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法律权利的逻辑分析:结构与类型


发布时间:2014年9月14日 雷磊 点击次数:5825

[摘 要]:
对权利之法律地位的研究有别于对权利的依据或基础以及权利的法律实施能力问题的研究,它主要涉及对权利之逻辑结构与类型的分析性研究。霍菲尔德图式为此提供了一个很好的出发点,但依然有它的缺陷。法律权利由请求权与自由两部分构成。请求权的内部结构可以被表述为“a有权请求b做或不做G”,它在类型上包括三种消极行为请求权与二种积极行为请求权。自由的基本结构可以被表述为“a相对于b可以做G,也可以不做G”这种法律上的允许,它在类型上包括弱自由与二种强自由,而强自由可以被还原为弱自由与特定请求权的结合。请求权与弱自由在外部结构上具有对应性,它们都表达出了权利作为一种逻辑整体的法律地位。
[关键词]:
权利;请求权;自由;内部结构;外部结构

    一、讨论的前提

    汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)曾在上个世纪初指出:“毫不夸张地说,在所有的基本法律概念中,权利(subjektive Rechte)是在理论文献中最频繁地被讨论的概念。”[1]这一判断尽管在今天可能不再完全正确,但这个概念的地位并未从法学的顶端跌落下来,它依然可算作法学理论文献中最常被探讨的概念之一。另一方面,尽管相关的讨论旷日持久而且在深度和广度上拓展了很多,但依然没有达成一致的见解。这里面的原因很复杂,其中一个重要的原因或许在于,讨论者很多时候并不清楚权利这个概念要为什么问题提供答案。即使在当下的讨论中,也有许多不同层面的问题同时与它纠缠在一起。

    我们大体可以区分出有关权利之讨论的三个层面的问题。

    第一个层面的问题是规范性问题,涉及对于权利的评价与判断问题。它又可以包括两类:一类是伦理哲学问题,它在抽象的(即不涉及特定实在法秩序的效力)层面上追问个人享有权利的原因以及权利的内涵。对这一问题最经典的回答来自康德(Kant)。他认为,“自由作为每个人所拥有的唯一原初性的权利来自于人作为理性存在物的本质,因为它与自治、一般道德法则不可分离,而后者都是以理性存在物之行动观念为基础的。”[2]另一类是法教义学问题,它追问的是在特定实在法秩序范围内法律主体是否享有特定权利。尤其是当某个法律规范规定了国家客观上的保护义务时,是存在一项主体的相应权利,还是仅存在一种耶林(Jhering)所说的“反射效果”?[3]依照保护规范理论,这属于目的论解释的范畴,而目的论解释必然涉及解释者的自身评价以及对规范性命题的证立。

    第二个层面的问题是经验性问题,它包含了诸如权利的起源、权利的概念史、权利的社会功能等广泛领域。单纯对权利进行经验研究的结论并无实践意义,但它却构成了法律论证活动中历史论据和目的论论据的基础。就此而言,它总是与规范性命题绑在一起。

    第三个层面的问题是分析性问题,它主要对权利的结构与类型展开逻辑研究。这种研究既可以在规范(Norm)的角度下展开,也可以在地位(Position)的角度下展开。规范是法条所表述的意义。[4]如法条“中华人民共和国公民有言论……的自由”(宪法第35条)就表达了一个普遍规范。这个规范无疑赋予公民一项相对于国家的权利,我们可以此为基础形成一个个别规范,比如它可以被表达为:“公民a相对于国家拥有言论自由权”(a表示某个具体的公民的名字)。此时规范与地位处于一种对应关系之中。也就是说,假如规范“公民a相对于国家拥有言论自由权”有效,则a就享有一种法律地位,即他相对于国家拥有言论自由权;反之亦然。这好像会使得谈论权利的“地位”变得多余,但并非如此。地位的视角是必要的,因为它能同时涉及人与行动的规范性特征,以及人之间、人与行动之间的规范性关系。规范只是一种对人或行动的资格的鉴定。比如一个要求a去做某事的规范就赋予a这样一个法律特征:他是一个被要求去做此事的人。这同时也赋予了a相应的法律地位,在这个范围内,地位的含义完全可以被规范所吸纳。但地位不仅涉及特征,也涉及关系,它可以被表述为“a相对于……拥有某权利”这样的二阶关系,乃至于“a相对于……拥有……权利”这样的三阶关系。而这一点,正是对权利进行逻辑分析的关键所在。

    对权利的逻辑分析以在概念的层次上清晰区分“权利本身”和权利涉及的其他概念为前提。对于权利之法律地位的研究往往被与其他两个层面的研究混在一起,即对权利之依据或基础的研究以及对权利之法律上的可实施性的研究。[4]权利的这三个层面可以分别用这样的语句来表示:(1)a相对于……拥有……权利。(2)a所拥有的……权利本质上服务于……(如利益、需求等)。(3)a在其……权利被侵害时可以通过诉讼来加以保护。很显然,(1)的意义与(2)、(3)都不相同。那么,它们之间的关系是什么?一方面,(1)与(2)之间是一种依据关系,确定这一点相对简单。权利的依据是一回事,基于这个依据的权利是另一回事。虽然很多文献并不区分这两者,但这种区分是必要的,因为追问某事物的依据必然以对该事物的认知为前提,而后者是需要被证明的。另一方面,确定(1)与(3)的关系则相对复杂,因为对于权利的保护和实施同样表达出了一种法律地位,即一种实施权利的法律能力(即“权能”)。有的学者将这种地位也视为“权利”,因为它也涉及双方之间的关系。甚至有学者将权能视为权利的核心要素,认为只有当法律上的实施能力存在时,才有权利存在的可能。这样一来,(1)与(3)就完全重合了,甚至(1)会变得多余。权利与权能的关系十分复杂,本文对此不欲作深究。这里只是想说明,对这两个概念作等同处理过于独断,理由尚不充分。它既不符合我们现有的语言使用方式,对于法律体系的认识也没有帮助。例如,如果我们在上述(3)的意义上理解权能,而将权利完全等同于诉讼权能(简称为诉权),那么像我国行政诉讼法第2条的规定(公民……认为行政机关……侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼)就会变得多余,因为这条规定说明,(被侵犯的)权利在逻辑上先于诉权而存在,它们是引起与被引起的关系,如果两者完全等同,这个法条就是自我矛盾的。同时,这里还有个涉及法律体系的结构的深层问题:法律体系是只包括那些能被法院实施的东西(此时权利=权能),还是也包括那些不能被法院实施的东西(此时权利>权能)?至少从目前的讨论来看,前一种观点相对于后一种观点并没有取得压倒性的优势。因此,将权利与权能分处不同的概念层级有助于问题的清晰化。总之,可以说,(2)与(1)、(1)与(3)依次构成依据关系,它们位于不同的理论层级。

    归纳上述讨论,可以确定本文的研究角度与对象:第一,本文是关于权利问题的分析性研究,而非规范性或经验性研究;第二,本文是对权利的法律地位而非权利规范的结构分析;第三,本文只研究法律权利的逻辑结构与类型,不涉及权利的依据与法律实施能力问题。

    二、逻辑分析的基础

    (一)霍菲尔德图式及其缺陷

    法律权利的逻辑分析涉及两个方面,即结构与类型。结构指的是作为一个系统或整体而存在的事物逻辑上的诸组成要素及其相互关系。任何逻辑结构理论都要解决两方面的问题:一是“要素的逻辑划分”问题,二是“要素间的逻辑关系”问题。而本文所谓的结构理论,在这两个问题之外又加上了第三个问题,即待研究之此事物与相关联之彼事物之间的关系。这一点对于权利理论尤其有意义,因为作为法律核心概念之一的“权利”并非孤立的现象,而总是与表达其他法律地位
的范畴联结在一起。如果将权利要素间的逻辑关系称为权利的“内部结构”的话,那么权利与其他法律地位之间的关系就可以被称为“外部结构”。在厘清权利的结构的基础上,我们可以按照其要素的不同内容来区分出权利的不同类型。

    在权利的结构方面,最为著名和最经典的解读来自于美国法学家霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)的名篇《基本法律概念》。霍菲尔德的目的在于从大量的法律材料中提炼出并界定“法律权利”一词在司法中被运用的几种基本意义。尽管霍菲尔德主要关注的领域是美国的财产法,但正如有学者所指出的,霍菲尔德的理论是分析上纯化了的和定义性的,而非经验性和实质性的。[5]他的目的并不在于描述与印证“权利”以及相关概念在实际中是如何被使用的,而在于提供一套更精确的规定性定义来取代现实中混乱的用法。而这种“规定性定义”的产生方式其实是逻辑上的推导。由于逻辑推导的普遍有效性,因此可以大体认为,霍菲尔德的这套概念同样可以被用作分析其他国家和其他领域中法律关系的概念工具。作为他分析起点的是最简单意义上的“权利”概念,即“法律所确认和保障的请求权(claim)”。[6]38以此为基础,他发展出八个基本法律概念(“法律的最小公分母”),即请求权、义务、特权、无权利、权力、责任、豁免、无能力。运用我们在前文中所作的“权利”与“权能”(权力)的区分,其中前四个概念涉及权利的领域,而后四个概念涉及权能的领域。由于本文只涉及作为法律地位的权利而不涉及它法律上的可实施性,因此我们只处理前四个概念,并将它们之间的法律关系展现如下:


    在霍菲尔德的体系中,这四个概念各自代表两个法律主体之间的法律关系。根据相反关系(oppositives),a对于b享有请求权就意味着并非a对于b无权利,b对于a负有义务就意味着并非b对于a享有特权,两者在逻辑上是等值的。根据相关关系(correlatives),a对于b享有请求权就意味着b对于a负有相应义务,a对于b无权利就意味着b对于a享有相应特权,两者在逻辑上也是等值的。但是“相关”与“相反”只是法律术语,它们需要被表述为逻辑术语才能展现不同概念逻辑上的关联。事实上,上述四种地位间的逻辑关系非常明显。一方面,无权利是请求权(狭义权利)的否定式,而特权是义务的否定式,反之亦然。也就是说,我们只需要选择请求权、义务,就可以运用否定关系来界定无权利与特权,或者相反,它们是可以相互界定的。选择请求权、义务或者选择无权利与特权作为起点,在逻辑上并无差别。这种否定关系在逻辑上被称为“矛盾关系”(contradiction)。另一方面,请求权与义务、特权与无权利之间则处于一种逆向关系(converse relation)之中。[7]所谓逆向关系,是指在两个主体间存在相对的关系。例如师生关系,a是b的老师,b就是a的学生,反之亦然。如果说矛盾关系在逻辑上尚可用否定符号来表示的话,那么逆向关系就无法这么做了,因为它涉及的是两个法律主体间的关系。但是上述方阵图并没有将a与b之间的这种关系直观地表现出来,这是因为霍菲尔德所使用的“请求权”、“义务”、“无权利”、“特权”这些表述本身并没有直观地展现出这些概念的关系性格,因而对于逆向关系的理解只能诉诸于方阵图之外的说明,却无法体现于方阵图之中。所以,霍菲尔德的理论可以说是有关“法律关系间的逻辑关系的理论”,[4]或者说是一种外部结构理论,却没有将法律关系(如请求权)的内部结构充分展现出来。这是霍菲尔德图式的第一个缺陷。霍菲尔德图式的第二个缺陷在于,即使在外部结构方面,除了矛盾关系之外,它也没有将不同概念间的其他逻辑关系,如反对关系(contrary)和蕴含关系(implication)清晰地展现出来,可以说是半拉子的逻辑方阵图,而这些逻辑关系对于我们精确理解权利的外部结构而言是十分重要的。

    (二)解决缺陷的初步思考

    法律地位是一种关系性范畴。为了解决霍菲尔德图式的第一个缺陷,我们可以将方阵图中的四个概念分别具体化为两个主体之间的关系。我们分别以a和b来表示这两个主体,其中a表示某种地位的拥有者,而b表示这种地位指向的主体。例如,“请求权”可被表述为“a对于b有请求权”,“义务”可被表述为“b对于a负有义务”,“无权利”可被表述为“a对于b无请求权”,“特权”可被表述为“b对于a没有义务”。很明显,在逻辑上,“a对于b有请求权”就意味着“b对于a负有义务”,而“a对于b无请求权”就意味着“b对于a没有义务”。这在逻辑上被叫做“等值关系”(而“相关关系”、“逆向关系”则是法律或其他领域的称呼)。同时,“a对于b无请求权”意味着对“a对于b有请求权”的否定,而“b对于a没有义务”则意味着对“b对于a负有义务”的否定,这体现了逻辑上的矛盾关系。因此,图1可以被改造为:

    将法律地位具体化为两个主体间的关系是否充分和合适,我们暂且搁置这个问题。现在让我们来看霍菲尔德图式的第二个缺陷,即合乎逻辑地展现权利的外部结构的问题。为了更清晰地说明这个问题,我们需要引入道义逻辑(规范逻辑)的基本模态,并明确它们之间的逻辑关系。道义逻辑是研究有关命令、禁止与允许之命题(及其真值功能)及其衍生出的行为的其他道义特征(及其履行功能)的逻辑。[8]因此,命令(应当)、禁止(不得)与允许(可以)是基本道义概念,而运用这些概念结构出的语句就是道义语句。道义语句的例子如下:

    (1)公民a应当发表言论。
    (2)公民a不得发表言论。
    (3)公民a可以发表言论。

    上述三个语句与陈述语句——如“公民a发表了言论”——的最大区别并不在于语句中的描述性内涵(“公民a发表言论”),而在于命令(应当)、禁止(不得)、允许(可以)这些道义概念,它们使得语句(1)—(3)处于道义模式之中,因此也可被称为“道义模态”(deontische Modalitäten)。“命令”对某个作为提出了要求,可以被称为积极义务。“禁止”对某个不作为提出了要求,可以被称为消极义务。“允许”既可以是对某个作为的允许,也可以是对某个不作为的允许,我们分别将它们称为积极允许与消极允许。三个道义模态的关系体现在它们在逻辑上可以相互界定。首先,“应当发表言论”意味着“不应当(不得)不发表言论”,因而“命令”(积极义务)与“禁止”(消极义务)处于内部否定关系之中,我们称之为反对关系。其次,“应当发表言论”意味着“不允许不发表言论”,因而“命令”(积极义务)与“消极允许”处于外部否定关系或者说矛盾关系之中。再次,“不得发表言论”意味着“不允许发表言论自由”,因而“禁止”(消极义务)与“积极允许”也处于矛盾关系之中。最后,积极允许与消极允许之间同样处于内部否定关系之中,基于它们在下图3中所处的位置,一般称之为下反对关系。同时,“应当发表言论”必然同时意味着“可以发表言论”,反之则不然;而“不得发表言论”也必然同时意味着“可以不发表言论”,反之则不然。我们将这两对关系称为蕴含关系。

    基本道义概念的相互界定性表明,没有必要将这三个道义助词同时引进来。虽然通过逻辑转换,任何一个模态都可以用另一个模态来表达,而不会改变其意义(即逻辑等值),但从实践的角度看,义务模态相对于允许模态具有根本性。[9]120并且一般而言,在标准道义逻辑体系中,通常也是用对禁止的否定来界定允许的。[10]进而,依据思维习惯,当人们说有义务去做某事时,往往意味着应当去做某事而不是不得去做某事,所以命令(积极义务)相对于禁止(消极义务)具有语言习惯上的优先性。因而我们将积极义务(命令)放在下图3的左上角,它标示着逻辑出发点。同时,由于允许这个概念与本文主题的关联性(容下文再作论述),我们保留义务与允许这两个道义模态,并以此为基础描绘出如下道义方阵图:

    为了使得对比能够更清晰,上图中的四个概念同样要被具体化为两个主体之间的关系。“积极义务”可以被表述为“b对于a负有作为义务”,“消极义务”可以被表述为“b对于a负有不作为义务”。“积极允许”可以被表述为“b相对于a拥有对作为的允许”。按照上文的界定,对作为的允许就相当于说不存在不作为义务,因而“积极允许”也可以被表述为“b对于a没有不作为义务”。相应地,“消极允许”可以被表述为“b对于a没有作为义务”。由此,图3可以被改造为:

    将图4与图2加以对比就可以发现,两者并不对应。图4只表明了“义务”与“允许”两种法律地位。其中,图4中的“b对于a负有作为义务”与“b对于a负有不作为义务”合起来就相当于图2中右上角的“b对于a负有义务”。“b对于a没有不作为义务”与“b对于a没有作为义务”看起来好像相当于图2中右下角的“b对于a没有义务”,也就是说,道义模态中的“允许”似乎等同于霍菲尔德所说的“特权”,但究竟是否如此在下文中还要作具体分析。除此之外,“请求权”与“无权利”这两个概念在图4中毫无体现。因此,尽管图4符合“反映严格的逻辑关系”这一要求,但图2中却只有至多一半内容在图4中得到了体现,我们还需要绘出另一张图来体现另一半内容,即“请求权”与“无权利”之间的逻辑关系。这里的前提性问题是,既然义务和允许都存在两种类型,那么相应地,请求权(和无权利)是否也存在两种类型?假如如此,我们就可以仿照图4来描绘这另一张图。反过来说,图2的缺陷也就很明显了,因为它没有将每个概念的二元性充分展现出来,而这种二元性对于权利的外部结构而言十分重要。此外尚需说明的是,两张图之间存在什么关系。

    法律权利有广义和狭义之分。狭义的法律权利就是请求权,它无疑构成了法律权利的核心部分。但假如我们并不只是在狭义上理解法律权利,而是将其视为“法律所许可的涉法行为的全体”,[11]那么广义的法律权利就指向了“允许”。允许更多被用在道义逻辑中,它在法律术语上的对应物是“(法律)自由”,至于两者的关联将在后文中回过头来再详细论述。这至少说明,广义的法律权利同时也包括了自由。而霍菲尔德认为,特权和“自由”完全是一码事,因而特权属于广义上的一般权利。[6]这就导致了一个问题:从图1和图2可以看出,位于两张图左上角的“请求权”和右下角的“特权”之间存在着等值与矛盾的推演关系,这似乎意味着,“特权”可以在逻辑上通过一定的操作步骤被还原为“请求权”。假如真的如此,那么法律权利在逻辑上就只包括“请求权”这一个部分,法律权利的结构也将完全等同于请求权的结构。因此,我们面对两方面问题:一是说明特权是否等同于自由,二是说明自由能否被还原为请求权。如果对两个问题的回答都是肯定的,那么本文就只要对请求权的结构和类型进行分析就可以了。如果对两个问题的回答至少有一个是否定的,那么本文的任务就在于同时对请求权与自由的结构和类型进行分析。但这只是一种问题设定上的思考顺序,事实上却正好相反,因为只有通过对自由的结构和类型进行仔细分析,才能弄清自由与特权这两个概念的关系以及自由能否被还原为请求权的问题。因此在下文中,我们将先来处理请求权的结构与类型问题,其次再来分析自由的结构、类型及其还原问题。

    三、请求权的结构与类型

    (一)请求权的内部结构

    请求权的内部结构,指的是所有具体的请求权都必然具备的要素及其关系,它构成了我们进一步分析请求权的外部结构及其类型的基础。上文基于霍菲尔德的理解,已将请求权的内部结构具体化为“a对于b有请求权”。但这个处理依然是有问题的,因为它只是表达出了两个法律主体a与b的关系,却没有表达出a相对于b拥有什么样的请求权。也就是说,它遗漏了权利的对象或客体。a对于b可能拥有这种请求权,却不拥有那种请求权。请求权的“关系性”不仅体现在法律主体a与b之间,也体现在a、b与对象之间,我们用“G”来表示这种对象。因此,请求权应被理解为一种三要素间的关系,第一个要素为请求权的承载者或享有者a,第二个要素为请求权的受众或接收者b,第三个要素为请求权的对象或客体G。进而,关于请求权的最一般化的表述为:

    a有权请求b做或不做G

    这个公式表达出了请求权的内部结构。它的三个部分可以用来表示极尽不同的内容。a可以表示一个自然人,也可以表示一个法人(私法或公法的);b可以表示私人,也可以表示国家;G表示某种行为。对于请求权的分类与逻辑结构而言,最有意义的恰恰是请求权对象的结构。首先要明确的是,一项请求权的对象总归是一个权利接收者的行为,因为如果权利的对象不是接收者的行为,那么将接收者包含进这个关系中就毫无意义。请求权就是法律主体围绕行为所展开的关系,但这种行为关联性以及三要素关系可能并不直接体现在某个法律语句之中。再次以宪法第35条为例:“中华人民共和国公民有言论……的自由”。如果只看这条的文义,我们可能会认为它所保障的权利只具有二要素关系,即享有者(中华人民共和国公民)与对象(言论)之间的关系。用经典术语来说,这种权利被叫做“对世权”(jus in rem),以区别于“对人权”(jus in personam)。无疑,出于表述简洁的原因,的确可以说一项权利是一个法律主体与一个对象间的关系,但这无疑是一种简化表述。就请求权的基本结构而言,宪法第35条其实省略掉了这项权利的接收者。宪法是规定公民与国家之间关系的根本性法律,而基本权利以公民为权利的享有者而以国家为权利的接收者(或相应义务的承担者)。因此,第35条可以被完整地重述为“中华人民共和国公民相对于国家拥有言论……的自由”。就言论权而言,它既可以是一种消极的请求权,如要求国家不得禁止发表言论;也可以是一种积极的请求权,即要求国家保护和促进言论自由,尤其是防止来自第三方对于权利人之言论自由的违法侵害。这两种请求权可以分别被表述如下:

    (1)中华人民共和国公民(a)相对于国家(b)拥有这样的权利,即后者不得禁止前者发表言论(G)。

    (2)中华人民共和国公民(a)相对于国家(b)拥有这样的权利,即后者应防止来自第三方对于前者之言论自由的违法侵害(G)。

    上述两种请求权的区分完全是依据其对象作出的。(1)的对象是一种消极行为或者说不作为,而(2)的对象是一种积极行为或者说作为。积极行为与消极行为的区分是请求权依其对象划分的主要标准。在宪法领域,对消极行为的请求权被称为“防御权”(Abwehrrechte),而对积极行为的请求权有时则被称为“受益权”或“给付权”(Leistungsrechte)。消极行为请求权与积极行为请求权的划分及其关联构成了请求权之外部结构的基础。

    (二)请求权的外部结构

    请求权的外部结构涉及两类请求权与相关法律概念或者说法律地位之间的逻辑关系。消极行为请求权与积极行为请求权是依对象作出的。在上文中所提出的请求权内部结构的基础上,积极行为请求权可以被表述为“a有权请求b做G”,而消极行为请求权可以被表述为“a有权请求b不做G”。无疑,从逻辑的角度而言,两类请求权之间存在运用内部否定来界定的反对关系:a有权请求b做某事(作为)就意味着a有权请求b不作相反的事(不作为)。积极行为请求权的外部否定式(矛盾关系)是无积极请求权,它可以被表述为“a无权请求b做G”。消极行为请求权的外部否定式(矛盾关系)是无消极请求权,它可以被表述为“a无权请求b不做G”。两者合起来构成了无请求权(“无权利”)。据此,我们可以根据经典道义方阵图,将它们之间的关系描绘在下图之中:

    另一方面,积极行为请求权的等值式(逆向关系)是积极义务,它可以被表述为“b有义务对a做G”。消极行为请求权的等值式(逆向关系)是消极义务,它可以被表述为“b有义务对a不做G”。相应地,积极义务的外部否定式(即消极允许)就可以被表述为“b无义务对a做G”,而消极义务的外部否定式(即积极允许)就可以被表述为“b无义务对a不做G”。同样,我们可以将它们的关系描绘在下图之中:

    很容易发现,图6与图4并没有实质差别,它只是将图4中每个法律地位从二要素关系扩展为三要素关系。而图5中的每个位置(法律地位)与图6中的相应位置(法律地位)在逻辑上都是等值的。例如“a有权请求b做G”就意味着“b有义务对a做G”,反之亦然;而“a无权请求b做G”就意味着“b无义务对a不做G”,如此等等。因而图6是图5的逆向图,犹如一块硬币的两个方面。这两张图合在一起比较圆满地完成了我们的理论目标。其一,它们各自都符合严格的逻辑关系,因为它们在形式上对应着道义逻辑方阵,将反对、矛盾和蕴含关系都展现了出来。其二,它们合在一起充分反映出了霍菲尔德图式(见图2)所涉及的各个概念。只是略有遗憾的是,它们实际上是将图2分割为了两张图来处理,而无法在一张图中体现出等值关系,但这只能说是平面空间表现能力的局限。从逻辑的角度而言,将图5和图6上下叠合在一起是完全可以的,因为图中的每个位置都是等值的。其三,它们都将各个法律地位的二元性,即每个法律地位依其对象(作为或不作为)都可以有两种逻辑类型这一点体现了出来。因此,它们为我们理解“请求权”与其他法律地位或者说法律概念之间的复杂关系提供了一套基础性的逻辑框架。

    更有意义的发现在于,对请求权的外部结构的理解是无法脱离开它的内部结构的。如果不将请求权以及其他相关的法律地位表述为图中的三要素关系,那么各个法律地位之间的逻辑关系究竟为何就无法清晰和直观地展现出来。这说明,权利的外部结构以其内部结构为基础,它们构成了一个逻辑上的整体。这种关联还可以用来反驳前面所说的“自由能否被还原为请求权”这一问题上的一个误解。依照前文所说的,图6左下角“b无义务对a不做G”就相当于“b相对于a可以做G”(积极允许),而它又与图5左下角“a无权请求b不做G”(无消极请求权)是等值的。同时,图6右下角“b无义务对a做G”就相当于“b相对于a可以不做G”(消极允许),而它与图5右下角“a无权请求b做G”(无积极请求权)是等值的。既然如此,基于图5所展示的矛盾关系,似乎做某事的自由(积极允许)就可以在逻辑上被还原为消极行为请求权,而不做某事的自由(消极允许)则可以在逻辑上被还原为积极行为请求权,从而自由可以完全被还原为请求权,因为只要对自由(允许)进行外部否定就可以推导出请求权了。但真的如此吗?我们马上可以发现,这种还原并非我们提问时所意指的那种还原,它是一种纯粹的不问内在逻辑结构的还原,我们称之为“外部还原”,因为只要对比一下“还原”前自由(允许)的内部结构和“还原”后的请求权的内部结构,就很容易发现,它们并没有保持一致。问题出在两个主体间的关系结构上:在自由那里,权利的承载者是b,接收者是a,是由b指向a的(“b相对于a可以做或不做G”);而在请求权那里,权利的承载者是a,接收者是b,是由a指向b的(“a有权请求b不做或做G”)。因此,自由的主体与请求权的主体并非同一人,他们恰好是特定法律关系中的对方。而还原问题的真正核
心是,“a相对于b拥有对G的自由”能否在逻辑上等同于“a有权请求b做或不做G”。换言之,a对于b拥有做G的自由是否同时意味着a拥有请求b协助其实施G的权利,以及a对于b拥有不做G的自由是否同时意味着a拥有请求b不干涉a做G的权利。相对于纯粹的外部还原,这种还原可被称为“内部还原”。而能否作内部还原将涉及对自由这种法律地位的类型的分析。我们暂且将这个问题放在一边,先来处理请求权的类型问题。

    (三)请求权的类型

    消极行为请求权与积极行为请求权是请求权的两大类型,它们还可以作进一步的分类。分类的依据在于进一步细化请求权的对象G。

    1.消极行为请求权

    消极行为请求权可以被分为三类,即不阻碍行为的请求权、不损害法益的请求权与不消除法律地位的请求权。

    首先,不阻碍行为的请求权的对象在宪法上比如包括选举(第34条)、言论、出版、集会、结社、游行、示威(第35条)、宗教信仰(第36条第1款)、劳动(第42条第1款)、休息(第43条第1款)、受教育(第46条第1款)、科学研究、文艺创作(第47条)等基本权利享有者的行为。对这些行为的阻碍包括阻止与妨碍两种形式。当b制造条件使得a在事实上不可能实施某行为时,a的这个行为受到了b的阻止。例如当b将a从街上抓回派出所关禁闭时就阻碍了a参加游行,或者当b从a那里将后者的孩子带走时就阻止了a对自己的孩子的教育。而当b制造条件使得a难以实施某行为时,a的这个行为受到了b的妨碍。例如,提高从事科学研究之职业的门槛并没有阻碍a去从事科学研究,因为a可能在付出了巨大的努力和牺牲之后也会满足这些条件,但它对于a从事科学研究的行为造成了妨碍。[4]174但需注意的是,第一,对于阻止这一概念的理解也可以不从a的处境出发,而是从b之妨碍行为的效果出发。就这个角度而言可以说,当b制造的妨碍使得a无法实施其行为时,a的行为就已经被阻止了。第二,在事实上不可能的角度下,法律上的禁止不会造成阻止,而只会造成妨碍。a尽可以去实施被禁止的行为而忍受违法的风险。但如果我们假定a对于法律十分忠诚,那么这个禁令就不只是妨碍了被禁止的行为,而是对它的阻止了。以上两点说明,阻止与妨碍具有相对性,它们的边界是流动的。不仅阻止与妨碍的类型大相径庭,而且妨碍也有其不同的强度,当强度大到足以使a事实上完全无法实施行为时,就跨入了阻止的范围。我们用“阻碍”这个上位概念来统辖两者。这类请求权具有如下结构:

    (1)a有权请求b不得阻碍a实施行为H

    此时,消极行为请求权的对象的内容就是“b不得阻碍a实施行为H”。

    其次,不损害法益的请求权要求权利接收者b不得损害权利享有者a的合法权益。这种合法权益是广义上的权益,它包括权利享有者的属性、处境或其他相关权益。例如宪法上,基本权利享有者可能被侵害的属性包括“身体健康”(第36条第3款)、“人格尊严”(第38条);处境的例子是“住宅不受侵害”(第39条);其他权益如“通信秘密”(第40条)、“华侨的正当的权利和利益”、“归侨的侨眷的合法的权利和利益”(第50条)。这类请求权具有如下结构:

    (2)a有权请求b不得损害a的法益I

    此时,消极行为请求权的对象的内容就是“b不得损害a的法益I”。

    最后,不消除法律地位的请求权要求权利的接收者b不得消除权利的享有者a的特定法律地位。这种请求权存在的前提是,一般而言b相对于a具有一种政治上的优势地位。b的典型情形为“国家”,而a为这个国家的公民。如果说在不阻止行为的请求权的情形中,国家(b)对于a之行为的阻止使后者在事实上成为不可能的话,那么在不消除法律地位的请求权的情形中,国家对a之行为的阻止方式则是使后者在法律上成为不可能。只有当一个行为是法律行为时,它才有成为法律上之不可能的可能性。而法律行为必须以某个或某些对其具有构成性的法律规范为前提,没有这些法律规范,法律行为就不可能存在。例如,没有合同法规范缔结契约就是不可能的,没有婚姻法规范结婚就是不可能的。当然,这并不是说这些行为在事实上不存在,而是说没有这些构成性法律规范,这些行为只能算作是社会行为,而不是法律行为。由于以这些规范的构成性作为必要条件,这些行为也被称为“制度性行为”(institutional act)。[12]当相关构成性法律规范被废止时,制度性的法律行为就变得不可能。因此,在对构成性规范的废止与法律行为的不可能之间存在一种概念上的联系。法律行为当然可以在事实上被阻止,但阻止的行为和后果之间只存在一种事实上的联系。例如,缔约的法律行为既可能因为相关合同法规范被废止而在法律上成为不可能,也可能因为第三人侵害合同缔结而被阻止(对法律行为可能的阻止方式是十分多样的)。假如某个法律行为因为相关构成性规范被废止而在法律上成为不可能,那么a就被剥夺了这样一种法律地位,即改变其处境的法律权能。[4]在此意义上,a就对于国家拥有一种不消除其法律地位的请求权。

    当然,构成性规范与法律地位的消除之间在法律上的联系有两种。界定某个制度性行为的规范可能包括规定它何时发生或出现的成立规则、规定进一步之法律后果的结果规则,以及规定它终止条件的终止规则。[13]在一种情况下,被消除的可能是一个具体的法律地位或具体的权利,因为相关制度中终止性规则所规定的条件成就了,例如一个具体的缔约因可撤销的条件出现而被撤销。这时,法律地位之消除并非是由于相关构成性规范被废止而造成的,它反而是适用相关规范(终止性规则)的结果,这不是我们这里所说的消除。在另一种情形中,相关构成性规范本身被废止了。假如如此,抽象的法律地位,例如通过合意来获得或转移特定物的法律可能(权能)就被消除了。这种抽象法律地位的消除才是我们所谈论的消除。在这种情况下,法律上对于契约制度的保护衍生出了一种不消除抽象法律地位——它涉及缔约人地位的成立、终止及其后果——的个人请求权。不消除法律地位请求权具有如下结构:

    (3)a有权请求b(国家)不得消除a的法律地位RP

    此时,消极行为请求权的对象的内容就是“b不得消除a的法律地位RP”。

    不消除法律地位的请求权还存在一个有趣的现象。前文已然表明,在法律地位的消除与相关规范的废止之间存在着一种概念上的对应关系。这反过来说明,存在一个法律地位就意味着存在一个相应的有效规范。公民要求国家不得消除其法律地位的权利,也就相当于要求国家不得废止特定规范的权利。不废止意味着让它有效。如果公民a拥有要求某个规范有效的权利,那么这一权利的性质(是积极行为请求权还是消极行为请求权)就取决于这个规范是否已经生效。如果规范尚未生效,那么要求它有效就意味着让它生效,也就是创制出这个规范,这时a拥有的就是一种积极行为请求权。如果这个规范已经生效,那么要求它有效就意味着,一方面,它的效力不得被终止,这时a拥有的是一种消极行为请求权;另一方面,它的效力要得到维系,此时a拥有的却是一种积极行为请求权。规范的效力不被终止和得到维系是规范不被废止的两种表现而已。因此,不消除法律地位的请求权已经隐含地涉入了积极行为请求权的领域了。

    2.积极行为请求权

    积极行为请求权可以被分为两类,即积极的事实行为请求权与积极的规范行为请求权,区分的依据依然在于两者的对象。

    积极的事实行为请求权的对象是一种事实行为。例如合同上缔约一方要求另一方按照约定转移标的物,侵权法上被侵权人要求侵权人进行损害赔偿,宪法上贫困人员要求国家提供最低生活保障,都属于这里的积极的事实行为请求权。对这类请求权的满足常常吻合某种法律形式,但这一点无损于它作为一种针对事实行为之请求权的性质。对于这种请求权而言,以何种法律形式来满足它是无关紧要的,决定性的只是,通过行为的实施,标的物被从一方当事人转移到了另一方当事人,被侵权人得到了来自侵权人的充分赔偿,贫困人员从国家那里获得了最低生活的保障。而这一点,正是区分积极的事实行为请求权与积极的规范行为请求权的标准。这类请求权的结构如下:

    (4)a有权请求b采取积极的事实行为Hf

    此时,积极行为请求权的对象的内容就是“b应当采取积极的事实行为Hf”。

    积极的规范行为请求权只在公法领域有意义,因为它的接收者b是特定的,即国家;它的对象G也是特定的,即制定法律规范的行为。例如,言论自由要求国家提供新闻自由、出版自由的制度保障,学术自由要求国家提供教授委员会、学术委员会等组织保障和大学自治的程序保障,人身自由、住宅自由等要求国家提供刑法上的保护。制度保障、组织与程序保障、法律保护都离不开制定相关规范的国家行为,公民对这种规范制定行为的请求权就是积极的规范行为请求权。这类请求权的结构如下:

    (5)a有权请求b(国家)采取积极的规范行为Hn

    此时,积极行为请求权的对象的内容就是“b应当采取积极的规范行为Hn”。

    在宪法上,上述两类积极行为请求权都可以被归为“受益权”的范畴。只是人们通常习惯于只将积极的事实行为请求权称为“受益权”。这种受益权的对象是事实的给付,即对公民在物质上、经济上的帮助,它原则上也可以由私人来提供,也可以被称为“狭义上的受益权”。但给付也可以是规范上的,即为保障公民之权利的实现而提供的法律制度、程序和服务。这种给付原则上不可以由私人提供,而只能由国家提供,公民相应的受益权可以被称为“广义上的受益权”。一个
经典的例证是宪法第43条第2款(该条规定了劳动者的休息权)。该款前半句“国家发展劳动者休息和休养的设施”规定的是狭义上的受益权,而后半句“(国家)规定职工的工作时间和休假制度”则属于广义上的受益权。

    最后,有必要将请求权的上述各个类别归纳为一个图表,以更清晰地展现请求权类型的体系:

    四、法律自由的结构与类型

    (一)法律自由的内部结构

    自由是一个最基本、也是争议最大的实践概念,在哲学争论和政治学争论中都是如此。这里面的一个重要原因在于,人们在谈论“自由”这个概念时,通常不仅是在描述某件事或状态,而更多是将某些感情性的意义要素添加了进去。这种感情性的意义要素能够与不同的描述性内容绑定在一起,从而发生促使听众去接受和分享言说者所隐藏在其中的评价的作用。因此,自由这个概念就具备了斯蒂芬森(Stevenson)所说的“劝服性定义”[14]的色彩。这也正是对这个概念一直争论不休的原因之一。所幸的是,本文无需深入到广泛的道德哲学、政治哲学、法哲学和社会哲学中去对自由的所有面向加以考察,而只需涉及一种特定的自由型式,即法律自由或者说一种法律上的基本地位。对法律自由之概念的探讨可以两种方式来进行:一种方式是从研究一般性的自由概念入手来理解法律自由,既然后者是前者的特殊型式,当然这是一种间接的路径;另一种方式是基于对法律允许这个对于自由而言具有构成性意义的概念的讨论来把握自由,这是一种更加直接的方式。

    第一种探讨方式将涉及“自由是什么”这个根本性的问题。囿于本文的主题,我们无需对这一问题加以讨论,而只需对另一个问题,即自由概念的基本结构进行分析。这个问题比起自由是什么更加容易得到回答,并且它也构成了对自由概念进行深入讨论的基础。要回答自由的结构问题,我们首先要将它与我们一般的权利对象进行区分。尽管依据语言习惯,我们常常说“某人拥有自由”,就像说某人拥有一辆车、一部手机那样,但自由显然不是像一辆车、一部手机那样的物理对象。自由情形中的“拥有”所表明的并非是某个人与某个对象之间的所有关系。自由是一种属性,是人、行为或社会所显现出来的一种属性。当然,这只是最粗浅的含义。当我们说某人拥有自由时,其前提是对于这个人而言不存在任何障碍、限制或阻力,这是自由最为经典和核心的意义。这说明,自由是某个人(自由的主体)与对自由的某个障碍之间的关系。但这依然不足以反映自由的所有构成要素。假如某个政府要阻止某人(a)参加竞选,它可以直接下命令禁止a参加竞选,它也可以通过别的方式来达成这个目的,例如冻结a的竞选资金、提高参选者的资格条件,或者一旦a参加竞选就解除他的公职,等等。像“a无法自由地参加竞选”这样的语句没有把握住以上不同的手段,而“a无法自由地使用竞选资金”则反过来只是表述出了一种手段,而没有充分描述出以上所有情形。只有一个涉及三方面要素的语句才能充分描述出自由的结构,即自由受到限制的人、他所面对的障碍、以及这种障碍或妨碍或阻碍的对象。因此,某人的具体自由在结构上呈现为一种三要素关系:自由的主体、自由的障碍与自由的对象。[4]在此基础上,其他的自由形态也可以被构造出来。比如,某人的自由就相当于他具体自由的总和,而某个社会的自由就是在这个社会中生活的所有人的自由的总和。

    就像请求权的对象那样,自由的对象指涉的也是行为。但关键的问题是,它究竟是一种单纯的行为还是行为的选择?这里涉及到了哲学上的积极自由与消极自由的区分。积极自由将自由的对象定位为一种行为。在积极自由者看来,自由意味着要做必然之事和理性之事,其典型代表是康德,他认为积极自由是纯粹理性自我实践的能力。而这种能力实现的条件是将每个人的行为都屈从于普遍法则,即“只依照这样的准则来行事,借此你也可以想要它成为一个普遍的法则。”[2]对于以单纯的行为为对象的自由概念而言,自由的障碍在于晦涩不明的观念、情感、感官、肉欲和错误的意识等。但是自由也可以不是诸如康德意义上的积极自由,而是一种行为的选择或者说消极自由。假如某人的选择自由不受干涉,那么他就在消极意义上拥有自由。消极自由并没有揭示出某个拥有消极自由之人应当做什么或在特定条件下该做什么,而只是表明了做某事的可能。法律自由往往表达就是这种可能,因为它涉及的总是对行为选择的法律保护。如果我们用a来代表自由的主体,用y来表示自由的障碍,用“做G或不做G”来表示行为选择即自由的对象,那么关于法律自由的一般化的表述语句具有如下形式:

    (1)a可以免于y来做G或不做G(a is free from y to do G or not to do G)

    需要注意的是,这一形式适用于所有的自由概念,只要其对象是一种行为选择而非单纯的行为(即消极自由)即可。所有不具备这种形式的语句最终都可以被转述为这种语句。法律上的自由(法律自由)表达的就是这样一种消极自由。但是,法律自由的特殊之处还在于,自由的障碍y在这里仅代表“特定的法律上的禁止”或者说“特定的法律禁令”,因为法律自由的障碍在概念上仅仅来自于法律本身的禁止。拥有法律自由去做某事意味着法律不会干预,没有义务不去做相应的行
为。[15]依照这一形式,(1)就可以被转述为:

    (2)a可免于某个法律禁令来做G或不做G(a is free from a legal ban to do G or not to do G)

    例如,宪法第35条(“公民有言论……的自由”)就可以被表述为“公民可免于某个法律禁令来发表言论或不发表言论”。免于法律上的禁止也就意味着不存在法律上的禁止,而不存在法律上的禁止则意味着法律上允许做某事。法律自由与允许概念之间的这种联系早已为许多学者所发现。因此,法律自由的概念能够用法律允许来定义。[15]而(2)就与如下语句就是等值的:

    (2)’法律允许a做G,也允许a不做G(It is a legal permission for a to do G,and it is a legal permission for a not to do G)

    如此,宪法第35条可被表述为“法律允许公民发表言论,也允许公民不发表言论”。从(2)到(2)’的转换是必然的,因为在其自由的障碍与自由的对象之间存在一种直接的分析性关系。法律上的禁止正好就是对自由之对象的禁止。例如禁止a参加竞选的禁令与a参加选举与不参加选举的行为选择之间,再如上例中禁止a发表言论的禁令与a发表言论或不发表言论的行为选择之间,都存在这种直接的关系。相反,对于非法律上的自由(事实自由)而言问题则要更加复杂,此时在自由的障碍与对象之间只存在一种经验性关系。例如冻结a的竞选资金、提高参选者的资格条件,或者解除a的公职这些事实障碍与a是否参加竞选之间并没有必然联系,只是从经验角度出发它们都可能妨碍a参加竞选,而没有直接禁止a参加竞选。它们对于某个具体个体的阻碍程度也因情形而异,例如对于a而言提高参选者资格条件可能是一个几乎无法跨越的障碍,而对于b而言他有意愿也有能力通过艰辛的努力去满足这些条件。因此这是两种不同的自由类型:a在法律上有行为选择的自由并不意味着他在事实上同时拥有去做或不做法律允许之事的可能,因为这还受到诸多事实条件的限制(如经济状况、个人能力、外部环境等等)。在此我们只考察法律自由。正是上述这种存在于自由的障碍与对象之间的分析性关系构成了法律自由的特性。而正是这一特性使我们有可能在借助于表达消极自由的一般公式之外,直接借助于允许的概念分析法律自由的概念。

    既然权利与允许在概念上可被视为是等同的,那么霍菲尔德所说的“特权”是否等同于“自由”的问题就被转换为了“特权是否等同于允许”的问题。恰恰在这里要说明的是,尽管我们对于自由的理解最初的确来自于霍菲尔德的特权概念,但霍菲尔德的“特权”概念并不足以穷尽法律自由的含义。前已述及,在霍菲尔德看来,特权仅仅是对义务的否定,因为在矛盾关系“b对于a没有义务”与“b对于a负有义务”中,特权与义务的内容是正相反对的。但这一界定过于模糊,因为它并没有区分:特权究竟是对积极义务的否定、对消极义务的否定,还是同时对积极义务与消极义务的否定?如果说积极义务是一种命令,消极义务是一种禁止的话,那么问题就在于:特权究竟是对命令的否定(=消极允许)、对禁止的否定(=积极允许),还是同时对命令与禁止的否定(消极允许+积极允许)?只有在第三种情形中,特权才可能与自由在逻辑上等同起来。但霍菲尔德并没有在第三种意义上来理解特权。他曾在同一本书中指出,我有参与某个活动的特权并不蕴含着我没有参与这项活动的义务。[6]例如,可能我有某个合同义务去做我同样有特权做的事情。因此,我有特权做某事必须与我有自由做某事(或者说,我可以任意做或不做某事)区分开来。因为“a有特权做G”只意味着对“a有义务不做G”的否定,而不意味着对“a有义务做G”的否定。换言之,“a有特权做G”与“a有义务做G”描述的是相容的事态,因为特权在逻辑上为积极义务所蕴含。相反,自由则意味着同时允许a做G以及不做G。因此,法律自由不同于特权,它可以也只能完全被还原为允许,它被界定为对同一个行为之作为与不作为的同时允许(积极允许加上消极允许),或者说,它是一种对某个行为既不加禁止也不予以要求的法律地位。[9]

    但是(2)’的表述依然不够完整。法律自由不仅意味着自由的拥有者与其对象(行为选择)之间的关系,同时也是自由的拥有者与其他特定人之间的关系,也就是说,它应当展现出特定主体间的关系。例如a可以相对于b自由地做某事,但相对于第三者c可能并非如此,反之亦然。为了表示出某个法律主体(自由的拥有者)相对于另一个法律主体(自由的相对者)拥有自由的法律地位,我们需要像请求权那样运用一种三要素关系来将自由的内部结构表述如下:

    (3)a相对于b可以做G,也可以不做G

    只是不要忘记,这一表述其实缺略了一个前提即“在法律上”,也就是说,a相对于b的这种行为选择是一种法律上的允许,而非事实上或其他规范性领域的允许。同时要说明的是,(3)表达的是只相对于一个法律主体的自由,例如用b来指代国家或者某个私人。也就是说,它只是针对一个特定的b而言的。但自由也可以是针对所有法律主体的,例如某个法律体系中的所有人。但很容易发现,这种自由其实就是所有的自由关系的集合,我们可以用一个个具体的个体名称来替代b并将它们合在一起,就构成了这种自由。因此,b既可以指代特定个体,也可以指代所有人,我们称前者为“主体相对的自由”,称后者为“主体绝对的自由”。此外,G也既可以是相对于特定对象的或者不特定对象的。当a相对于b至少被允许实施一个行为(作为与不作为)时,他相对于b就拥有一种“对象相对的自由”;而当a相对于b被允许实施所有行为(作为与不作为)时,他相对于b就拥有一种“对象绝对的自由”。因此,(3)构成了法律自由的基本内部结构。所有表达法律自由的语句最终都可以被转化为这种形式。

    (二)法律自由的外部结构

    在此基础上,我们可以勾勒出法律自由的外部结构。首先,我们可以仿照图6来呈现出“自由”与“义务”两者的逻辑关系图。自由由“a相对于b可以做G”与“a相对于b可以不做G”两部分构成。“a相对于b可以做G”与“a相对于b可以不做G”是内部否定关系,也即是反对关系。由于“a相对于b可以做G”与“a没有义务对b不做G”是等值的,因此,它与“a有义务对b不做G”存在矛盾关系;同理,“a相对于b可以不做G”与“a没有义务对b做G”是等值的,因此,它与“a有义务对b做G”存在矛盾关系。同时,“a有义务对b做G”与“a有义务对b不做G”也是内部否定关系,基于在下图7中的位置,它们被叫做下反对关系。因此,基于道义方阵图,它们的关系如下:

    其次,我们发现,在“自由”与“无权利”之间存在相关关系。“a相对于b可以做G”等值于“b无权请求a不做G”;“a相对于b可以不做G”等值于“b无权请求a做G”。而“b无权请求a不做G”与“b有权请求a不做G”存在矛盾关系,“b无权请求a做G”与“b有权请求a做G”也存在矛盾关系。因此,我们可以仿照图5,将它们之间的关系绘图如下:

    可见,法律自由与请求权一样是一个“法律关系的整体”,图7与图8合起来表达出了这个整体,这两张图的每一个位置所表达的法律地位都存在着等值关系。同时也可以发现,图7与图6、图8与图5之间存在着对应关系。尽管图中每个位置所放置的法律地位并不相同,但是每张图中各个法律地位的关系却具有结构上的同构性。说得再明白些,图7其实是对图6的颠倒,而图8则是
对图5的颠倒。这也说明,权利的两个部分,即请求权与自由在外部结构上存在紧密的逻辑关联。

    (三)法律自由的类型

    法律自由内部同样存在着各种不同类型的自由。在此,我们需要区分弱自由与强自由。

    1.弱自由

    弱自由完全等同于上述意义上的消极自由。拥有弱自由的人,既可以做某个行为(作为),也可以不做某个行为(不作为)。中国学界往往在这种法律自由的意义上来理解“权利”一词。而在探讨法律上的行为模式时,也往往将表达选择自由的行为模式称为“可为”模式或者“权利行为模式”,以与表达不可选择的义务行为模式(“应为”与“勿为”)相对。[16]需要强调的是,消极自由意义上的法律自由不简单地等同于作为或者不作为,而是两者的合取,因为通过考察图7可以发现,“a相对于b可以做G”可以与要求做“a有义务对b做G”并存,因为后者蕴含着前者,因而仅仅允许某种作为并不足以证立法律自由;而“a相对于b可以不做G”与“a有义务对b不做G”也可以同时并存,因为后者同样蕴含着前者,因而仅仅允许某种不作为同样不足以证立法律自由。例如要求公民纳税自然同时意味着允许公民纳税,禁止国家干涉私人活动自然同时意味着国家可以不干涉私人活动。

    通过比较(3)和图6可以发现,弱自由不外乎是对相应的命令(积极义务)与禁止(消极义务)的否定。因此,除了“a相对于b可以做G,也可以不做G”,我们也可以用“a既无义务对b做G,也无义务对b不做G”来表示弱自由,它们的逻辑地位是一样的。这说明,一方面,引入弱自由的概念并不意味着引入一个独立于义务的范畴。至于允许与义务何者更具有根本性我们在前文中已做过探讨,但无论如何,这两者在逻辑上是不分彼此的。弱自由的概念具有一种中立性,也就是说,对于弱自由而言,我们是将它视为对应当的否定,还是将应当视为是对它的否定,这没有什么差别。另一方面,弱自由也没有暗含这样的权利,即法律主体运用这种自由(或实施被允许的行为时)时不受妨碍。假如我遭到攻击并运用我自卫的“自由”,其他人可能会通过运用“对攻”或以我无法对抗的方式来干涉我对自卫自由的运用。显然这是不被允许的干涉形式。但他人之所以有不采取这些干涉形式的义务,并不是因为我拥有自卫的自由,而是基于我对于他人的请求,即他们不能对我做某些事(例如伤害我的身体)。而这些权利是独立于我在上述情形中所拥有的自卫的自由的。当然,有人会认为,弱自由可能会蕴含一种“概括性义务”(blanket obligation),它可以被粗略地描述为“不干涉法律主体运用其自由的义务”。假如如此,就意味着无人可被允许介入任何会对我运用自由造成干涉的活动。这种主张无疑太强,即使这是可能的,它也不是从我享有弱自由这一事实本身推断出来的,而只能从某个享有自由的主体所处的特定情境中推断出来。[17]享有自由的主体对于其他法律主体所主张的这种权利是请求权,它从根本上区别于积极允许与消极允许的结合。一旦附加上这种权利,弱自由就转变成为强自由。

    2.强自由

    弱自由这种法律地位并不包含对自由及请求权的保障,但弱法律自由绝非意味着是不受保护的。例如在宪法层面上,如果普通法规范禁止或要求宪法规范所允许做与不做的事情,前者就将因违宪而无效。例如我国宪法第32条第2款规定,中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。这个条款授予因政治原因要求避难的外国人以“受庇护的权利”。这一权利就是我们所说的弱自由,因为它并没有赋予符合条件的外国人一种相对于中国或中国政府的受庇护请求权。但另一方面,给予受庇护的权利也是宪法明文允许的,如果一个普通法规范对此加以禁止(或以限制的方式变相禁止),那么就有了违宪的嫌疑,特定的法律机关(如全国人大常委会)就有权加以撤销。因此,宪法上有关弱自由的规定意义显著,它能为下位阶的规范设定限制。当然,很多时候,对自由的保护并不仅限于此。宪法上的许多作为基本权利的自由就由一系列请求权以及确保基本权利主体能采取被允许之行为的客观规范构成。如果某个自由与这类请求权联系在一起,它就是一种强自由。

    强自由的结构可以借用一个简单的例子来得到说明。假设现在有两个商家a与b经营同类商品,无论是a还是b都有赢得c作为买家的自由。但a和b都没有相对于对方的这样一种请求权,即他方不得通过各种各样的行为(如通过提供更加物美价廉的商品)来挫败自己赢得c的努力。尽管如此,他们在运用各自的自由时并不是不受保护的。例如b就不能用这样的手段来阻碍a,即将a杀死、贿赂a的上级或采取其他不正当的竞争手段。每种强自由在或多或少的程度上都有一个受保护范围。这种受保护范围不同于对自由之内容无涉的保护。内容无涉的保护不涉及具体的保护手段,只涉及对一般性的保护陈述。比如a对于b有这样一种请求权,即后者不能妨碍他赢得c作为买家,此时就是一种内容无涉的保护。完全借由被保护范围来保护的自由是间接被保护的强自由,而借由内容无涉的保护的是直接被保护的强自由。

    以宪法上的自由为例。每种作为基本权利的自由都是一种与国家相关的自由。而每种与国家相关的自由都至少受到内容无涉之请求权的保护,即国家不得阻止自由的主体去做或不做宪法上允许之事。可见,这种类型的强自由是弱自由与不阻止行为请求权的结合。此不阻止请求权是一种对消极行为的请求权。对消极行为的请求权与对这一行为的禁止相关。通过禁止的保护可被称为“消极保护”,防御权就是此种对自由进行消极保护的请求权。结合了弱自由与消极保护请求权的强自由就是通常我们说的消极自由权。例如在我国宪法上,作为消极自由权的“宗教信仰自由”既意味着公民可以信仰或不信仰宗教(第36条第1款),也意味着国家不得强制公民信仰或不信仰宗教(第36条第2款)。由于弱自由被表示为“a相对于b可以做G,也可以不做G”,而消极保护请求权可以被表述为“a有权请求b不得阻碍a做或不做G”,因此消极自由权就具有如下结构:

    (1)a相对于b可以做G也可以不做G,并且a有权请求b不得阻碍a做或不做G

    相反,法律自由与一种积极行为请求权的结合就构成对自由的积极保护。如果积极保护涉及的是一种积极的规范行为请求权(广义上的受益权),如国家通过法律规范来保护自由主体免遭他人的侵害,那么这种积极保护不会有太大问题。但如果涉及的是一种积极的事实行为请求权(狭义上的受益权),如要求国家提供最低生活保障,那么就可能会有疑问。这种请求权能否被认为是基于对自由的保护?无论如何,在两种情形中都存在一种结构一致性,即对于自由的主体而言,于其被允许、因而是法律上可能之事,在事实上也应当是可能的,因为一般来说,我们也可以将自由与狭义受益权(后者使得可选之事在事实上有可能实现)的结合称为是对自由的保护。因此,结合了弱自由与积极保护请求权的强自由可被相应称为积极自由权。例如在我国宪法上,作为积极自由权的“宗教信仰自由”既意味着公民可以信仰宗教和不信仰宗教(第36条第1款),也意味着国家保护正常的宗教活动(第36条第3款)(至于是通过规范行为还是/以及事实行为来保护则属于宪法解释问题)。由于积极保护请求权可以被表述为“a有权请求b采取积极的事实行为Hf以及积极的规范行为Hn”,因此积极自由权就具有如下结构:

    (2)a相对于b可以做G也可以不做G,并且a有权请求b采取积极的事实行为Hf以及积极的规范行为Hn

    强自由是消极自由权与积极自由权的统一。因此,强自由或者说自由权在结构上要么是弱自由与消极保护请求权的结合,要么是弱自由与积极保护请求权的结合。结合上文所讲的弱自由,我们可以将法律自由的类型体系展现如下:

    (四)部分还原命题

    自由能否被还原为请求权的问题在论述强自由(自由权)的构成时已经同步得到了解决。如果我们所讲的“自由”仅仅是一种弱自由,即积极允许与消极允许的结合,那么它表达出的不外乎是一种不存在对被允许之行为之禁止和命令的地位,这种地位与请求权在法律上是两种不同的地位。a相对于b拥有做G的自由并不意味着a拥有请求b不干涉a做G(或请求b协助a做G)的权利。反之,a有权请求b不干涉a做G(或请求b协助a做G)也不意味着a就一定对于b拥有做G的自由。某人可以拥有免于被干涉实施某个他不能随意实施的行为(对他而言此行为可能是义务)的权利。相反,某人也可以随意实施某个行为,即使他无权被免于阻碍他成功实施此行为的各种障碍的干扰。后者如不同商家都拥有针对特定顾客的竞争自由并不意味着它们都彼此拥有请求不得妨碍其赢得顾客的权利(除非竞争对手的行为构成不正当竞争或其他违法情形,但这种请求权并非来自于竞争自由本身)。前者如剩余地产权人(Remainder person)有权请求侵入者远离他的土地,但他并不因此必然享有使用这块土地的自由。总之,请求权与弱自由之间缺乏任何蕴含关系。相反,如果我们所讲的是一种强自由,那么它表达的不仅是一种不存在对被允许之行为之禁止和命令的地位,而且这种地位得到了消极或/与积极的保护。这两个方面对于强自由而言都是不可或缺的:弱自由的地位尽管本身无法产生相应的请求权,但它是保护针对的对象;消极保护与积极保护则是对弱自由进行强化的手段。而恰恰是这两种手段在性质上属于消极行为请求权或者积极行为请求权。因而从内容上看,强自由可以被部分还原为请求权。这就是我们说的部分还原命题。

    五、结语

    本文的研究表明,从逻辑分析的角度而言,广义的法律权利包括请求权与法律自由两部分。其中请求权属于狭义的法律权利,它又包括三种消极行为请求权与二种积极行为请求权。而法律自由则可以分为弱自由与强自由两种类型,其中强自由在逻辑上可以被还原为弱自由与特定消极请求权或积极请求权的结合。所以,广义的法律权利是请求权与弱自由这两部分的结合。权利的这两个部分拥有各自不同的内部结构,却在外部结构上形成了对应关系。这一切都说明,请求权与弱自由在权利的整个地位体系中处于规范性联结关系之中。因此,权利在结构上构成了一个逻辑整体。当代德国法学家普珀(Puppe)不无正确地指出,法律人不能没有逻辑,但可以没有逻辑公式。[18]作为一种学术研究,本文的努力正在于在尽量不运用公式的前提下对于“权利的结构和类型”进行逻辑说明。逻辑是一种分析工具,它虽然有助于我们对相关概念和问题进行清晰的剖析与论证,但毕竟只是一种必要而不充分的手段。就此而言,对于权利的结构与类型的逻辑分析只是构成了权利问题研究的一个起点,大量复杂的问题依然有待于我们的深入探讨。

 

 


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来源:《法制与社会发展》2014年第3期

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