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现代公司法总则的功能变迁与体系发展


发布时间:2014年8月5日 刘斌 雷兴虎 点击次数:4038

[摘 要]:
风险社会不仅重塑了公司法总则的功能定位,而且使得公司法总则的传统体系面临挑战。通过对现代公司法总则进行文本分析,可以发现各国公司法总则不仅在立法结构中植入了风险防范的基本理念,而且在体系制度中也添加了风险防范的具体措施。我国应当在公司法总则中进一步强化风险防范体系,以求减少未来公司法发展过程中的风险。
[关键词]:
公司法总则 风险防范 风险社会 功能

    自20世纪90年代以来,许多国家(包括我国)都在积极地制定或修改本国的公司法。这种趋势不仅仅是为了迎合本国公司法律体系完善的需要,更重要的是为了适应日益变化的社会需求。公司法所面临的社会基础正经历着从工业社会向风险社会的转变。转型时期公司法的基础功能是否发生了变化?要考察这一问题必须对这一时期各国公司法总则进行细致的研究。因此,本文试图通过文本规范来解释公司法背后的内在功能与思想动因,即在试图进入公司法总则体系的一系列尝试中,从规范的文字入手,分析文字的谋篇布局,逐渐接近、通达支配着公司法总则的立法者的观念世界,以求能洞悉公司法背后的思想流动,减少未来发展的方向差,希冀获得公司法朝向未来的动力。

    一、现代公司法总则的基础构建:风险防范功能的植入

    传统上,人们对公司的法律性质与功能的认识通常是通过其特征来实现,公司法律规范的制定又是对传统公司性质与功能的一种即时反应。然而现代学界对于公司法律规范的注意力正在转向一种前瞻性视角(forward-looking perspective),其注意力更多地集中于规范对将来的作用。[1]这就要求我们拓展现有的思路,进一步分析公司法功能的合理性与适用性,为公司法寻求一个朝向未来的理论基础与规范构建。

    (一)公司法总则能够反应公司法功能的社会需求

    公司法总则的设计影响到整个公司法律体系的构建,涉及诸多公司法律制度,牵涉到公司、股东和债权人等多方主体之间的利益冲突与协调。它在公司法律体系中居于统领地位,可以借助抽象的原则来宣示其最基本的功能与理念。公司法总则作为整个公司法最重要的“纲”,不仅在内容上记载着公司法的立法目的、立法根据、基本原则以及基本制度等,而且在功能上也反映着立法者对于该法的价值需求。完美的公司法总则不仅有利于统领分则中的法律规范,确保公司法的和谐统一,而且有利于公司法在面临社会基础变化的前提下作出必要的自我调整。因此,研究公司法总则能够使我们更清晰地了解公司法律规范所依存的基础功能,并对公司法总则的未来趋势作出有益的预期,从而为公司法律规范的实践提供强大的理论支撑。

    (二)公司法功能的效用之争

    若要对未来公司法律作出一个理性预期,就必须细致地分析公司法律规范的性质与功能,即公司法律规范所依存的正当性基础是什么?虽然众多的法学理论学派从各自的视角提出了不同的主张,[2]但争论主要集中表现在合约理论与资产分割理论之间。公司合约论认为公司是一系列自治合同组成的集合,公司的利益相关者通过合同自治达成的这些合同,可以通过一般性的合同法来解决公司面临的问题,或者说公司法的功能仅仅是提供#公司契约$的范本,填补公司企业中的一些不必要争端,节省参与各方之间的谈判和起草契约的成本[3]而资产分割理论则认为市场上的资产持有者(主要是股东)为了达到特定目的,将自己持有的资产独立区分出来组成新的独立的法律主体(公司),使得该独立法律主体的资产与出资者的资产相分离。[4]资产的区分明晰可以降低公司债权人与其他债权人的监督费用与信息成本,保护债权人免遭风险,更好地保障自己的合法权益。可以说,合约理论侧重发挥公司法的效率功能,而资产分割理论则侧重发挥公司法的安全功能(防范风险的能力)。公司法的功能究竟是契约连接,还是风险防范?学者们对于如何发挥公司法的功能效用存在分歧,而这些争议在某种程度上影响着公司法律规范的正确适用,抑或说影响到公司法律规范的解释空间。

    (三)风险社会下公司法功能的变迁

    其实,不少学者忽略了公司依存的社会背景若发生变化,公司发挥作用的空间与功能就可能不同。公司制度走过了数百年的历程,正经历着社会基础的变迁,即现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出,正在形成一种崭新的形式--(工业的)“风险社会”。[5]风险社会具有不同于先前工业社会的特征:一是风险本身与后果的不可预知性和不确定性。现代社会给人类带来的负面后果是不能仅凭以科学与法律制度为基础的传统风险计算方法(如保险、保障等)来评估。二是制度性和系统性风险的出现。现代风险多数是因现代社会制度而生,对人类社会制度与系统的依赖性很强,是典型的制度衍生品。这种风险因为制度适用面大而危害范围非常广泛,造成了对人类整体的威胁,是一个系统性的风险。而其也必须通过社会的风险控制制度来形成制约,如法律风险、政策风险等。三是现代风险影响力的全球性。社会中每一个群体几乎都无法逃避,它是以一种整体的、平等的方式损害着社会中的每一个人,这是一种全新的风险分配逻辑。

    风险社会下公司法在立法观念、功能等核心理念方面与传统公司法有着显著的不同,对传统公司法的基本功能构成了挑战,并对其价值体系进行了分解。传统意义上,公司制度肩负双重功能:从积极功能看,公司制度有助于降低交易成本;从消极功能看,公司制度有助于锁定投资者的投资风险。[6]一般而言,公司会努力追求积极功能的效果,实现公司高效运转和效益最大化。因为合约理论者将公司视为一系列契约的组成,强调公司参与各方之间存在着独立、离散的合同,各参与方之间的合约假定是非常完备的,这样股东可以通过约定来保护自身的利益。如果说公司法保障公司追求营利最大化的前提基础是维护公司意思自治,扩大公司自治空间,那么表达公司意思自治的最好手段就是契约。现代立法者在制定公司法之时,为了追求公司制度给社会带来的效益,相信公司和股东的智慧和自律自治能力,扩大了公司自治空间,赋予了公司和股东更大的自治权,强化了契约在公司中的作用,认为公司法的功能用契约来解释就可以了。而在风险社会下继续用契约方式表达公司效率优先的积极功能会使得公司法的功能面临着一系列的困境。风险即意味着不安全,因而以安全作为基本价值的法律,可以说自始就暗蕴着风险控制的基本任务。[7]公司制度除了积极功能外,还有消极功能,当立法者放大了契约制度在公司中的作用时,公司法的局限性就会很快显现出来。因为公司自治原则除了公司行为自治之外,还包括公司财产权利尊重原则,并且后者是公司自治原则的首要前提。[8]只有首先做到尊重公司的财产权利,才能真正做到公司意思自治。当立法者片面或过分追求公司法的合约解释时,公司制度的消极功能就会被淡化,公司法中存在的风险就会放大,公司法在公司内外风险面前就会丧失其应有的防御能力。因此,在风险社会中,我们应当尊重公司的财产权利,强化公司财产权利保障的重要性,防范公司资产风险。现代公司组织的核心法则--资产分割--能充分体现防范公司资产风险的效果。我们应当努力追求资产分割原则在公司法中的有效定位。我们可以在采用合约理论的基础上,添加资产分割理论为核心法则,以适度的风险防范约束力来弥补前者在功能上的不足和漏洞,两者互相支持,共同达成维护社会效益和安全的目标。所以,这一公司法功能应当成为风险社会下公司法的基本理念。而构建起风险社会下公司法风险防范体系的关键在于公司法总则中植入了风险防范功能之理念。

    为了证明立法者在制定或者修订公司法时存在着风险防范的意识,下文拟将对各国现代公司法总则的体系结构与制度发展作出进一步的比较分析。

    二、公司法总则体系结构之发展趋势:风险防范理念的彰显

    从历史角度看,德国、法国作为大陆法系国家的代表对我国公司立法体系影响最大--历经清末、民国和建国后三个时期。日本作为我们的近邻,其公司立法也继受了德国法的经验与技术,但二战后受英美法的影响,日本又兼具英美法系的某些特征,这种体系对于同属东亚区域的中国来说影响深远。通过文本比较分析,考察上述三国和我国公司法总则的立法架构,本文认为大陆法系国家公司法总则体系大致可以分为“分散式总则”、“相对集中式总则”、“单一式总则”、三种,而立法者在设计这些体例时,均有意地认同了风险防范的基本理念。

    (一)“分散式总则”的立法架构

    所谓“分散式总则”,是指既在《商法典》总则部分规定公司制度的一般规则(如“商人”、“商业登记”、“商号”等),又在具体类型公司法(如《股份公司法》总则部分规定公司制度的一般规则,其构成并没有形成真正意义上统一的总则,在结构上是一种分散、松散的立法模式。可以说,分散式总则是一个大总则和多个小总则的集合,这种模式主要存在于德国。德国法采民商分立的立法例形式,《德国商法典》总则编规定了无限公司、两合公司、隐示公司,《德国股份公司法》规定了股份公司与股份两合公司,《德国有限责任公司法》则单独规定了有限责任公司,《德国合作社法》规定了注册合作社。[9]但《德国商法典》作为商事法的基本法,统帅所有的商事部门法,故该法典第一编“商人的身份”中包括“商人”、“商业登记簿”、“商号”、“商业账簿”等规范商主体组织、行为的一般规则。[10]这样,《德国股份公司法》的总则基本上就不再重复商法中诸如“登记”、“商号”、“账簿”等内容,主要涉及股份、股票与资本的相关规定,而其他具体类型公司法总则则规定相应的公司制度。值得注意的是,《德国有限责任公司法》未直接规定总则。很显然,立法者试图通过严格的逻辑体系来设计总则规范,以减少立法技术中的风险,但由于“分散式总则”体例本身显出松散的特性,决定了立法者只能通过修改结构来减少风险。特别是自1997年金融危机以来,德国立法者分别于1998年和2009年两次修改了《德国商法典》总则部分第二章“商事登记簿”,1998年修改了《德国股份公司法》总则中的股份制度,[12]这些都是在金融危机(1997年金融危机和2007年次贷危机)以后出现的立法应对。完善登记制度与股份制度有利于减少企业之间的不合理合作与竞争所带来的风险(主要是债权人风险)。

    (二)“相对集中式总则”的立法架构

    所谓“相对集中式总则”,是指除了在《商法典》总则部分规定公司制度的一般规则外,还存在着统一的公司法典,主要通过《公司法》总则来规定公司制度的一般规则,在结构上是一种相对集中的立法模式。相对集中式总则以小总则为主,大总则为辅的立法模式,这种模式主要存在于法国和日本。以法国为例,法国公司法主要存在于《法国商法典》、《法国商事公司法》(法国于1966年统一了《法国商事公司法》[13])等法律中。从立法结构上看,法国法典由卷、编、章、节、条、目等结构来组成,《法国商法典》第一卷“商事总则”第三编“公司”和《法国商事公司法》的序章都反映了公司法的基本原则与制度。统一的公司法典有效地解决了“类型化公司立法”所带来的总则间的冲突,不仅减少了立法技术上存在漏洞与风险,而且解决了司法实践中的逻辑适用风险。

    但是,这种集中式总则仅仅是“相对”的集中,因为立法集中后会产生僵化滞后的风险,法律结构应当具备一定的弹性空间。笔者认为法国立法者是有弱化立法僵化风险的技术处理手段的。通过比较法国公司立法文本,不难发现法国立法者在语词上均采用“一般规定”来表示“总则”之意思。[14]而“一般规定”又属于“序编”的立法模式,法国民商法典、单行法典大多采用序编形式。[15]那么承载公司法律规范的《法国商法典》和《法国商事公司法》为何要采用“一般规定”的序编模式,而不采用德国总则模式呢?因为德国立法所遵循的潘德克吞体系是建立在严密的逻辑体系基础之上的,它追求从一般到具体的演绎逻辑体系,但是该体系在法律适用上使用三段论法寻找答案,以避免伦理的、政治的和经济方面的考虑带来的不确定性的。[16]这种不确定就意味着纯粹的逻辑体系并不能完全有效地防范因政治、经济等方面的不确定性所带来的风险。相反,在沿袭法学阶梯模式的法国,由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度,他们并不需要完全构建一个抽象的概念体系和居于顶端的法律概念制定所谓的总则,然后把相关的制度分别纳入各主题中,而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。[17]从某个方面看,法国立法者从长远角度考虑了法典本身的系统风险与社会风险,强化了法典和法规范本身的弹性适应度,有利于法典在修订期间的风险缓冲,减少了风险带给整个法律体系的冲击。

    (三)“单一式总则”的立法架构

    所谓“单一式总则”,是指既不存在统一的《商法典》,又不存在具体类型的公司法,而只有单一的《公司法》,[18]并通过其总则来规定公司制度的一般规则,其构成也没有形成真正意义上统一的总则,在结构上是一种比较简单的立法模式。由于我国没有制定统一的商法典,不仅将属于《商法典》总则中的“商人”、“商业登记簿”、“商号”等内容纳入到公司法总则之中,而且将属于具体类型公司中的一些原则或制度,如转投资、转担保、股东决议效力等内容也置于公司法总则中,使得这部单一的公司法总则显得臃肿不堪。因此,立法者将立法技术转向了规范本身,即通过组织法规范与行为法规范的分野来驱动公司法总则的提炼与安排。[19]“公司组织法中属于意思自治决定的事项,特别是当事人可以自行协调的事项,应采用任意性规范,至于公司法对其他行为的规定,则基本上采用强制性规范。”[20]我们可以比较分析1993年和2005年两部公司法总则的文本,通过选用“不得”、“必须”、“应当”、“可以”等关键词来反映规范强弱程度。据笔者统计,原公司法总则条文中出现了“必须”7处“应当”3处“不得”2处“可以”4处,而新公司法总则条文中出现了“必须”8处“应当”20处“不得”5处“可以”7处。可见,公司法总则中显示“必须”、“应当”、“不得”等语词的强制性规范明显增多。从某种角度看,强制性规范存在的空间大小取决于国家公共权力对于公司风险安全的控制大小,而强制性规范在总则中增多,至少能反映立法者对于风险社会中公司经营风险的一种预防。

    综上所述,无论是“分散式总则”,抑或是“相对集中式总则”,还是“单一式总则”,风险防范功能的塑造在现代公司法总则中都得到了有效的体现。因此,关于维护公司交易安全、防范公司风险的公司法基本功能与理念的集中彰显,成为现代公司法总则至关重要的内容。

    三、现代公司法总则的制度发展动向:风险防范措施的添加

    20世纪末,随着贝克的“风险社会”观念的逐渐深入,商法学界对于法律风险的认识也愈发深刻,表现在19世纪末至20世纪初,各国纷纷修改本国的公司法总则以求调整适应风险社会所带来的诸多问题。笔者将通过文本分析来阐述在风险社会视域下公司法总则修改的内容,以期凸显公司法功能的变迁。从文本内容上看,关于现代公司法总则的制度修改与强化主要集中于三处:一是公司主体制度方面;二是公司资本制度方面;三是公司登记制度方面。

    (一)公司主体制度方面

    进入21世纪后,由于日本经济的持续低迷,日本的金融秩序与公司制度等方面出现了严重的问题,公司经营中的风险不断放大,[21]为了避免公司承受经济危机所带来的风险,刺激与鼓励公司的发展,日本立法者着手制定统一的《日本公司法》。2004年12月8日,日本法制审议会的公司法部会确定了《有关公司法现代化的纲要试案》,之后以此为基础作为商法现代化而制定独立的公司法典于2005年3月15日通过。[22]新的公司法总则从“公司”定义上完善了公司主体制度。《日本商法典》第2编“公司”编第1章(总则)第52条规定,“本法所称公司,谓以实施商行为为目的而设立的社团。依本编规定设立的以营利为目的的社团,虽不以实施商行为为业,也视为公司。”[23]而《日本公司法》第2条规定,“公司指股份公司、无限公司、两和公司或合同公司。”[21]该法第3条进一步规定,“公司为法人”。通过比较《日本商法典》与《日本公司法》中公司定义的不同,我们可以发现:一是新公司法放弃了原先的公司社团性的特征。这主要是因为一人公司的准入所致;二是新公司法还修改了《商法典》中“公司是以营利性为目的的社团法人”的规定,赋予公司从事非营利性活动的权利,打破了原先只能由非营利法人从事的事业范畴;三是新法规定了公司的类别,取消了有限责任公司,增加了合同公司。这是因为日本在实践中长期以来按照规模大小设置公司类型,随着经济的发展,立法者发现日本的有限责任公司和非上市股份有限公司的区分不是很大,从着眼于未来发展、提高日本公司竞争力的角度,实现了股份公司与有限责任公司一体化。但是日本又为了适应快速多变的经济形势,从美国那里借鉴了合同公司,[25]以提升公司运行的效率。从上述公司定义的三方面的修改中,我们可知日本立法者在面对未来的公司主体制度发展时,设计了一个富有弹性且适合未来发展的日本公司定义,此定义部分地化解了未来公司所面临的规范与事实冲突,有效地防范了未来的主体风险。

    2005年,我国修订的新《公司法》也对公司主体制度进行了重新界定。新公司法第3条明确规定,“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”该规定表达了以下内容:首先,我国立法认为公司是企业法人,而日本立法在界定公司定义时,则认为公司是法人。也就是说,日本允许非营利性公司的存在,且公司承担社会责任与非营利性公司的发展是密切相关的。而在我国市场经济尚不健全的情况下,不宜扩大公司主体的范围,以免增大市场风险。其次,对于公司法人财产的来源,我国新旧公司法强调重点不一。原公司法第4条认为“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者一的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”,而新公司法第4条认为“公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利”。原法强调股东作为出资者是凭借“所有者”享有股权,而新法强调股东作为出资者是“依法”享有股权。众所周知,股权与股东身份相伴而生,是出资者因将自己的资产投资十公司而从公司获得的权利,是基十股东投资创设公司的法律行为而形成的。因此,股东按照法律规定缴纳出资后,公司依法成立,股权也才能依法产生。原法片面地将股权的获得者赋子了“所有者”的印签,似乎只有是公司所有者一才能获得股权,但公司的所有者是公司法人自身,显然公司不可能存在两个所有权。新法关于股权的表述,删去了原来模棱两可的说法,在其中添加“依法”两个字,特别强调了股权的法定性。其实无外乎包含两方面意思:“一是股东权利应当依法行使,不应被滥用,尤其对于公司的大股东、控股股东更是如此;另一层是股东权利受法律保护,具有不可侵犯性,股东可以根据法律捍卫自己的权利。”[26]另外,新法删除了原法第4条第1款中“股东……享有所有者-……的权利”的表述,有利于明确法人财产权与股权的概念,真正做到产权明晰,权责明确,主体定义清晰。这样,公司的股东对于其在公司中的投资不再享有所有权,而仅仅是“享有资产受益、参与重大决策和选择管理者一等权利”。很显然,立法者为了应对公司主体财产与股东财产混淆之风险,在公司法中植入了风险防范理念,除了实现资产独立之外,而且还使得公司物质资产与人力资产得到明晰的分割,从而有效地防止抽逃资本、关联交易、联合控制等风险蔓延。

    (二)公司资本制度方面

    自1997年金融危机以来,由于金融创新的过度以及监管缺失,直接导致了德国资本市场危机。[27]德国立法者为了保证资本市场的正常运作,为了防范资本市场上存在的风险,更好地保护投资者的利益,使之免受资本市场风险的损害,[28]加紧修改与完善了公司法律体系,防止对本国企业造成不必要的风险。德国立法者试图通过修改法律的方式为股份公司、有限责任公司和股份两合公司规定特殊风险保护性措施,使这些公司可以利用其风险资本对其他企业进行参股。1965年通过的《德国股份公司法》历经多次修改,主要的修改在1993年和1998年,围绕最容易产生风险的股份制度进行了修正。主要表现在:一是修改了资本的组成部执《德国股份公司法》第2条规定,“股份公司具有一份划分成股份的基本资本。”[29]“在1998年3月25日颁布《比例股发行法》之后,《德国股份公司法》第8条第1款也作了相应的修改,即公司既可以发行面值股,也可以发行比例股,且每一股在公司总资本中所占的比例必须相同。”[30]这样,票面价值就不必再明确规定为马克或者欧元了。1998年欧儿在德国实施后,德国采用比例股就无需将马克折成欧元了,减少了货币流动风险。二是强调了无表决权的优先股。根据《德国股份公司法》第12条第1款规定,“优先股票可以作为没有表决权的股票发行。”[31]“因为资合是股份公司的一个特征,股份公司也可以发行无表决权股,但是为了补偿股东在表决权方面的损失,公司必须给这种股份提供优先分配股息的特权。”[32]这样可以保证公司在每一股份都代表一个独立成员权的前提下,使得对公司管理不感兴趣的股东可以更好地获得自己的利益,减少表决权制度给他们带来的风险。三是明确不得发行多数表决权股。1998年4月27日颁布的《有关加强企业控制和透明度的法律》中,明文规定公司不得在任何情况下发行这种多数表决权股。[33]因为持有这种股份的股东可以实际享有多于自己所持有的股份数额的表决权数,以至于他们在股东大会中享有决定性影响力的可能。股份法之所以这样强调其重要性,主要在于防范其他公司的敌意收购,使得自己的公司免受外来公司的控制。除了上述改革外,新修改的《德国股份公司法》在股票和电子登记、有价证券等方面都有一定的变化。立法者试图通过上述举措以丰富原先的公司法总则的风险防范体系,强化对一般规则的风险认识,以应对公司内外的风险。

    而我国2005年的公司法总则中也强化了公司资本制度的革新。主要体现在“新法放松对公司转投资的限制,宽缓投资对象,允许公司向有限公司、股份公司和其他企业法人投资。”[34]新的公司法扩大了转投资对象的范围。原公司法规定“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资”,而新公司法规定“公司可以向其他企业投资,”但是“除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。很明显,原公司法限制公司仅仅能向有限责任公司和股份有限公司投资,对于这两者以外的企业法人不能转投资。事实上,公司转投资是依据公司自身的经营需要和公司行为能力而产生的,公司转投资并非绝对是风险,过度限制公司转投资,反而会导致公司变相或者隐蔽地投资,使得公司资产不易受到合法保护,对于债权人和资产转受人来说也意味着较大风险。随着市场经济(尤其是证券市场)的不断发展,转投资所获股权的变现能力会越来越强,转投资可以使得公司资产进一步增大变强,不会轻易产生公司资产风险。因此,新公司法放松对公司转投资的限制,放宽公司转投资对象的范围,允许向有限公司、股份公司以外的其他企业法人投资是顺应这一趋势。但是,转投资本身是一把双刃剑,驾驭不好会产生严重的风险。如果放宽公司转投资的对象到承担无限责任的组织身上,如合伙企业,那么一旦该企业组织无法清偿债务,整个公司将会陷入到无限连带责任中,影响到公司、股东和债权人的利益。新法对转投资的规定显然是综合平衡了公司投资行为的两面性后作出的,总体上符合风险防范的时一代需要。

    (三)公司登记制度方面

    法国公司法总则最大的特色就是充分利用登记公示制度来化解法律风险。进入20世纪90年代,法国立法者进一步在其公司法总则(一般规定)中强化登记制度。首先,总则第2条规定了公司章程中应当明确记载的内容,如公司形式、字号、住所、资本总额等,[35]之后,在第3条规定了第三人可以基于公司章程公示确定的住所对抗公司或其他人。[36]法国公司法严格规定公司章程的内容,意图减少债权人以及其他善意第三人的风险,并且以最容易变动的公司住所为例,明示了经公司章程公示后的住所可以对抗公司或者其他侵权人。其次,明确公司成立时或以后,制定的决定和决议必须进行公示公告,并且该公告手续必须依照法令作出,且细化了公告的效力层次(主要在第4条和第4-1条)。[37]该规定明确公司存续期间进行的决定和决议必须进行公告,以确保与公司有经济利益的主体防范经营风险。再次,严格规定了在商业和公司注册簿上登记成为公司取得法人资格的条件(体现在第5条)。最后,对公司发起人及其首任高级管理人员、现任高级管理人员中非法未进行公告者进行法律规范。我们不难发现,法国的公司法总则体系是围绕公示公告制度建立起的一个严密的风险防范体系,即公司章程的公示--公司成立时--或以后制定决定和决议的公告--商业和公司注册簿上的登记--公司发起人、高级管理人员违反公告(包括漏报)的责任。法国公司法通过强化公示制度以求建立起一个严密的风险防范体系。

    而我国2005年新《公司法》针对公司设立登记也进行了相应的修改。新《公司法》第6条明确规定“设立公司,应当依法向公司登记机关中请设立登记。”目前,我国针对公司的设立主要采用准则主义,也就是说,只要符合《公司法》规定的法定条件,经中请人中请,登记机关子以登记,公司就能成立,一般不需要批准。从法律规范上看,立法者用语讲究精确。该条明确告知设立者,设立公司应当登记,登记要符合法律法规的要件。立法者采用“应当”一词寓意深远,公司财产独立后,为了保证公司财产权独立性与排他性,遵循公示公告原则,‘应当”中请登记,虽然登记机关的登记只是起到备案作用,但为公众和有关监督机关提供了有关信息,使得公司资产分割后资产能受到社会各方的全面监督,责任更加明确,有利于减少公司法律主体承担的风险。此外,该条第2款还增加了公众有权向公司登记机关查询公司登记事项的权利规定,使得公司市场交易信息更加全面、透明,保证了市场交易的安全。可见,立法者谨遵市场经济规律,在制定法律时己经预见到风险社会所带给人类的种种风险与不确定性,故增加了公司法律主体应对风险防范的必要手段。很显然,公司设立登记制度利用了物权公示公信原则保护公司法人财产权的利益,防范资产分割中的各种风险。

    由上观之,通过比较各国公司法总则近二十年的变革与发展,我们不难发现全球公司法改革的主要动因基十两个方面:一是从一系列震惊世界的公司丑闻中吸取教训,堵塞漏洞,防范风险,强化责任;二是在全球经济一体化的浪潮冲击下,以公司法改革为契机,改善简化规则,降低商业运作成本,方便投资者使用,从而创造商业竟争中的机制优势。[38]前者主要围绕着风险防范展开,而后者主要强化公司组织的效益增长,各自的重心不同,但是风险防范却是头等任务。而在风险社会中,各国都逐渐在公司法总则或类似公司法总则的结构中有意添加了风险防范制度,这些制度或多或少承载了立法者对于未来公司法功能转变的某些期待。这促使我们不得不从理论的层面重新思考风险问题,尝试用新的思维解释法律风险与不确定性的成因和现实功能,从而帮助我们更好地把握公司法体系的发展状态和方向。[39]

    四、结语

    虽然我国于2005年修订了公司法,并且该法被誉为是“21世纪最先进的公司法”,[40]在公司法总则相关制度研究上也取得了长足的进步,但公司法总则的整体研究尚显薄弱。风险社会为理解和把握现代公司法提供了全新的观察视角,也为反思传统公司法提供了重要的理论土具。风险社会下公司法在立法观念、功能等核心理念方面与传统公司法有着显著不同,对传统公司法之基本原则构成了挑战,并对传统公司法的价值体系进行了分解。在风险社会里,我们应在公司法中植入资产分割理论,定其为核心法则,以适度的风险防范约束力来弥补公司法在功能上的不足和漏洞。这一公司法功能应当成为风险社会下公司法的基本理念。而构建起风险社会下公司法风险防范体系的关键在十公司法总则中植入风险防范功能的理念。当下,以两大法系法律制度的相互渗透和相互融合为表征的法律趋同化是法律全球化趋势的主要表现形式之一。[41]公司法中添加风险防范措施己经成为现代公司立法的方向与目标。我国应当借鉴和融合国外先进国家的公司法总则立法经验,从立法体系上完善我国的公司法总则体系。在立法结构体系方面,我国应当采用法国和日本的“相对集中式总则”立法模式。随着我国商事立法的特殊性与独立性的进一步体现,未来《商法典》的制定与统一内外公司制度的《公司法典》的出台是历史趋势。这种模式可以强化法典和规范本身的弹性适应度,有利于减少风险带给整个法律体系的冲击。在总则制度体系方面,我国应当进一步完善公司主体制度和资本制度风险防范体系,如借鉴法国的公司登记制度,强化公示制度以求建立起一个严密的风险防范体系。

    正如贝克所说,风险意识的核心不在十现在,而在于未来。[42]移既然风险是在建构的过程中逐步被揭示出来的,我们就应当有足够的勇气去尝试建构公司法总则的未来。这或许就是法律进步的源泉。

注释:
[1]参见[美]丹尼尔·A·法贝尔:《经济效率和事前视角》,载[美]乔迪·S·克劳斯、史蒂文·D·沃特主编:《公司法和商法的法理基础》,金海军译,北京人学出版社2005年版,第72页。
[2]公司法性质与功能理论人多源于国外,主要有Jensen和Heckling提出的“合约理论”,见Michael C.Jensen&William H.Meekling, Theory of the Firm: Managerial Behavior Agency Costs and Ownership Structure, 3 Journal of Financial Economics,(1976).pp.305}310.;Coase提出的“交易成本理论”,见Ronald H. Coase, The Nature of the Firm Economic; (November), (1937) .pp.386-405. ; Alchian等提出的“委托代理理论”,见Klein, Crawford &Alchian, Vertical Integration, Appropriable Rents and the Competitive Contracting Process, 21 Journal of Law and Economics , (1978) .p.297. ; Blair提出的“利益相关者理论”,见Margaret Blair, Ownership and Control: Rethinking Corporate Governance for the 21 Century Washington: the Brookings  Institution(1995); Hansmann与Kraakman提出的“资产分割理论”,见Henry Hansmann&ReinierKraakman, The Essential Role of Organizational Law,110 Yale Law Journal (2000) .pp.387-440.
[3]参见[美]迈克尔·詹森:《企业理论--治理、剩余索取权和组织形式》,童英译,上海财经人学出版社2008年版,第83页。
[4]参见前注[2],enry Hansmann&ReinierKraakman文。
[5]参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何闻博译,译林出版社2003年版,第2页。
[6]参见刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2011年版,第9页。
[7]参见欧阳恩钱:《风险社会的经济法适应》,载《法学评论》2012年第6期。
[8]参见前注[6],刘俊海书,第20页。
[9]参见范健:《德国商法:传统框架与新规则分,法律出版社2003年版,第156页。
[10]参见杜景林、卢堪译《德国商法典》,中国政法大学出版社2010年版,目录部分。
[11]参见苗延波:《世界各国商事立法概况及其对我们的启示》,http://www.myanbo.com/sflfqs.html,2013年8月6日访问。
[12]参见贾红梅、郑冲译《德国股份公司法》,法律出版社1999年版,第5页。
[13]参见罗结珍译《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年版,第5页。
[14]通过比较李萍翻译的《法国公司法规范》和金邦贵翻译的《法国商法典》,笔者发现,法国民商事法律体系中的卷、编、章、节排列中,均采用“一般规定”来规范基本原则与制度;而罗结珍翻译的《法国公司法典》对于上述结构体系多采用“一般规定”来组织,但是《商法典》中附属单行法一一《商事公司法》--却采用“通则”方式组织,该部分在2003年修改过,也就是说之前也是采用“一般规定”形式。是否意味着法国公司法结构体系有所松动?参见前注[10],罗结珍译书,目录部分;李萍译:《法国公司法规范》,法律出版社1999年版,目录部分;金邦贵译:《法国商法典》,中国法制出版社2000年版,目录部分。
[15]参见陈小君:《我国民法典:序编还是总则》,载《法学研究》2004年第6期。
[16]参见前注[15],陈小君文。
[17]参见前注[15],陈小君文。
[18]严格意义上讲,我国2005年制定的这部《公司法》还不是统一的公司法典,如“三资”公司并不在规范之列。
[19]我国公司法第1条规定“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。”
[20]王保树:《竞争与发展:公司法改革面临的主题》,载《现代法学》2003年第3期。
[21]日本公司由于合并等对价灵活化而导致出现所谓三角合并的可能,从而提高了外资对日投资的意愿,进一步使得日本股份敌意收购风险增加的担忧更加强烈。参见[日]相泽哲:《公司法制定的过程和概要》,载王保树主编:《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,第16页。
[22]参见[日]水井和忿《日本公司法的现代化》(代序),载崔延花译:《日本公司法典》,中国政法大学出版社2006年版,第1页。
[23]王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第12页。
[24]前注[21],于敏、杨东译书,第55页。
[25]参见王保树:《日本公司法告诉我们什么?》(代序),载前注[21],[日]相泽哲书,第5页。
[26]赵旭东主编:《新旧公司法比较分析》,人民法院出版社2005年版,第6页。
[27]参见冯果、李安安:《金融创新视域下的公司治理--公司法制结构性变革的一个前瞻性分析》,载《法学评论》2010年第6期。
[28]参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年版,第11
[29]前注[12],贾红梅、郑冲译书,第5页。
[30]比例股所表示的是每个已发行的股份在公司总资本中所占的份额。由于每一股份所代表的公司资产是以公司的基本资本数额、而不是以公司的总资产数额为基数算出的,所以它并不是真正的非面值股,通常又称为比例股。参见前注[28],[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔书,第65页。
[31]前注[12],贾红梅、郑冲译书,第7页。
[32]前注[28],[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔书,第67页。
[33]其实先前的《德国股份公司法》第12条2款就明确规定了“不允许有多数表决权股”。参见前注[12],贾红梅、郑冲译书,第7页。
[34]蒋大兴:《公司法的观念与解释I》,法律出版社2009年版,第35页。
[35]参见前注[13],罗结珍译书,第54页。
[36]《法国商事公司法》第2条规定“公司章程确定公司形式、不得超过99年的期限、字号或公司名称、公司住所、公司宗旨以及公司资本总额。”第3条规定“公司住所设在法国领土上的公司应遵守法国法律。第三人得利用章程确定的住所,但如实际住所位于另一处,则公司不得以该章程确定的住所对抗第三人。”前注[14],李萍译书,第23页。
[37]该项规定主要在第4条和第4-1条。第4条规定“公司成立时或以后制定决定和决议时所要求的公告手续由法令作出规定。”第4-1条是1969年颁布心“对于有限责任公司和股份公司,在其决定和声明事项按规定在《民事和商事公告公报》上公告后的16天内所进行的活动,该决定和声明事项不能对抗能够证明不可能知道此事的第三人。”前注[14],李萍译书,
第23页。
[38]参见张宪初:《全球改革浪潮中的中国公司法》,载王保树、王文宇主编:《公司法理论与实践》,法律出版社2010年版,第36页。
[39]参见压彩申、杨青贵:《论经济法不确定性的成因与功能--解释法律规范性的新视角》,载《法学评论》2010年第2期。
[40]参见赵旭东:《高峰对话:公司法修订三人谈》,载《公司法评论》2005年第3辑。
[41]参见马新彦:《两人法系信赖法则的融合--以关国<路易斯安那民法典>为对象》,载《法学评论》2012年第6期。
[42]参见前注[5],[德]乌尔里希·贝克书,第2页。

来源:《法学评论》2014年第3期

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责任编辑:杨舸帆

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