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论公司发起人的出资补缴责任


——兼评<公司法解释三>第13条
发布时间:2014年8月27日 石冠彬 江海 点击次数:6320

[摘 要]:
第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议在2013年12月28日通过的《中华人民共和国公司法》修正案在公司出资问题上确立了授权资本制,但公司发起人未尽出资义务的出资补缴责任仍然存在。公司发起人未尽出资义务包含形式未出资和实质未出资两种基本形态,抽逃出资不属于未尽出资义务。未尽出资义务发起人的出资补缴责任兼具违约责任和资本充实责任的双重责任属性,但不属于对公司违约。发起人之间具有合伙性质,彼此互负守约义务和担保义务,当有发起人违反出资义务时,不论是形式未出资还是实质未出资,也不论公司类型,违约方均应向守约方承担违约责任,全体发起人需承担连带的出资补缴责任。现行司法规则规定发起人在公司资不抵债时对公司债权人承担连带补缴出资责任,这并不排斥债权人对发起人行使合同法规定的代位权。
[关键词]:
公司法 出资补缴责任 资本充实责任 违约责任

    第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议在2013年12月28日通过了《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的修正案,从而在公司出资问题上确立了授权资本制。[1]换言之,也即国家对公司设立时的出资问题原则上不再进行最低注册资本、是否实缴出资等方面的强行监管,而是赋予了股东以公司章程形式自主约定各自的认缴出资额、出资方式、出资期限方面的权利。[2]此次注册资本缴纳制度的立法观念变更的实质在于贯彻以建立现代企业制度为核心的彰显自治的公司法理论。但这并不否认公司股东需依法、依章程规定履行出资义务。发起人的出资补缴责任即有公司设立股东违反了出资义务时,未尽出资义务的设立股东及其他已足额缴纳出资的公司设立股东所应当依法承担的法律责任。是故,发起人出资补缴责任仍然是公司法理论中一个极为重要的问题,也是司法实务亟待解决的常见问题。发起人违反出资义务分为形式未出资和实质未出资两种基本形态,前者指发起人在客观上根本没有按约出资的行为或仅有部分出资行为,后者指发起人虽在形式上已足额出资但其非货币出资评估价格高于实际价值。也即论者所言的“狭义上的股东出资瑕疵”,[3]而不包含本质上属于对公司财产侵犯的抽逃出资行为在内。[4]有鉴于此,笔者拟在对现行《公司法》及其司法解释关于发起人违反出资义务所产生的法律后果的若干法律规则进行解读的基础上,对发起人出资补缴责任的属性、发起人之间相互担保出资这一原理如何在实践中得到运用以及公司债权人在公司发起人尚未履行完毕出资义务情形下如何向发起人主张债权请求权等问题作一番探讨,以期对我国公司法的理论和实践有所助益。

    一、问题的提出

    黄某、张某、季某在2008年11月10日设立注册资本为50万元的上海芭芭拉娱乐有限公司,其中黄某、季某认缴出资额17.5万元并都仅实际缴纳出资3.5万元,张某认缴出资15万元、实际缴纳出资3万元。公司设立后,在与上海铭亭贸易有限公司的合作过程中欠下总计23.11万元债务且未加以清偿。上海铭亭贸易有限公司将上海芭芭拉娱乐有限公司和股东季某、张某一并起诉至上海市松江区人民法院,主张股东季某、张某应当在未尽出资本息范围内对上海芭芭拉娱乐有限公司的债务承担连带清偿责任。上海市松江区人民法院一审判决书认定上述两股东应当在各自未尽出资义务的本息范围内对上海芭芭拉娱乐有限公司的债务承担补充赔偿责任。后因股东季某不服上述判决提起上诉,主张自己已经实际缴纳所认购的出资额17.5万元乃为了给公司垫资从事相关前期筹备工作从而在工商验资中仅记载了3.5万元,并提供了由上海芭芭拉娱乐有限公司出具的出资证明文件。上海市第一中级人民法院根据《公司法》第29条“股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的规定判决季某并未履行出资义务,从而维持了一审判决。[5]

    若从法律适用视角而言,上述裁判结果可视为是对有限责任公司发起人在“形式未出资”情形下的出资补缴责任规则的简单应用。[6]但若加以深入分析,笔者认为有诸多与实践紧密相关的理论难题需要解决:第一,有限责任公司与股份公司的发起人出资补缴责任是否应当有区别?《公司法》根据两类公司分别设计了不同的出资补缴责任,最高人民法院先后通过司法解释将两类公司的规则加以整合是否符合法理?第二,发起人未尽出资义务情形下的出资补缴责任是否应根据形式未出资和实质未出资而予以区分?《公司法》及相关司法解释既然规定发起人应当不区分公司类型、不区分未尽出资义务的具体情形而对公司予以连带补缴出资,那么《公司法》不论有限责任公司还是股份公司均仍将发起人出资违约责任规定在“形式未出资”的情形中的规则是否应通过法律解释学的方法扩大适用于“实质未出资”的情形?第三,现行司法规则将请求发起人承担出资补缴责任的权利主体规定为公司以及股东的法理依据何在?请求未尽出资义务发起人补缴出资的股东的请求权基础应否根据股东的类别予以区分,也即发起人股东和公司成立后加入公司的股东有权请求发起人补缴出资的法理是否有所差别?第四,发起人未尽出资义务情况下所需承担的出资违约责任的违约对象究竟是公司还是其他发起人?亦即发起人未履行章程规定的出资义务,究竟是属于对其他发起人的违约行为还是对公司的违约行为?第五,现行司法规则先后均肯定公司债权人有权请求全体发起人在公司的认缴资本与实缴资本的差额范围内(后司法解释将此扩大至差额的本息范围内)承担补充性的连带偿债责任,其法理依据何在?该司法解释与之前一些地方法院直接认定发起人在未尽出资义务范围内与公司承担连带责任究竟何者更为合理?债权人的这一请求权是否属于公司法中债权人特殊的代位权,是否应当肯定公司债权人的这一补充性连带责任请求权与合同法规定的债权人代位权在司法实务中并行不悖?

    二、发起人出资补缴责任的现行规则解读

    要解决上述问题,必须首先对我国现行法律体系中的发起人出资补缴责任规则加以解读。对发起人未尽出资义务所能引起的法律问题,《公司法》第28、30条对有限责任公司发起人形式未出资和实质未出资问题做了规定,《公司法》第83、93条则对股份有限公司发起人未尽出资义务的法律责任做了规定。[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释二》)第22条对公司清算时尚有股东未缴纳出资的情形下债权人如何维护自己的权益做了规定,该规则自然适用于未尽出资义务的发起人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)第13条则对有发起人未尽出资义务时全体发起人如何承担出资责任以及债权人如何要求发起人在出资差额的本息范围内主张债权做了规定,《公司法解释三》第13条在一定程度上可视为是对《公司法》第28、30、83、93条的整合与完善。

    就有限责任公司而言,《公司法》第28条第1、2款分别规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续”;“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。《公司法》第30条同时规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”概言之,《公司法》第28条确立了有限责任公司发起人不按章程在形式上足额出资则应当对其他已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任;而其第30条针对发起人实质未出资的情形确立了全体发起人的连带补缴出资责任。显然,这就产生了一个疑问,即这两个针对形式未出资和实质未出资的条文是否可以互相类推适用。换言之,在有限责任公司中,全体发起人在形式未出资情形下是否应当就未出资部分承担连带补缴出资的责任,在实质未出资情形下违反出资义务的发起人是否应当向已按章程足额缴纳出资的发起人承担违约责任?要回答上述问题,必然涉及以下理论问题:第一,未尽出资义务的发起人的补缴出资责任在法律上应当如何定性,属于哪种责任形态?这事关未尽出资义务发起人是否承担违约责任、对谁承担的理论难题。第二,《公司法》第28条第2款规定的未尽出资义务的公司发起人应当向已按期足额缴纳出资的发起人承担违约责任是否符合公司法基本原理。第三,发起人之间的内部关系是什么,公司发起人形式未出资与实质未出资在责任形态上是否存在根本的区别?与之紧密相关的问题就是《公司法》第30条为何能在实质未出资的情形下要求足额出资的发起人与未尽出资义务发起人承担连带的补缴出资责任,却没有规定形式未出资情况下发起人也有这个连带补缴义务。

    就股份公司而言,《公司法》第83条第1、2款规定了与《公司法》第28条(有限责任公司)相同的违约责任规则:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任”。但是,对发起人何时应当连带补缴出资这一问题,《公司法》第93条第1款所规定的股份公司规则不同于《公司法》第30条所规定的有限责任公司规则,《公司法》第93条第1款对股份公司形式不出资的情形也进行了规定:“股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任”。《公司法》第93条第2款则设计了同《公司法》第30条对有限责任公司发起人实质不出资一致的责任处理规则:“股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。”简言之,在股份公司中,不论发起人是存在形式未出资还是实质未出资的情况,已经足额缴纳出资的发起人与未尽出资义务的发起人应当承担连带补缴责任。

    通过上述对两类公司出资补缴责任现行规则的解读,加以比较分析,则需要回答以下问题:第一,形式未出资发起人的违约责任规则在实质未出资时是否适用,也即在公司成立后若发现发起人“作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的”,以该非货币财产出资的发起人是否应当对其余足额缴纳出资的发起人承担违约责任?第二,《公司法》何以在形式未出资和实质未出资两种情况下在发起人连带补缴责任问题上根据公司形式的不同加以区分,即为何有限责任公司中的连带补缴义务仅限于实质未出资的情形,而股份公司则适用于任一发起人未尽出资义务的情形,股份公司的这一规则是否可以类推适用于有限责任公司?[8]

    对于前述“发起人之间何时应当承担违约责任”的问题,在我国现行的公司立法中,仍仅有《公司法》第28、83条做了规定,并无相关法律条文或者司法规则对此予以回应。但是,对上述提出的发起人承担连带补缴出资义务的问题,《公司法解释二》第22条第2款针对公司解散时资不抵债的情形做出了规定,“公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持”。借助法律解释方法,笔者认为根据这个规则的背后法理,可以得出如下的结论:“当有发起人存在未尽出资义务情况时,已经足额缴纳出资的发起人与未尽出资义务的发起人应当承担连带补足责任,且与公司的形式是有限责任公司还是股份公司是无关的”。上述解释结论在《公司法解释三》中得到了肯定,《公司法解释三》第13条前三款分别规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持”;“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持”;“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿”。概言之,《公司法解释三》认为在公司资不抵债的情况下,公司债权人有权请求全体发起人在未尽出资数额的本息范围内承担补充性连带责任,[9]且不区分有限责任公司和股份公司,这相当于是对《公司法解释二》第22条相应司法规则的再次确认,并将连带补缴出资责任的范围扩大到了未尽出资义务部分的孳息。此外,《公司法解释三》认为全体发起人需要对不足的出资部分承担不真正连带责任,这相当于最高人民法院把《公司法》第93条对股份公司的规定类推适用到了有限责任公司。[10]若对《公司法解释三》第13条前三款所确立的司法规则的理论渊源和应当如何适用进行深入探究,则需要回答以下问题:第一,发起人的出资补缴责任在法律上究竟属于何种性质,这关系到股东行使追缴出资请求权究竟是属于股东代表之诉还是股东行使本即属于其自身诉权的理论问题,这个问题对司法实务部门准确适用《公司法解释三》至关重要。第二,公司债权人有权要求全体发起人在出资差额范围内承担补充性连带责任,这种公司债权人向发起人行使出资追缴请求权在法律上应当怎么定性,是否属于债权保全制度意义上的代位权,如果不是,是否应当肯定债权人在符合债法理论上的行使代位权的构成要件时仍然享有该项债权保全请求权。第三,债权人行使追缴出资请求权在程序法规则上是否可以直接将发起人作为共同被告,如果债权人放弃了针对特定发起人追偿的权利则又将发生什么法律后果。

    综上所述,对发起人未尽出资义务的现行法律规则可以概述如下:第一,肯定未尽出资义务的发起人与其余发起人应当承担连带的出资补缴责任,这一规则并不因公司形式的不同而有所区别,且公司及公司股东均享有追缴出资的请求权。与之相关的理论问题是未尽出资义务的发起人与其余发起人连带承担出资补缴责任的理论基础是什么,司法解释将两类公司的补缴责任等同处理是否合理。第二,《公司法》只确立了发起人形式不出资情形下需要对足额履行出资义务的发起人承担违约责任,对实质未出资未予以明文规定,相关司法解释也未涉及。与之相关的问题是发起人需要承担的出资补缴责任的责任性质究竟是什么,发起人违反出资义务时,其余发起人是否有权要求其承担违约责任。第三,债权人在公司不足以偿债的情况下对发起人享有出资差额本息范围内的债权请求权。与之相关的问题是公司债权人在公司资不抵债情形下向发起人追究出资填补责任的请求权与债权保全制度意义上的代位权是什么关系,债权人的这项权利有什么特殊的实体法规则,在程序法上应当如何实施?针对上述设问,笔者将在下面的论述中予以正面回应。

    三、未尽出资义务发起人的出资补缴责任

    要解决上述发起人出资补缴责任问题,首先必须准确界定出资补缴责任的责任属性,只有对发起人出资补缴责任进行准确的定性方能确定出资补缴请求权的主体。诚如有学者所言:“出资是股东对公司的基本义务,也是形成公司财产的基础。”[11]根据《公司法》及其司法解释的相关规定未尽出资义务的发起人理应承担出资补缴责任,且学界对股东的这种出资补缴责任属于债的关系已经达成共识,其分歧点仅在于这种债的请求权基础是什么。[12]关于违反出资义务发起人的出资补缴责任的性质,理论界可谓是众说纷纭。有人认为,“出资是依照公司法和公司章程以及公司设立协议向公司交付财产的行为,违反出资义务的行为,在公司成立之前,属合同法上的违约行为,已足额交纳出资的股东可就其自身遭受的损失向未交纳出资的股东请求赔偿。在公司成立之后,则属公司法上的违法行为和损害公司利益的侵权行为,公司将有权向该股东及其他发起人股东要求履行出资义务或填补出资,并承担相应的赔偿责任”。[13]有论者主张“股东承担的出资义务,是股东依照约定或者公司法规定承担的特殊合同义务”,[14]也即“股东出资不实而承担的补缴差额责任在性质上应当属于出资违约责任”。[15]此外,还有学者主张出资补缴责任属于一种特殊的民事责任,[16]也即“出资责任不是契约之债,而是法定之债”;[17]更有观点认为这种责任兼具违约责任和侵权责任的性质。

    笔者认为,要判断未尽出资义务发起人的出资补缴责任的法律性质,必须首先明确发起人作为设立股东的出资义务的性质。诚如有论者所言,股东的出资义务具有双重属性,既具有合同义务的契约性,又具有法律义务的法定性,从而否定了股东违反出资义务具有侵权的属性。[18]对此,笔者深表赞同,因为发起人违反出资义务虽然会造成公司资本的不充实,但并不侵害公司财产权,在股东出资义务履行之前,公司尚未取得发起人对应出资部分财产的所有权,在公司尚未取得所有权等权益的情况下,认为发起人违反出资义务属于对公司财产权的侵犯乃“无本之木”。[19]就发起人的出资补缴责任具有法定责任属性这一点而言,笔者认同“股东承担的填补责任,从性质而言是一种资本充实责任,其法理基础是基于履行出资义务,补充差额后该责任即可免责,不承担重复补足差额的责任”[20]的观点。此外,笔者认为资本充实责任[21]可以从以下几个方面加以阐释:第一,“资本充实责任适用于对公司出资人或发起人出资责任的追究,它既要求出资人或发起人对自己违反出资义务的行为承担出资责任,又要求其对公司资本的充实相互承担出资担保责任”,[23]其内涵不应当仅限于公司发起人互相担保他人出资。[24]第二,“在大陆法系公司法上,瑕疵出资股东的资本充实责任源于资本充实原则的要求,即要求公司资本与公司资产保持一致,以维护债权人的利益”;[25]由此可知,基于维护债权人利益的这一宗旨,资本充实责任理应包含未尽出资义务发起人的出资补缴责任在内。第三,从资本充实责任这个学术用语的渊源而言,其源于日本,而在日本,学界通说认为资本充实责任是公司法上规定的一项特别的责任,是对公司法相关当事人基于保护债权人权益所需承担的责任的统称。[26]概言之,公司法理论上的资本充实责任宗旨在于确保公司注册资本的到位以维护可能存在的公司债权人的权益,因此,将公司发起人违反出资义务所需承担的出资补缴责任排除在资本充实责任之外是不合适的,也即未尽出资义务发起人的出资补缴责任具有资本充实责任的这一法定责任的属性。诚如有学者所言:“现代各国公司法理论也均认为股东出资义务属于一种契约义务,股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”[27]笔者认同发起人出资补缴责任具有债的属性,虽然有论者认为“现代公司法理论一般认为公司章程属于公司根据法律赋予的权利而制定的规范公司内部组织及活动的自治规则(自治法说),并非股东之间所订立的契约”,[28]但诚如朱慈蕴教授所言,“从公司章程的性质来看无论是自治法说还是契约说,都承认公司章程的契约性”,[29]而“公司章程的现代契约性使得违反公司章程的行为应是一种违约责任,违反出资义务的股东应对自己的违约行为承担违约责任”。[30]

    在肯定发起人出资补缴责任兼具法定责任和出资违约责任的属性后,现在需要回答的问题是发起人的这种出资补缴责任在违约层面指的是对公司的违约还是对其余足额缴纳出资的发起人的违约。对此,有论者曾言:“我国公司法有关股东违约责任的规定存在一些逻辑上的混乱,这使得股东违约责任的理解出现了一些不同。这些不同的根源在于对公司章程性质的认识不清晰”。[31]笔者认为发起人的出资补缴责任属于对足额缴纳出资发起人的违约责任,且属于违反发起人之间在公司设立登记前为即将出现的“法律上的主体”设定权利的契约,这种责任并不属于发起人对公司的违约责任。学界对于“发起人补缴出资责任属于对谁的违约”的问题有一种很有影响力的观点:即通过认定公司章程对公司与股东之间有约束力的性质,从而认为在公司登记成立后,不履行出资义务的股东若违反出资义务,属于对公司的违约,其无须向已足额缴纳出资的股东承担违约责任,而应当直接向公司承担违约责任。持这种观点的论者一般同时认为未尽出资义务的发起人对其余发起人承担违约责任仅限于“出资义务不履行导致公司不成立、解散或公司被撤销时”的情形。[32]例如,朱慈蕴教授指出,股东出资义务兼具合同义务和法定义务的特征,并从公司设立协议、公司章程的性质、公司的法人社团性特征等视角加以分析,指出“要求违反出资义务的股东向公司承担违约责任,符合公司设立协议的目的性特征和公司章程的自治法特征,同时也是维护公司独立法人地位所必需的”,并强烈质疑2005年《公司法》第28、84条[33]关于股东违反出资义务应当向其他股东承担违约责任的规定的合理性。[34]李新天教授也认为:“出资义务是发起人、股东基于公司章程的规定而产生的一项私法义务,当违反出资义务时,可以类推适用合同法上的违约责任;出资义务是发起人、股东应当向公司履行的一项义务,在公司存续期间,瑕疵出资股东应当向公司承担相应的责任,而不是向其他守约股东承担违约责任。”[35]对此,笔者实难认同,理由如下:第一,若股东属于公司增资时的股东,则该股东的出资义务乃属于股东对公司的契约责任自然无疑问,[36]但对发起人而言,公司发起人与公司之间并不存在所谓的“约”,诚如有论者所述,“根据合同法的一般原理,所谓协议最起码必有两方当事人方能成立,但正在创办或设立中的公司,毕竟不是具备法人资格之主体”,[37]况且,发起人协议[38]或公司章程的签署主体是公司的发起人而非公司。上述论者不区分股东属于公司设立时的股东还是公司设立后通过受让或认购增资额而成为股东的情形,一概认定在公司成立后股东违反出资义务则属于对公司的违约行为,未免以偏概全。诚如叶林教授所言:“在原则上,公司欠缴出资,应视为对股东违反了与公司达成的协议。唯有在设立有限责任公司或者发起设立股份有限公司时,投资者或者发起人欠缴出资的,同时违反了公司章程或者发起人协议,欠缴出资的股东除了要向公司承担责任外,还应向其他股东或者发起人承担违约责任。”[39]第二,发起人之间共同签订的公司章程是公司成立的基础所在,在公司设立后,公司并无权选择是否接受特定的发起人,公司对发起人作为公司股东具有法定的承受义务,是故,笔者认为发起人协议与公司章程所确定的股东权利义务只要不违反法律的强制性规定,发起人即应当守约,且属于发起人之间的合约,公司章程虽然具有自治规则的性质,但仍不能否认其属于发起人之间的协议的这一原始属性。

    综上所述,笔者将未尽出资义务发起人的出资补缴责任认定为兼具资本充实责任和违约责任的性质的法律责任。换言之,“发起人负有及时、足额缴纳出资的义务,并就其出资财产对公司负有出资财产质量瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任。发起人出资存在瑕疵的,除了对及时、足额出资的守约发起人承担违约责任外,尚对公司承担资本充实责任,即补缴出资并承担相应的赔偿责任(如同期银行贷款利息)”。[40]也正是因为未尽出资义务的发起人的出资补缴责任具有法定责任的性质,所以即使未尽出资义务的发起人将股权转让给他人,其瑕疵出资填补责任也并不因此转移或者消灭,这是由公司资本充实原则决定的。[41]

    而在《公司法解释三》颁布之前,对于追缴出资请求权主体是否包含股东的争论多集中在股东是否可依股东代表之诉代为行使追缴未尽出资义务发起人的出资的权利,有观点认为追缴发起人补缴出资的主体只能是公司而不能是公司的股东,[42]有论者则主张“公司股东亦有权以公司名义诉请欠缴出资者承担补足责任”,[43]司法实务倾向于公司和公司股东均有权追缴出资。结合上述对未尽出资义务发起人的出资补缴责任性质的认定,笔者认为,《公司法解释三》第13条第1款中规定的公司有权针对发起人行使追缴出资请求权,乃是源于公司的资本充实责任理论,亦即这属于发起人对公司的法定责任;而公司股东行使追缴出资请求权的性质需要分情况讨论,如果该股东也是公司设立时的发起人,其行使追缴请求权即可以基于股东代表诉讼的原理,也可以基于发起人协议或公司章程而对未尽出资义务的发起人行使违约请求权,但若股东身份是在公司增加注册资本或者通过受让股权才取得的,则其向未缴足出资发起人追缴出资的请求权只能是基于股东代表诉讼。

    除上述的出资补缴责任外,现代公司法理论一般认为“失权程序”和损害赔偿等责任承担方式共同构成了未尽出资义务发起人所需要承担的违约责任。[44]对于“失权程序”,大多数国家的公司法都规定,对于怠于履行出资义务的发起人,已经履行出资义务的发起人享有催告其在一定期限内缴纳出资、逾期则将丧失其作为股东权利,或者在期限届满之后已经履行出资义务的发起人可以将未履行出资义务的发起人出资瑕疵部分股权进行重新认购。[45]我国则在《公司法解释三》第17、18条分别对股东权利限制和股东除名制度进行了规定,应当说,这符合权利与义务相一致的民商法基本原则与精髓。对于损害赔偿责任,在公司成立的情况下,也即未尽出资义务发起人的在未尽出资义务的本息范围内承担出资补缴责任之外,若发现其对公司或者已经足额缴纳出资的发起人有其他损害的,则理应承担损害赔偿责任;若公司因为发起人未尽出资义务而未能成立,则发起人需要直接对其余足额缴纳出资的发起人的损害结果承担侵权责任。[46]但基于本文的研究范围限于未尽出资义务发起人的出资补缴责任,故在此不做赘述。

    四、已足额出资发起人应承担连带出资补缴责任

    如前所述,未尽出资义务发起人向公司补缴出资即属于对已足额出资的发起人的违约责任的承担方式,也是公司自身的资本充实原则的必然要求。且根据我国司法解释的相关规定,未尽出资义务发起人所需要承担的出资补缴责任,已足额出资的发起人经公司或者公司股东请求亦有义务承担。换言之,“在瑕疵出资的发起人怠于或者拒绝充实公司资本时,公司可以请求其他发起人对其承担连带责任”。[47]而且,此处的连带责任是一个不真正连带责任,即足额缴纳出资的发起人补缴出资后可以向未出资发起人予以追偿。

    那么,要求足额履行出资义务的发起人与未足额出资发起人共同承担连带出资补缴责任是否合适呢?对此,在《公司法解释三》颁布之前,有论者为了解释《公司法》第30条对有限责任公司发起人连带补缴出资责任适用情形与《公司法》第93条规定的股份有限公司发起人连带补缴出资责任适用情形不一致不属于立法瑕疵,其将发起人的出资差额补足责任分为“无条件连带补足责任”和“价额补足责任”,前者针对形式未出资的情况,后者针对非货币出资实际价值低于认缴出资额的实质未出资情形,并认为在《公司法》第93条规定股份公司发起人需要承担“无条件连带补足责任”和“价额补足责任”,而《公司法》第30条规定有限责任公司发起人只需承担“价额补足责任”的前提下,不宜强行推定发起人需要承担“无条件连带补足责任”,并从“连带责任属于加重责任只能由法律明文规定而不宜通过法官的裁判方式加以设置”和“可通过追究失职董事责任来弥补”这两个方面加以解释。[48]值得一提的是,在《公司法解释三》颁布后,对于该解释第13条将《公司法》第93条规定的股份有限公司关于发起人共同承担连带补缴出资责任的规则扩大适用到有限责任公司,参与司法解释起草工作的虞政平法官对此也提出了质疑,其也认为这个规定值得商榷。[49]但笔者对上述见解实难认同,笔者认为《公司法解释三》第13条的规定具有合理性:首先,从公司发起人的属性上而言,发起人之间成立合伙关系,而根据合伙的基础民事理论,合伙人需要对外承担连带责任。[50]其次,这也是公司资本充实原则的拓展性适用,如前所述,公司资本充实原则要求出资主体承担资本充实责任这一法定责任,既然公司发起人之间对外而言相当于合伙组织,即具备了承担连带责任的理论基础,自然符合了公司资本充实原则的要求。再次,连带补缴责任有利于加强股东之间的相互监督,若有发起人不履行出资义务造成公司资本不足的,全体发起人理应对公司资本的补缴承担连带责任。[51]最后,从立法模式来看,《公司法解释三》第13条对发起人承担连带的出资补足责任的司法规则也与境外通行立法模式保持了一致。[52]概言之,《公司法解释三》第13条关于发起人连带承担出资补缴责任的制度设计使发起人负有诚信的出资担保责任,有利于保障公司债权人的交易安全,且并不违背股东有限责任和公司独立人格这两个公司法的基本理论。[53]是故,已足额出资发起人应当根据公司资本充实原则与未尽出资发起人一起承担连带出资补缴责任的规则设计是科学、合理的。

    五、债权人成为出资补缴请求权主体的合理性证成

    诚如,当存在未尽出资义务发起人时,全体发起人除需要直接对公司承担出资补足责任之外,我国司法实践还肯定债权人在公司资不抵债之时亦有权要求未尽出资义务发起人与已足额出资发起人在未尽出资额的本息范围内承担补缴责任。但从《公司法解释二》第22条第2款及《公司法解释三》第13条第2款的条文表述而言,最高司法机关显然首先是在考虑公司应当以自己所拥有的财产对外独立承担责任,以此体现对公司独立人格的尊重,并在此基础上认为未尽出资义务发起人应当对公司债权人承担补充性连带责任。[54]从域外法来看,《美国示范商业公司法》第6.22条(a)款、《法国商事公司法》第40条第4款均对债权人直接向未尽出资义务发起人追缴出资进行了规定,并均规定未尽出资义务发起人应当在未出资的本息范围内对债权人承担责任,一定程度上可以认为这已经属于世界各国的立法通例。[55]从债权人追究股东出资责任的理论基础来分析,笔者认为公司发起人缴纳的出资构成公司的责任财产,发起人的欠缴出资势必影响到公司责任财产的充足,从而对公司债权人利益造成影响;[56]但由美国判例法确立的信托基金理论、形式欺诈理论[57]以及其他理论均不足以解释债权人为何可向未尽出资义务发起人直接追缴出资,笔者认为债权人对未尽出资义务发起人主张出资补缴责任属于资本充实责任的运用,这显然符合公司法的基础原理。从程序法规则而言,笔者认为债权人若依司法解释规定行使对未尽出资义务发起人的出资补缴责任请求权,宜在有证据证明发起人未尽出资义务时直接将发起人列为共同被告,且法院应当在判决书中载明先执行公司资产,当公司资产经强制执行不足以偿债时即可在发起人未尽出资义务的本息范围内强制执行发起人的资产,并不一定要启动公司的清算程序,只要公司账户余额不足或公司不动产等设备的价值不足以偿债之时,即应当肯定债权人有权对未尽出资义务发起人行使追缴出资请求权,这样才能体现出对债权人的保护同时也尊重了公司的独立人格。

    此外,有学者认为,“倘若发起人怠于对公司充实资本,公司的债权人有权依据《合同法》第73条的代位权对于瑕疵出资的发起人及其他发起人提起代位权诉讼,请求被告对公司债务承担补充清偿责任。”[58]当然,公司债权人行使代位权要求未尽出资义务发起人在未出资的本息范围内承担连带责任的前提在于符合代位权的构成要件,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第11条的相关规定,笔者认为公司债权人对未尽出资义务发起人行使代位权的前提在于公司尚未以现有资产偿债,且公司怠于向未尽出资义务发起人行使追缴出资请求权,此时即应当为符合代位权构成要件中的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”的规定,笔者认为公司债权人对未尽出资义务发起人主张代位权时只要在形式上证明发起人未履行出资义务损害了自己的债权即可,也即只需要公司在客观上尚未履行债务即应认定发起人未尽出资义务损害了公司的债权。[59]此时,公司债权人当然是以自己的名义直接起诉未尽出资义务的发起人,同一般的代位权行使规则相一致。[60]

    概言之,债权人可基于公司资本充实责任的原则在公司资不抵债的情况下行使出资补缴请求权,也可基于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第73条的规定直接对全体发起人行使债权人代位权。换言之,最高人民法院关于债权人行使出资补缴请求权的相关司法规则并非有论者所言的不同于《合同法》的代位权,[61]而是基于公司法理论所享有的权利,且与《合同法》所规定的代位权并行不悖。

    六、结论

    综上所述,对公司发起人的出资补缴责任的探讨,可以得出如下结论:

    第一,《公司法解释三》第13条第3款将《公司法》第30条与第93条关于有限责任公司、股份有限公司发起人何时连带承担出资补缴责任的法律规则予以了统一,符合民商事法律的基础理论,也有助于实现公平正义的法律适用效果。发起人内部属于合伙性质的组织,不论公司类型,不论未尽出资义务发起人属于形式未出资还是实质未出资,发起人的出资补缴责任理应相同,司法解释将两类公司的规则予以统一具有合理性。发起人之间承担的连带出资补缴责任是一个不真正连带责任,相当于债务人与担保人的关系,已尽出资义务发起人承担补缴出资义务后,有权向未尽出资义务的发起人追偿。但是若发起人之间无特别约定,替未尽出资义务发起人承担了补缴出资责任的发起人不能要求其他已足额出资发起人予以分担,因为《中华人民共和国物权法》第176条已经废除了《中华人民共和国担保法》及其司法解释所确立的连带共同担保立法模式,原则上确立了担保人之间平等、独立的法律地位。[62]

    第二,未尽出资义务发起人承担出资补缴责任具有双重属性:一方面是对已足额出资发起人的违约责任,另一方面具有资本充实责任这一法定责任的性质,这与公司的类型无关。《公司法解释三》第13条第1款中公司和公司股东的追缴出资请求权的权利基础存在差别,公司是基于未尽出资义务发起人资本充实责任的请求权基础,而公司股东的请求权基础则需要根据股东的类型做出区分,若是公司发起人(即公司设立时的股东),则其既可以按照股东代表诉讼的原理提起诉讼,也可以根据违约责任提起出资追缴之诉;但若是公司设立后通过股权让与或认缴增资额才成为公司股东的,则其出资补缴请求权只能基于公司的资本充实责任。

    第三,《公司法解释三》第13条第2款继《公司法解释二》第22条第2款后,再次确认了在公司资不抵债的情况下,债权人有权要求已尽出资义务发起人与未尽出资义务发起人在未出资的本息范围内承担连带补缴责任的规定是合理的。但是在司法实务中,不应当以公司破产清算作为债权人向发起人追缴出资的前提,只要债权人有证据证明发起人存在未尽出资义务的事实,即可将发起人作为共同被告予以起诉;法院判决书中应当载明只要公司账户上的资金或不动产等资产的强制执行尚不足偿债,债权人即有权申请法院在未出资的本息范围内强制执行发起人的财产。同时,《公司法解释三》第13条第2款的规定并不排斥公司债权人在发起人不出资情况影响到自己的债权情况下行使《合同法》第73条的代位权,且笔者主张此处的发起人不出资危害到公司债权人的债权应当采纳“形式标准”,即只要公司尚未偿债且怠于行使追缴出资权即可。笔者建议最高人民法院发布相应的指导规则以促使司法的统一,从而消除实践中同案不同判的尴尬。

注释:
[1]参见樊云慧:《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”:一个观念的厘清--以公司注册资本登记制度改革为切入点》,《法商研究》2014年第1期。
[2]当然,根据2014年3月1日开始施行的《中华人民共和国公司法》第26条的规定,“法律、行政法规以及国务院的决定”均有权对有限责任公司注册资本实缴以及最低限额做出例外规定,就该条文在现阶段的适用而言,笔者认为《中华人民共和国证券法》第127条从事不同证券业务的证券公司的差别化实缴资本规定、《中华人民共和国保险法》第69条对保险公司最低注册资本2亿元的实缴制规定以及《中华人民共和国商业银行法》第13条对不同规模商业银行最低注册资本的实缴制等规定,均属于《中华人民共和国公司法》第26条这一授权资本制原则的例外。
[3][19]参见马金平、陈涛:《股东瑕疵出资的法律问题探讨》,《浙江学刊》2008年第1期。
[4]抽逃出资与未按章程履行出资义务存在本质的区别,前者本质上属于对公司所有财产的侵犯,在责任性质上相当于出卖人将标的物所有权转移给买受人后又侵占该标的物的,是典型的侵权责任,不具有违约的属性;而未尽出资义务则具有违约的属性。
[5]参见何建:《股东应在其未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任》,《人民司法》2012年第6期。
[6]本案可谓是发起人出资补缴责任在实务中运用的典型案例,涉及“如何认定发起人未尽出资义务”和“发起人如何承担出资补缴责任”两个根本性问题。但就发起人未尽出资义务的司法认定而言,因非本文探讨的核心所在,故在此不加赘述,对此,笔者将另行撰文加以探讨。
[7]2014年3月1日开始施行的《中华人民共和国公司法》第30、83、93条分别对应之前《公司法》中第30、84、94条,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议2013年12月28日通过的《中华人民共和国公司法》修正案因为删除了原《公司法》第29条的规定,是故导致了条文顺序的变动,并就第84条还做了符合授权资本制的内容修改。
[8]对于《中华人民共和国公司法》关于有限责任公司和股份有限公司出资责任的规定,朱慈蕴教授就曾指出存在“体系上不一致、逻辑上不严密”的问题,参见朱慈蕴:《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》,《北方法学》2014年第1期。
[9]就我国司法实务而言,在相关司法解释颁布施行之前,就有法院曾判定违反山资义务的股东在未尽山资义务的范围内与公司一并刘债权人承担连带责任,而忽略了公司的独立人格。参见“福建省厦门市思明区人民法院(2001思经初字第315号民事判决书”,
http://blog.sina.com,.cn/s/blog6771b6230100iwnn.html,2013-09-08;石家庄铁路运输法院也曾作出过虚假山资股东直接向债权人承担责任而无须考虑公司是否已经资不抵债的判决,参见http://www.lawtime.cn/yiye/article168219p2.htm1,2013-09-08。
[10][23][50][53]参见奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第205页,第150页,第29页,第211页。
[11][27]冯果:《论公司股东与发起人的出资责任》,《法学评论》1999年第3期。
[12][25]参见李建伟:《瑕疵出资股东的资本充实责任》,《人民司法》2008年第17期。
[13]赵旭东:《违反出资义务的法律后果》,《人民法院报》2002年2月1日。
[14][43]叶林:《公司股东出资义务研究》,《河南社会科学》2008年第4期。
[15]朱炎生:《有限责任公司中现物出资不实的法律责任探析--关于〈公司法〉第28条规定的解读》,《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2005年第5期。
[16][44]参见赵旭东主编:《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年版,第141页,第262页。
[17][37][52]王莉萍:《债权人追究股东出资责任的法律问题》,《现代法学》2003年第5期。
[18]参见蒋大兴:《公司法的展开与批判》,法律出版社2001年版,第145页,转引自李建伟:《瑕疵出资股东的资本充实责任》,载《人民司法》2008年17期;
[20]当然,公司存在对发起人的追缴出资请求权,但是发起人不履行出资义务按照本文观点乃属于对债务与公司资本充实责任的违反,成立违约责任与法定责任的竞合,并不属于侵权责任,况且按照目前的民法学界通说,侵害债权并不产生侵权责任。
[21][42][46]郑曙光:《股东违反出资义务违法形态与民事责任探究》,《法学》2003年第6期。
[22]资本充实责任,也有观点认为资本充实不是一项责任而应当理解为一种法定义务,故以资本充实义务进行相关论述的术语,因非本文论述对象,故本文按通说表述成资本充实责任。参见张若楠、朱翠微:《公司发起人的资本充实义务》,《人民司法》2010年第11期。
[24]参见张若楠、朱翠微:《公司发起人的资本充实义务》,《人民司法》2010年第11期;冯果:《论公司股东与发起人的出资责任》,《法学评论》1999年第3期。
[26]参见[日]末永敏和:《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第55页。
[28]柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第78页。
[29][34][35][41]吴京辉:《中国商法学研究会2012年年会综述》,《法商研究》2012年第5期。
[30][31]王晓慧:《关于股东出资违约责任的解读》,《法学杂志》2010年第2期。
[32]参见陈甦:《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》,《法学研究》1995年第6期。
[33]此处的《中华人民共和国公司法》第84条即现行《中华人民共和国公司法》第83条。
[36]当然,此时笔者认为这种出资责任仍具有公司资本充实责任的属性。
[38]根据现行《中华人民共和国公司法》的规定,设立有限责任公司发起人协议并不是必备的,设立股份有限公司才必须有发起人协议。但是,从合同法视角而言,合同可以采纳口头形式,是故,有限责任公司发起人就设立公司所达成的合意即可认定为属于“发起人协议”。参见王晓慧:《关于股东出资违约责任的解读》,《法学杂志》2010年第2期。
[39][48]叶林:《公司法研究》,中国人民大学出版社2008年版,第267页,第270页。
[40][47][58]刘俊海:《现代公司法》(第二版),法律出版社2011年版,第81页。
[45]参见郑曙光:《股东违反出资义务违法形态与民事责任探究》,《法学》2003年第6期;冯果:《论公司股东与发起人的出资责任》,《法学评论》1999年第3期。
[49]参见虞政平、赵旭东、王涌等:《“切问近思”青年论坛之一:〈公司法〉解释(三)相关问题探讨》,《研究生法学》2011年第2期。
[51]参见李卓:《论新〈公司法〉与股东出资瑕疵的法律救济》,《法律适用》2006年第3期。
[54]关于在司法实务中应当尊重公司独立主体的理念的阐述,参见陈群峰:《认真对待公司法:基于股东间协议的司法实践的考察》,《中外法学》2013年第4期。
[55]参见卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第27、386页。
[56]参见蒋大兴:《公司法的观念与解释Ⅲ 裁判规则&规则再造》,法律出版社2009年版,第371页。
[57]See Bay less Manning, James J. Hanks, Jr: legal capital, Foundation press, Third edtion, 1990, pp.50-51.转引自王莉萍:《债权人追究股东出资责任的法律问题》,《现代法学》2003年第5期。
[59]关于债权保全制度中的债权人代位权形式要件,参见韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第328-334页。
[60]参见韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第337-344页。
[61]参见李小宁:《评债权人代位权在公司法中的应用--股东违反出资义务时的债权人救济》,《河南财经政法大学学报》2013年第4期。
[62]关于《中华人民共和国物权法》第176条确立了全新的共同担保立法模式以及共同保证、共同抵押、人保物保并存等共同担保情形均应当类推适用该规则的论述,参见江海、石冠彬:《论共同抵押的法律适用--〈物权法〉第176条释义及其展开》,《社会科学》2013年第2期;江海、石冠彬:《论共同担保人内部追偿规则的构建--兼评〈物权法〉第176条》,《法学评论》2013年第6期。

来源:《法商研究》2014年第2期

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