述,一个主要原因在于:即便是在完美的市场条件下,理性社会个体常常既无法在自利倾向驱使下实现自身利益最大化,也无法实现社会利益的最大化。相反,正是个人的自利倾向使得一些人“理性地”选择搭便车或者敲竹杠,使得私人之间的合作前景难以实现或者难以达到理想状态。正是此种个人理性决策,阻碍了其与社会同伴积极开展合作,阻碍了其与同伴协同实现利益最大化。且潜在共同合作的群体规模越大,自发合作越困难。当这些系统性困难出现时,那些真正理性的个人会理性地选择法治政府介入和组织私人交往活动。
 
    4.关于国家公权力对私人生活的的介入问题
 
    个人主义论者强烈排斥国家公权力对私人生活的介入,主要是出于两点的担忧:一是政府可能以某种超越个人的虚假整体目的为名头,肆意侵入和干扰私人生活,使我们回到“只有社会整体、没有社会个体”的整体主义时代。二是政府虽然以服务社会个体的普遍利益为名介入私人生活,但政府本身具有滥用权力的风险,如高额的政府运用成本、政府决策失误成本和权力寻租成本。
 
    这两点担忧都不无道理。然而,第一点担忧取决于特定社会国民启蒙的整体水平。中国国民今天的启蒙水平已经有实质性提高,已经开始普遍地认识和主张个人的主体性,几乎不太可能回到个人主体虚无的整体主义时代。关于第二点担忧,个人主义论者混淆了两个不同层面的问题:一是国家权力介入私人社会的必要性问题,即私人社会生活是否有通过国家权力的介入和组织得以提高的前景;二是国家权力介入私人社会的危险性问题,即政府行为的危险性(高额运行费用、决策失误成本和寻租成本)能否通过一定机制得到合理控制。个人主义论者在区分这两个不同层面的问题之前就简单地对国家强制力说“不”,从一开始就否定了政府可能发挥的私人社会组织功能。
 
    (三)重拾私人社会生活和私法的合作面向
 
    当个人主义所倡导的私法规则明显背离直觉和经验时,大量私法学家也常常接受国家强制力对私人社会生活的介入和组织。但他们却倾向于用“道德伦理”[28]、“公共利益”之类的模糊概念去论证国家强制力介入的正当性,并努力对私法领域的个人主义零散地打小补丁,在意思自治原则之外零散地设置“例外”。也就是说,他们还是建立在对个人主义的总体承认基础之上的,仍然没有摆脱个人主义所描绘的那副陌生的私人社会生活图景。问题在于,罕有私法学研究系统地思考这样一个问题:既然社会个体是理性的,是自身利益的最佳判断者,那么,当有符合个人利益的公共利益时,理性的个人究竟是为什么不能自主地追求“公共利益”呢?一种常见回答是“市场失灵”。但少有人去进一步思考市场是在什么情况下会失灵?为什么会失灵?市场失灵究竟是理性人假说之下个别例外情形,还是一种系统性问题?如果是系统性问题,法律如何治理?
 
     为了回答这些问题,私法学有必要摆脱任何单一学说的思想强制,尤其是要从个人主义所描绘的私人社会图景中跳出来,避免将其描绘的陌生世界生活当然地视为人类社会发展的必然命运。相反,私法学在继续珍视个人主体性同时,要进一步贴近社会现实生活;在关注私有权利的静态保护同时,主动去观察和思考私有权利的动态生成过程,即特别是私人共同合作创造的过程。当我们换一副眼镜看世界时,不仅有机会看到私人社会生活的合作面向,对既有私人社会实践和私法制度作新的解读;而且更重要的是,我们将更深刻地感受到社会合作的重要意义,更清楚地认识到社会合作面临的诸多障碍,更有针对性地思考治理社会合作障碍的替代性私法方案。如此,我们就有机会将人们从个人主义所粉饰的陌生人世界救赎出来,更积极、更主动、更广泛地促进社会个体之间的共同合作,而且有可能形成一种关于哲学和法学的新认识论。[29]对于这样一种可能的知识,为了将其与个人主义区分开,本文暂将其称为合作主义,并藉此邀请学术同仁的进一步讨论。
 
    三、合作主义认识论与私法
 
    (一)私人主观目的之合作实现
 
    整体主义将个人包装成高度同质的社会个体,而个人主义将个人粉饰成高度异质的陌生个体。二者都是线性思维的结果,都认为人类社会生活有一种必然的秩序或状态。[30]然而,人类社会发展史本身就在告诉我们,历史是开放的,是复杂的、多方向的,也是没有终结的,而不是线性发展的。如伯尔曼所观察的那样,在人类可以认知的条件下,每个社会群体有机会去构想多种不同的社会组织方式,在介于“友情仁义”与“暴力统治”之间的多元社会组织模式中进行选择。[31]事实上,社会个体之间除了持有各种异质的主观目的外,总是在不同内容、范围和程度上分享着相同或相似的主观目的和利益。且它们通常需要经由共同合作来实现。在这些方面,对共同体合作的强调非但不会损害个体之个性,反而会通过合作更好地满足个体主观目的的实现,促进社会个体(个性)与共同体(共性)的协同实现。[32]这正如中国古语所云,“二人同心,其利断金;同心之言,其臭如兰。”[33]
 
     婚姻便是我们最为熟悉的例子,其无法通过婚姻双方的简单相加来解释。因为,如果婚姻是一个简单的二人混合体的话,那么,不同婚姻内部的成员之间可以实现随意重新组合。婚姻作为一个实体存在,以婚姻双方排他性的情感依赖为重要基础,有其自己独立的起点和终点。通常情况下,婚姻双方的个性不仅未因加入一个婚姻共同体而减弱,反而是在珍视并主动培养情感依赖的过程中得以优化。“当一个婚姻共同体破裂时,我们总感受到不同程度的悲伤,就像有一个独一无二的东西逝去了一样”。[34]婚姻的逝去不仅可能给婚姻双方带来痛苦,而且很可能对子女造成不同程度的心理伤害。这种伤害显然不仅仅是人身财产安全和个人行为自由所能够概括的。[35]
 
    (二)私人合作之普遍实践
 
    事实上,在现实生活中,私人间藉共同合作增进个性的现象无处不在。婚姻、家庭、社区、学校、工作单位、合伙、公司、行业协会、民族国家、国际联盟(如欧盟)等各种大小不同的共同体都在向我们展示个体(个性)与共同体(共性)协同实现的可能性。同样的,在合同、财产、损害事故等诸多私人社会情景中,社会个体都具有明显的共同主观目的,需要通过相互合作来实现。
 
    合同本身是一类普遍的社会合作实践。合同,顾名思义,人们因为共同的目的而走到一起来。人们之所以从事合同交易,是因为能够互通有无、等价交换,满足相互的利益追求。而“通过合同交易获得利益”本身就构成了合同当事人之间的主观目的。各当事人也因“合同”行为构成一个共同体。个体通过积极参与这一共同体合作,不仅实现了自身的利益,而且也普遍地增进了社会同伴的利益。的确,合同当事人往往是自利的,其参加合同交易的初衷通常仅限于增进自己的利益,其它同伴的利益并不是其本意。但是,共同体利益却通常是自利个体可以预期的。一个人正是预料到特定交易将同时增进自身和交易相对人的利益,才确信交易相对人与自己一样有足够动力积极参与合同交易。反之,如果当事人普遍预料到自己或者他人将在合同交易中被过度掠夺或面临过度的不公平,无法实现最低限度的等价有偿交换,这样的合同谈判(尤其是陌生人之间的信用合同)通常就不会发生,或者不会再发生。也就是说,防止“显失公平”、“过高违约金”构成各合同当事人的共同主观利益。同样的,诚实信用、契约严守也构成合同当事人的普遍共同利益。只有当互利合同最终得到各方当事人的严格履行,个体利益才能得到普遍实现。反之,当面临合同不被履行的风险时,被违约方也将作出类似选择,或者一开始就不会参加合同交易。如此一来,陌生人之间的信用合同及其合作利益就难以发生。这也就比较好地解释了为什么要求国家强制执行当事人自愿达成的合同。
 
    再如财产法领域,人们普遍希望有简明而权威的财产权公示方式、既有财产能够得到更好的维护和利用、潜在财产能够得以创造。回到前文提到的旧村改造问题,理性的个人是不会拒绝改善居住生活条件的。在理想的状态中,通过村民(或城市棚户区的居民)、地方政府和开发商之间的合作,不仅能够实现土地价值的提升,而且有机会惠及各方合作参与者。当有一个相对公平的土地开发增值分配机制时,村民得以改善居住条件和物质收入,政府得到财政税收,开发商获得开发利润。[36]然而,在个人主义所主张的自发合作机制下,政府应当完全退出村民和开发商之间的交易,但这种理想的状态却常常难以实现。一个常用来解释这种合作失败的原因在于交易费用,即各方当事人聚集到一起磋商合同的时间成本很高。然而,即便这方面的谈判费用很低,各方当事人很容易聚集到一起,一旦有村民理性地选择“敲竹杠”(即对土地增值分享比例要求过高的钉子户)以实现自身利益最大化,就可能出现如下情况:一是敲竹杠者静静地等待其他村民和开发商积极合作开发,然后坐享他们共同投入的成果(如待周边地带改造为单元楼小区后,将自家房屋修建为别墅);二是因敲竹杠行为降低旧村一体开发的整体价值,进而阻碍开发的实施。开发商发起的谈判就有可能无果而终。理性的敲竹杠者越多,合作失败的可能性越大。三是开发商甚至因对谈判前景的担忧而径直放弃谈判,使得那些村民最终无竹杠可敲,其他村民更是无法获得居住条件的改善。在近十多年的城市化进程中,一直敲打我们神经的是地方政府征收权的滥用行为,没有让不动产贡献者分享到不动产开发的增值。为应对这一现象,私法学家开始大力宣扬“风可进、雨可进,国王不可进”般的私权观念。然而,当一些地方政府的征收权得到有效控制后,旧村改造和开发有赖于村民和开发商之间的自主谈判,很快又出现了上述“敲竹杠”问题。只不过,由于这类问题没有表现出强烈的对抗,少为大众传媒所关注,但其对人民生活的现实影响是不容忽视的。
 
     在这类问题上,个人主义及权利导向型私法学说没有注意到私人交往中的合作面向,未能区分“自发合作困难”和“政府失灵”这两个不同层面的问题。受此影响,大量财产法学家在讨论商业开发征收问题时,要么在“商业开发是否属于‘公共利益’”这一问题上“打太极”,简单地认为该问题应当由法定的机关按照法定的程序作出决断;[37]要么干脆认为“政府征收绝对不能介入商业开发”。[38]这就决定了,过分侧重强调私权静态保护的私法学不太可能更积极主动地去思考:如何才能通过制度设计促成上述潜在合作与共赢机遇。因此,在村民自发改造失败时,针对政府在主导旧村改造过程中的各种问题,我们需要积极讨论有效防止权力滥用的制度、以及制度的保障实施,而不是简单地拒绝政府推动旧村开发。例如,在我国城市化进程中,地方政府曾享有不动产征收补偿的单方定价权,出现了大量压低被征收不动产价格、侵害私人财产权的恶性案件。但2011年的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对定价机制作了调整,赋予被征收人去选择市场评估机构的权利。[39]经验研究表明,这一仅针对国有土地上房屋的制度调整很快就在实践中起到了良好效果。[40]如果未来能够进一步改变土地流通模式,强化村民对土地的流转决定和收益权,控制地方政府因土地财政而出现的与民争利机会,那么,政府介入和组织旧村改造时的权力风险就更容易控制。
 
    (三)从个人主义私法学走向合作主义私法学
 
    前述分析表明,从社会个体共同合作这一个视角,我们可以对大量既有私法制度作出新的解读,如婚姻家庭、合伙、公司;不动产登记生效制度、建筑物区分所有权及社区管理维护制度[41]、新型农村土地合作耕种制度;缔约行为、诚实信用准则、合同信息披露制度、过高违约金的司法调整制度、显失公平制度;情谊行为责任减轻制度[42],等等。这些制度都在向我们展示:(1)社会成员实际上并不是个人主义所描述的高度异质性个体。社会个体在保留自身异质性特征同时,还与其他社会成员在不同内容、范围和程度上具有共同的主观目的,具有形成合作共同体的广泛前景。个体既可能因为亲缘关系形成共同体(如婚姻家庭),也可能因为共同的经济利益目的开展合作;共同体成员既可能是熟人,也可能是陌生人;共同体既可能是长期的,也可能是短期的;共同体成员之间既可能松散地联系起来,分享诚实信用等稀疏的共性,也可能紧密地联系起来,分享情感依赖等浓厚的共性。但无论如何,在这层意义上强调共同体(共性)非但没有损害个体(个性),反而增进了了个体(个性),使其生活变得更幸福。(2)社会完全可以不是个人主义私法认识论所描绘的异质陌生世界。社会个体不仅可以相互感知主观目的,而且可能根据对共同合作前景的预期,积极地采取合作行动,并通过强调共同合作而增进个体(个性)。概括地讲,只要私人个体之间存在相互交往的需求或前景,就存在通过共同合作来促进个体目的、发扬个性的可能性。
 
    在哲学认识论上,我们的确需要防患否认或者压制个性的整体主义,但这并不必然要求我们径直走向另一极端的个人主义。相反,中国私法学在设计私人社会组织和行为规则时,可以采用以“合作与共赢”为目标的合作主义学说框架,为共同体合作的形成提供制度便利或制度激励,在“公社”与“个体户”之外促进各式各样的“合作社”。
 
    对中国私法学来说,这一认识论转变具有多重意义。这首先有利于私法学更明确地认识到私人交往活动的合作面向,认识到私人共同合作是个好东西。合作主义有利于扭转个人主义私法学对社会个体间异质性和独立性的过度强调,让私法学认识到共同合作是维系个体主体独立性不可或缺的重要途径。与个人主义一样,合作主义保持对整体主义的必要警惕,防止整体主义的“回潮”。合作主义私法认识论还有助于在一定程度上重塑道德观,更好的组织和整合社会个体,促进社会的积极凝聚和个体间的团结协作,并藉此更好地实现个性的发展和张扬。
 
   与这些功能相比,这一认识论转变还有另一项更重要的意义,即促使私法学去继续思考“社会个体间的共同合作如何才能实现”这一重大课题。除了向私法学展示社会个体间共同合作的必要性和可能性前景,合作主义认识论还将引导私法学深刻地认识到社会个体在共同合作上面临的系统性困难,并就如何应对此种困难提供建议。
 
    四、社会合作的实现障碍及应对策略
 
    (一)理性的个体、非理性的社会
 
    个人主义认识论带有浓厚的自然进化论色彩。[43]其因循斯密和哈耶克的部分观点,认为社会进步是由市场这只“无形之手”自然引导实现的,而非人类有意追求的结果。用于说明这一点的最“经典”例子莫过于斯密关于肉商、酿酒商和面包商的论述:“我们不要指望靠肉商、酿酒商或面包商的仁慈,而是靠他们的自利初衷,来得到我们的晚餐。与其说他们是在为天下苍生着想,还不如说他们是在追逐一己私利。”[44]
 
    的确,认识论上的个人主义并不一定阻碍共同合作的实现。即使在完全没有国家立法和强制力的私人社会形态中,社会个体可自发地组建婚姻、家庭、部族和小规模经营组织;可以自发地组织小规模合作采集、生产和建筑活动;可以在陌生人之间从事即时合同交易、在熟人社会从事信用交易。个体甚至可以在经济上自给自足,无需与他人合作生产和交易。即便是在国家强制力成为一种普遍社会现象之后,前述共同合作的实施在很大程度上仍然是自发的,而并不依赖于国家立法和强制力。
 
    然而,中国早就脱离了斯密描述的肉商时代,社会生产、交易和居住方式发生了结构性变迁。社会个体有必要与更大规模的社会群体,在更多的内容上,开展更深入的合作,藉合作追求共同主观目的普遍实现。农地耕种由小块个人承包方式转向大规模合作生产;经济形态从自给自足的小农经济变成社会分工与合作高度发达的工业经济;智力财产创造由单枪匹马的个人发明时代日益进入合作开发时代;社会金融从银号内的地域性交易变成了交易所的全球交易;契约实践从即时交易和熟人交易扩展到了陌生人之间的长期信用交易;居住房屋由原来的家庭自主施工建设变成了今天的规模开发和按揭交易;大量人口由原来的独门独院走进了人口稠密的小区,需要与更多的人在“同一屋檐下”生活,如此等等。
 
    问题在于,新时代的社会个体难以像斯密时代的肉商及其购买者一样,在市场这只“看不见的手”的引导下自发合作。仍以合同履行为例,在没有国家强制执行合同时,那些对当事人有利的远期信用合同发生的概率会大大降低。即便是个人主义论者也不反对由国家强制执行合同,但其理由与私人“理性能力”毫无干系,而是其一贯拒绝在私法中考虑的“社会道德”和“法律伦理学”。[45]其认为违约行为是严重违反被大家公认的社会公德或法律伦理学的法律行为。[46]这一前后矛盾的说法,不仅未能有力解释国家强制履行合同的正当性,而且阻碍了其去系统地观察和思考“私人自发合作困难”这一普遍性问题。而对那些尝试以“公共利益”、“道德伦理”等模糊概念来解释国家强制力的观察者来说,他们同样未能正面回答:既然社会个体普遍上是理性的经济人,那么,市场这只“看不见的手”为何无力引导个人自发地追求“公共利益”?为什么会出现“理性的个人、非理性的社会”这一现象?
 
    (二)共同体规模与私人自发合作之障碍
 
    中国有句古话:一个和尚挑水吃,两个和尚抬水吃,三个和尚没水吃。虽然这一观察具有很大的夸张成分,但却提供了一项重要启示:当社会个体之间分享共同利益时,虽然个体间的集体行动将促进个体利益的实现,但共同体规模越大,共同体成员间的自发合作就越困难。[47]
 
    而造成该困难的主要原因正是个人的自利心理。正是理性的个人,导致了非理性的社会。在人数规模较小的共同体中,个体通常能够自发的采取集体行动。这不仅是因为共同体成员能够清楚地认识到合作的前景,即每个人经合作得到的收益将超出个人参与合作的成本,且整个共同体行动的收益将超过整体成本。更重要的是,每个人都会清楚地意识到,如果其不积极参与合作并贡献投入,那么,其他成员不仅会发现其消极行为,而且极有可能引发三项后果:
 
    1.其他成员也因为部分成员的不作为而选择不作为,最终合作不会发生,其自己也就无法从集体行动中受益,如即时交易。
 
    2.在共同行动不会带来正外部性效应时,积极合作的共同体成员之间的成果不会惠及共同体之外的消极成员。那么,消极个体将被其他积极合作成员排除在共同体之外,其也无法得益于其他成员之间的合作收益,如个人合伙。
 
    3.在共同体行动具有正外部效应时,共同体成员之间合作的成果可能在一定程度上惠及共同体之外的成员,如社区邻居(或者小区一楼业主)在距离自家最近的地上(而不是整个社区公共绿地)修建美丽的花园。在此情况下,消极个体能获得有限的外溢利益。这种获益方式也通常被称为“搭便车”。但如果消极个体也积极参与合作,则该个体的净收益将远超过搭便车时的收益。因此,数量规模较小的共同体中,理性的个体通常会有足够的动力积极组织或参与共同体行动,并最终分享合作成果。这也比较好地解释了小规模共同合作行为的自发实现。
 
    在第3类情形中,就积极合作者而言,即便有不劳而获的搭便车者,但只要积极合作者自己的收益超过了自己付出的成本,他们仍然有动力采取集体行动。尤其是当共同体成员之间的份额存在比较大的悬殊时(而不是平均的),份额比较大的成员之间有更大的动力采取集体行动。例如,在同一个小区中,独门独栋业主比单元楼业主具有更大的动力去维护其周边的草坪;单元楼一层的业主有更大的动力去修剪单元楼正下方的草地。
 
    问题在于,即便小规模共同体通常能够自发地采取合作行动,但自发合作一般也不会达到最优水平。也就是说,共同体成员之间的自发合作很难理性地将共同体潜在的利益最大化。简要地说,当潜在共同体的部分成员自发合作并投入一定成本时,共同体合作带来的部分收益将被搭便车者分享。因此,当实际支付者投入的成本达到某一数量时,虽然其继续投入将给共同体带来的总收益超过了其继续投入的成本,但其自身从共同体总收益中实际分享的份额则低于其自己继续投入的成本。在此情况下,只有当搭便车者也按照相应比例追加投入时,积极投入者自身获得的收益才会超过其继续投入的成本,并继续投入。例如,单元楼小区一层业主在修剪单元楼正下方的草坪时,虽然草坪的美化能够让二楼以上的业主在不同程度上受益,但只要一层业主自身获得的好处大于其单方修剪的成本,其就有动力去修剪。不过,如果让其单方修剪单元楼正下方以外的小区草坪时,则其单方付出的成本很快就会超过其单方收益,因为其劳动成果的更大比例被他人免费分享了。而对整个小区来说,将单元楼正下方以外的草坪进行修剪,则全部小区业主获得的总收益很可能超过总成本。因此,如果二楼以上的业主也从搭便车者变成积极投入者,则将相应地降低一楼业主的成本,使一楼业主也有动力继续投入。
 
    然而,在自发合作模式中,没有一个机制能够担保搭便车者也积极追加投入。积极投入者对继续投入的收益就面临很大的不确定性。因此,积极合作者可能会在共同体最优水平到达之前就停止投入成本。再加上,一些潜在共同体成员,尤其是那些在共同体中所占份额较小的成员,因为能够从其他成员的投入中免费得到好处,其积极参与合作并支付成本的动力进一步降低。
 
    随着共同体规模的不断扩大,经自发合作实现的共同体利益越来越远离最优水平。虽然这可能与信息缺失有关,即个体不知道共同体合作的前景(个小区业主显然知道共同投入会更好),但是,更主要的原因仍然社会个体的理性自利行为。因为,共同体越大,一定成员的投入所产生的共同体总收益将被越来越多的成员分享。而积极投入者自身实际分享的收益就越来越少。这就使得其投入的成本量越来越偏离对共同体整体来说最优的规模。尤其是,潜在共同体规模越大,搭便车行为被发现并被制裁的概率就越小,那么,越来越多的个体会理性地选择搭便车,因为这样其个体利益很可能得到了最大化。这将进一步影响合作的自发形成。在一些情况下,自发合作甚至根本就不会发生。
 
    从社会个体角度来看,无论是那些在共同体最优水平到达之前就停止投入的积极合作者,还是那些搭便车者,我们都很难说他们的行为是不理性的。相反,他们都在追求自身利益的最大化。但结果却与个人主义的预设相反,“每个人关心自己利益的同时,社会利益并不一定得以增进;在每个人保护自己利益的同时,社会利益并不一定得以维护。”在这个意义上,我们就能够更系统地理解“理性的个人、非理性的社会”这一普遍现象了。
 
    概括起来讲,在没有外力强制或者其它诱因的情况下,规模越小的共同体越可能展开自发合作来实现共同利益。因为,共同体成员能够预期其他成员也将与其他一样积极参与合作。但共同体规模越大,个体成员对其他成员积极合作的预期越发不确信,搭便车者越多,因此,共同合作就越难以自发实现,或者越难以达到最优水平。
 
    (三)自发合作障碍的系统性及其治理方案
 
    至此,合作主义私法学与个人主义私法学得以再次区分开来。合作主义私法认识论不仅认为社会个体之间具有共同合作的必要性和广泛前景,而且认为社会个体在自发合作上面临系统性困难。相应的,我们也就明确了应对此种障碍的策略,即:对于那些难以自发实现的潜在共同体合作,或者自发合作水平较低的情形,要么通过立法强制要求潜在共同体成员参与合作;要么为潜在共同体成员提供其它诱因,引导共同体成员“自发”地参加合作。
 
    1.强制参与合作。从前述意义上,我们能更系统地解释私法中的立法强制现象:立法强制要求所有小区业主按照一定比例向业主委员会或者物业管理上缴纳物业费用,用于维护或改善小区公共环境;能够依法行政的政府可以通过征收权来应对旧村改造中的钉子户,实现村民居住环境的普遍提升。
 
    同理,“国家强制执行合同”可以在道德伦理之外得到更深刻的解释。合同当事人信守承诺是潜在缔约人的共同利益之所在,也是每个人缔约时的一项共同主观目的追求。如果每个人都在信守承诺上采取合作态度,那么,这将大大地促进社会个体之间广泛地从事合同实践,包括即时交易和远期信用交易,包括熟人社会的交易和陌生人之间的交易。在这一点上,潜在合同当事人构成一超大规模共同体。但是,在即时交易和熟人社会的信用交易活动中,社会成员能够自发地合作,因为,积极合作个体通过合作得到的利益(因合同相对人守约而得利益)超出了其因合作而支付的成本(因合同相对人违约而面临的损失)。如果社会成员不信守承诺,则其要么被拒绝交易(即时交易),要么被其他熟人发现而面临严重后果。因此,每个人都有足够的动力积极合作。但潜在合同交易群体越大,则社会个体之间就越陌生,则违约行为被发现和集体制裁(其它潜在合同交易相对人的不信任)的可能性就越来越小,个体违约的动力就越来越大。相应地,积极合作者参与合作(信守承诺)的成本(因合同相对人违约而面临的损失)就越来越高,而收益(因合同相对人守约而得利益)则越来越低。因此,合同交易共同体规模越大,消极不合作者比例越来越大,积极合作者比例越来越小。这也是为什么陌生人之间的信用合同在没有国家强制执行保障的条件下难以自发达成。如此等等。
 
    2.引导合作。引导合作的方式很多。比较普遍的作法就是为特定行为从事者提供物质或资金支持,使其有更强的动力合作。例如,在农地耕种上,给予合作经营达到一定规模的生产者相应奖励。这可以促进一些土地使用权人积极主动地与其他权利人谈判合作,节约生产成本、提高产出。再如,国家鼓励家用电器以旧换新,对那些依旧换新的企业提供一定资助,则将大大促进此种交易和商品的有效利用。
 
    需要强调的是,本文倡导从个人主义走向合作主义,并不仅仅是为了更系统地解释或批判现有制度,而且也希望为私法学提供一个观察未来的新视野,有助于私法学积极主动地观察私人社会合作的前景,并为自发合作困难提供系统解决方案。[48]尤其值得注意的是,在“最小共同体”和“最大共同体”之间的各种共同体在自发合作难易程度上呈现出连续性和流动性变化。其中主要原因正是社会个体的自利心理。相应的,共同体合作的实现对“立法强制合作”和“引导合作”的制度需求也呈现出流动性变化,从弱到强。
 
    五、余论
 
    “在我们这个时代,哲学之所以能够不断取得一些巨大成就,就是因为一些人能够采用特别简明的方式去思考问题。如果有人能够思考得再简明一些,哲学就可能再进一步。”[49]法学同样如此。从整体主义哲学认识论到个人主义哲学认识论的发展,就反映了法律人不断拨开法律神秘面纱,让法律更贴近生活实践的努力。如果我们让法学与生活贴得再近一点,其就可能再发展一步。
 
    本文研究表明,无论是个人主义还是其反对的整体主义,都受制于线性思维模式的思想强制,对多元复杂的社会生活实践作简单化约处理。而一旦贴近现实生活,我们将看到:在私人社会生活中,私有权利的动态生成与其静态守护同样重要。对私权的静态守护并不一定有利于私权的动态生成。相反,对私权静态保护的过分强调将成为私人与其社会同伴积极开展合作创造的绊脚石。因此,私法在强调私人主体地位、私人自主决策和私有权利的同时,需同时关注私权的生成过程,即私人与社会同伴的共同合作现象。私法学重拾私人社会生活和私法的合作面向,不仅有利于描绘一幅新的私人社会生活图景,而且还有利于我们更深刻地认识私人间开展社会合作的价值、困难和应对办法,从而让私法更好地引导未来。
 
    强调国家通过私法促进私人积极合作,也就意味着对国家强制力介入私人社会生活的适当认可。需重申的是,笔者也深刻意识到,这将伴随着权力被误用或滥用的风险。但我们不能因噎废食,因公权滥用风险而径直否定国家对私人社会的组织功能;同样地,不能忽视公权的运行成本和滥用风险,不能动辄要求政府介入和组织。问题的关键在于,我们要知道从哪里给予肯定,从哪里开始怀疑,要深入每一项具体问题思考针对性答案,包括私人共同合作的潜在价值、私人自发合作的难度、公权介入组织的必要性、公权滥用风险的防控可能性等。个人主义认识论希望通过塑造独立私法领地来防止国家强制对私人自由的侵害,这只不过是在逃避现实中无处不在的国家强制力而已。与其如此,还不如正视私法中的国家强制,并主动思考如何在发挥公权力组织功能的同时将其关在笼子里,从而使其成为引导市民社会生活的另一只“手”,促进社会个体间的广泛合作与协同发展。
 
 
 
【注释】:
[1] 关于中国民法学的百年继受史,参见梁慧星:《中国民法:从何处来,向何处去》,载《中国改革》2006年第7期;孙宪忠:《中国近现代继受西方民法的效果评述》,载《中国法学》2006年第3期。
[2] 阎孟伟:《哈耶克社会自发进化论评述》,载《社会科学季刊》2008年第1期。
[3] 对我国私法学过分侧重制度性研究的评述,参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[4] 代表性论述见易军:《个人主义方法论与私法》,载《法学研究》2006年第1期;吴汉东:《知识产权法律构造与移植的文化解释》,载《中国法学》2007年第6期,第50-51页;于韵:《个体主义方法论和我国法人制度》,载《行政与法》2012年第9期。
[5]易军:《私人自治与私法品性》,载《法学研究》2012年第3期,第71-72页。
[6] 前引4,易军文,第93、100页。
[7] 前引4,易军文,第90-91,95-96页。
[8] [法]路易·迪蒙:《论个人主义:对现代意识形态的人类学观点》,谷方译,上海人民出版社,第243-244页。
[9] 中国私法学者关于这一点的论述多来自于哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第4页。如宁红丽:《分期付款买卖法律条款的消费者保护建构》,载《华东政法大学学报》2013年第2期,第89页;前引5,易军文,第71-73。哈耶克的更多论述,还可见Friedrich A. Hayek, Individualism and Economics Order, The University of Chicago Press 1948, p.16.
[10]前引5,易军文,第80页。
[11]前引5,易军文,第72页。
[12]前引5,易军文,79-80页。
[13]前引4,易军文,第92,95页。
[14] 王利明主编:《民法学》(第五版),中国人民大学出版社2010年版,第29-30页。
[15] 职业法学家通常不关心私权的合作创造问题。不过,个人主义大师哈耶克倒是明确讨论了私人的社会合作。但其一方面将个人之间的合作限于自发地合作,认为社会自发形成的结果要优于立法有意追求的变化;另一方面认为有意义的社会合作仅限于小规模的社会群体中。See Hayek, supra note 9, at 23-24, 268.
[16] 需要特别说明的是,近来广受关注的私人经济力量强弱对比和弱势群体特殊保护问题不在本文议题之内。本文的核心议题是:那些经济实力相当的私人交往需政府干预么?笔者关于私人社会的贫富分化和弱势群体保护问题讨论,可见薛军:《私法立宪主义论》,载《法学研究》2008年第4期;Bingwan Xiong, Dominant Plant Relocations and Property Rights in China’s Socialist Democracy, 2 China Legal Sci.83, 97-105 (2013).
[17]前引5,易军文, 79-80页。有观察认为,自20世纪80年代以来,包括私法在内的整个中国法学都深受祛政治化思潮的影响。李学尧:《转型社会与道德真空: 司法改革中的法律职业蓝图》,载《中国法学》2012年第3期。
[18]前引5,易军文,第84-85页。
[19] 需要指出的是,此种“单向”的集体主义观念并不一定自始如此。事实上,先哲们当初提出集体主义,很可能是强调通过集体来促进个体的共同实现。但几经意识形态化之后,集体主义就变成了此种“单向”的世界观,甚至成为了“压制个性”的代名词。有鉴于此,本文将尝试以“共同体”来替代最初意义上的“集体”,藉此强调各个体(个性)的共同实现。
[20] 梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第43页。
[21] 童之伟:《人权入宪的价值》,载《法学家》,2004年第4期。
[22] 王利明:《民商法研究》(第1辑),法律出版社2013年版,修订版序言。
[23] Roberto Mangaberia Unger, Knowledge and Politics, First Free Press 1976, p. 155.
[24]前引5,易军文,第72页。
[25]前引5,易军文,第72页。
[26]前引5,易军文,第71-73页。
[27]前引16,薛军文。
[28] 关于法律与道德观的评述,参见熊丙万、周院生:《国家立法中的道德观念与社会福利》,载《法制日报》2014年1月1日。
[29]事实上,欧洲大陆私法也正开始从个人主义中走出来,强调私法在促进“团结协作和社会责任”方面的功能。今天的欧洲私法一体化进程特别强调了这一点。See Christian von Bar, E Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Seillier, Munich 2009, pp.7-8. 在我国,一些专门围绕公司股东合作问题展开的研究也开始强调私权的团体属性。如叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,《法学家》2010年第4期。
[30] 昂格尔教授曾对社会科学中的线性思维问题做过系统分析,See Roberto Mangabeira Unger, Social Theory: Its Situation and Its Task, Cambridge University Press 1987, pp.1-17; also Unger, Democracy Realized: the Progressive Alternative, Verso 1998, pp.20-27.
[31] See Harold Berman & Samir Saliba, The Nature and Functions of Law, 7th ed., Foundation Press 2009, p.26.
[32] 相似论述,See Boris DeWiel, Democracy: A History of Ideas, UBC Press 2000, p.168.
[33] 《易·系辞上》。
[34] See DeWiel, supra note 32, at 167.
[35] Stephen L. Carter, Civility—Manners, Morals, and the Etiquette of Democracy, Basic Books: A Member of Perseus Books 1998, p. 93.
[36] 关于土地征收中的多方合作问题可参见James E. Krier & Christopher Serkin, Public Ruses, 2004 Mich. St. L. Rev. 859, 866 (2004).
[37] 王利明:《论征收制度中的公共利益》,载《政法论坛》2009年第2期。
[38] 梁慧星:《谈宪法修正案对征收和征用的规定》,载《浙江学刊》 2004年第4期。
[39] 见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第18-20条。为了防止市场评估机构的过高评估,第19条设置了对争议评估的复评程序。
[40] 江勇:《征补条例实施的影响和对策》,载《中国审判》2011年第10期。
[41] 关于现代社区业主之间的共同体合作问题的论述,可见尤佳:《业主共有权行使主体研究:一种团体主义视角下的法经济学分析进路》,《法商研究》2013年第2期。
[42] 参见王雷:《民法学视野中的情谊行为》,北京大学出版社2014年版。
[43] 对社会科学中的自然进化论的系统批评,See Robert Frank, The Darwin Economy: Liberty, Competition, and the Common Good, Princeton University Press 2011, especially chap.1, 2, 11, 12.
[44] Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations(1776), edited by R. H. Campbell and A. S. Skinner, Clarendon Press 1976, pp.26-27.
[45] “现代社会并不存在一个判断价值优劣的客观标准,价值完全成为了社会个体基于自由意志进行主观判断的活动,因此近代国家表现出相当高度的伦理中立性…立法者在创制私法的过程中也不能使私法隶属于伦理、道德等终极性或实质性价值。”前引5,易军文,第78-80页。
[46]前引5,易军文,第73-74页。
[47] 本文关于共同体合作行动的分析,主要受到以下作品的启发:Mancur Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and The Theory of Groups, Harvard University Press 1980; [美]曼瑟·奥尔森:《权力与繁荣》,苏长和等译,上海世纪出版集团2005年版; Russell Hardin, Collective Action, Johns Hopkins University 1982; Todd Sandler, Collective Action: Theory and Applications, University of Michigan Press 1992.
[48] 有经济学观察认为,无论是在发达国家还是发展中国家,立法对社会个体合作的积极主动引导是一个国家经济发展的关键。See generally Mancur Olson, Big Bills Left on the Sidewalk: Why Some Nations Are Rich, and Others Poor, 10 J. Econ. Perspectives 3 (1996).
[49] Supra note 23, p. 30.

来源:《中国法学》2014年第3期

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责任编辑:刘庆国

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