一、问题的提出
自19世纪以来，大陆法系的主要国家如法国、德国等在宪法、民法、刑法、商法、诉讼法等重要法律领域的法典编纂已经完成，法律体系初步形成。大陆法系国家进入以立法权作为法秩序核心的立法定向的法理念时代。在实践中，一般认为人们有能力通过制定精确的法律规范建立起绝对的法律清晰性和法律确定性，尤其能够通过制定法的实施为法官裁决行为的准确性提供保证。德国学者博克尔曼（Bockelmann）曾中肯地描述了这一理论的基本思路：“法官的制定法适用应该像自动机一样运转，它带有的唯一特点是，运转的装置不是机械式的，而是逻辑式的自动控制”。[1]然而，随着时间的推移，社会的进步，特别是随着自由法运动的形成与发展，这种关于法官与制定法的关系的理念彻底动摇了。在1885年，德国法官Oskar Bulow发表专文《制定法与法官职务》提出了著名的论断：“法规范体系必然存在漏洞”，[2]鼓励法官像立法者一样创造性地填补法律漏洞，纠正不正确的制定法，法官严格受制定法约束的要求不可能实现。另一方面，尤其是为了适应社会生活的复杂、多变与不可预见性，需要法官有追求正义的必要的裁判自由，法官作为裁判者不可避免地具有独立性、主观性，必须赋予法官一定的自由裁量权。这便使“法官受制定法的约束”问题再次被重新提出，只不过在概念法学对法官的制定法约束的机械性诠释被根本否定后，这一问题已转换为“法官如何在法律规范的约束与个案公正之间寻求平衡的问题”。对于法官的裁判行为法律具有哪些功能，法律对法官的判决具有多大的约束性，法律在法官的审判过程中有何意义等问题，成为以德国为代表的法学方法论理论的主要研究问题，由此开启了司法定向的法理论时代。正如温弗里德·哈斯默尔指出的：“差不多自19、20世纪之交以来，德国的法律理论和方法论，不言而喻，首先争论的是法律规范与法官判决之两极对立。以此为题的论著浩如烟海，然并非偶然，这正好是忙于讨论法学方法论问题的时代。”[3]
在当代中国，随着“中国特色社会主义法律体系”的形成，我国社会主义法治建设开始进入“有法可依”、“执法必严”、“违法必究”的法律实施阶段，法律对法官的约束问题具有了现实意义。例如，2006年的许霆案，该案的审理过程引起强烈的社会反响，被告人许霆从初审被判处无期徒刑到发回重审后，根据同样的案件事实和同样的罪名被判处5年有期徒刑，这一重一轻的裁判已经生动地折射出法官在刑法规范与个案公正之间的艰难抉择，当前的司法裁判思维正在以何种形式左右、主导、支配、扭曲着脆弱的中国法治。法官与法律的关系问题已经摆在我们的面前，我们同样面对“法官受制定法的约束与具体个案公正之间的平衡”问题。笔者本着“中国的现实问题，世界的理论眼光”的基本立场，主要以德国法学方法论的理论为视角，对法官受制定法约束问题的域外理论进行理论谱系的梳理与评价。[4]
二、概念法学的“涵摄机器”模式
19世纪初继萨维尼开创历史法学派之后，其弟子普赫塔创立了概念法学派。一般认为“普赫塔是继萨维尼之后倾向于罗马法的历史法学派最重要代表，他作为概念法学派的真正创始人对19世纪民法教义学的影响甚至超过萨维尼”。[5]与萨维尼主张法律是民族精神的产物，随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大，也随着民族的消亡而消亡不同，普赫塔认为法律规范既不需要在民族意识中存在，也不需要在法律中存在，而是来自概念的逻辑结论。普赫塔因此创立了“概念金字塔”，即指“法律家应该透过所有——参与其中的——中间环节向上与向下‘追寻’概念的来源，质言之，应该清楚地向上一直追溯每个法的‘来源’到法的概念，再从这个最高的法的概念向下推导直达个别（主观的）权利为止。如今，法条的正当性只建立在体系上的正确、逻辑上的真理与合理性之上；法的形成只是‘概念的演变’”，[6]根据普赫塔的方法，只要通过抽象的概念，按照形式逻辑的规则演绎，法学家们就可以从法的“概念金字塔”中为任何法律问题找到正确的解答。这便形成了“法秩序无漏洞理论”，即在制定法体系内能够针对所有问题加以判断获得解决的方案，只有法典才能成为法官判决正确性的根据，法官判决的任务就是将法律规定的内容具体适用于待决案件，法律对法官的约束是强制性的，法官应该是制定法的奴隶。据此，“法官受制定法的约束”成为人们耳熟能详的法治信条。
概念法学的代表除了普赫塔还包括温德沙伊德、早期的耶林等19世纪德国著名的法学家。总结概念法学的基本特征是：其一，在法源问题上，概念法学独尊国家制定的成文法，特别是法典，即以国家的制定法为唯一法源。其二，概念法学强调法律体系具有逻辑自足性，即认为对于社会生活中发生的任何案件，都可以根据逻辑的方法在现存的法律体系内获得解决，认为制定法不存在漏洞。其三，概念法学对于法律解释，注重于形式逻辑的方法，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考量。其四，概念法学否定法官在司法活动中的造法作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。其五，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须进行价值判断。
我们必须承认法学理论正是不断通过对法律概念、体系、功能的研究，达到新的理念确信，从而形成了相应的理论体系。但是概念法学派这种沉醉于脱离社会现实的、无漏洞的、纯粹的概念与法条的逻辑体系，使19世纪初以来的法学理论距离社会现实和法律实践渐行渐远，在历史法学派对法进行“非国家化”之后，概念法学完成了对法进行“非现实化”的理论论证。卡尔·拉伦茨对此评论道：“这个途径非常危险，因为一个只依据形式逻辑的标准所构成的体系，其将切断规范背后的评价关联，因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络，因后者具有目的性，而非形式逻辑所能涵括。”[7]同时，概念法学所追求的所谓的法的“安定性、稳固性、一贯性”的实证法的理想状态也是无法实现的目标，正如卡尔·施密特所指出的，“只有当法官毫无保留地作为明确法条文字和法律内容的功能，我们才可能接近‘安定性’和‘稳固性’的理想。但是，这么一来，就不可能再产生任何的法学理论，只有如同时刻表般运作的规范执行机器，才能凭借其安定性、确定性和稳固性占有一席之地。而规范执行机器要能运作，所需要的不是法学教育，而是铁路转辙工人的专业技术训练。”[8]可见，在概念法学思想的影响下，法官对法的适用是教条性的，法官严格受制定法的约束，法官只能去发现法律固有的意义，这种模式彻底免除了法官对于“善和正义的艺术”、对于“神事和人事的知识，正义和不正义的科学”的职责的关切，法官变成了一个纯粹的“唯命是从”的演员，以至于法官的唯一活动和唯一工作即在于单纯的对法律的涵摄的逻辑推理活动。
实践证明，由于法律本身所使用语言的模糊性，法律漏洞的客观存在，导致法官常常要面对一些无法借助简单的涵摄方法即可解决的问题，这种纯粹以探求制定法的既定内涵为己任的概念法学理论是脱离实际的。正如菲利普·黑克所言：“概念法学理论在原则上是错误的，其主要原因在于它对于法律规范的形成机制的认识在本质上是错误的。概念法学理论试图使概念变得富于‘生产性’，力图从概念中获得规则。然而，法律规则并不是从概念推理中产生的，而是通过带有一定目的的利益衡量产生的。普通的法概念不过是纯粹的整合性概念。它们出于使法律更容易把握，而将通过具有目的性的利益衡量产生的法规则或其要素联系起来。概念法学理论试图从这一整合性概念中推导出法律规范，实际上是将其先后次序给颠倒了。”[9]另一位德国学者考夫曼（Erich Kaufmann）嘲讽道：“纯粹的概念法学只不过是一个妓女，可以为任何人服务，也可以被任何人使用。人们早就说过，每个受过良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果，反而是那些并非法学家的正派人士不愿意利用这一技能。”[10]
三、自由法运动的“法官王”模式
19世纪后半叶以来，由于社会政治经济的激烈变化，产生了大量的社会问题，按照原来的法律制度根本无法解决这些问题，既存的法律体系发生了根本性的动摇，渊源于历史法学派的概念法学受到了严峻的理论挑战。人们积极探索法学理论发展的新路径，开始寻求一种新的法学原理来解决现实中的问题，肇始于19世纪70年代的自由法运动（die freirechtliche Bewegung）便应运而生。首先是19世纪与萨维尼比肩的著名法学家耶林尖锐地批评了远离社会现实的概念法学，他认为法律制定和法律适用不能仅仅看作是理性认识、概念演化的过程，普赫塔建构的仅是法律的“概念天堂”，目的才是整个法律的创造者。随后，在经历了以耶林为代表的目的法学、以埃利希为代表的社会法学、以黑克为代表的利益法学的发展，自由法运动在20世纪初渐成规模，开始对法学理论和法律实践产生重大影响。
自由法运动的倡导者众多，大批德国法学界的精英参与其中，比如欧根·埃利希、恩斯特·福克斯、恩斯特·斯坦普、赫尔曼·伊赛、古斯塔夫·拉德布鲁赫等。自由法学的基本学术观点是：其一，自由法学认为国家制定的成文法并不是唯一的法源，法典之外实际生活中的“活法”才是真正的法源。其二，自由法学认为法律必然存在漏洞，法官具有发现法的权力。其三，自由法学认为法官对于具体案件在运用逻辑分析方法之外，还可以应用利益衡量与目的考量的方法。其四，自由法学认为法官具有造法的权力，肯定司法活动的造法功能。其五，自由法学认为法学理论兼有实践的性质，含有价值判断的因素。值得注意的是，尽管自由法学内部学者的理论见解存在很多分歧，但是自由法学理论核心的主张只有一个，即制定法的漏洞无处不在，制定法不能为每个实践中的案件提供答案，这就要求法官应该运用自由的法律发现，寻找存在于现实生活关系中的“活法（lebendes Recht）”或“自由法（freies Recht）”，来补充制定法的缺漏，获得符合事物本质的正义的判决。正是在这个意义上，自由法学者认为，瑞士民法典第1条规定的“如本法没有可以适用的规定法官应依据习惯法裁判，无习惯法时应依据其作为立法者所提出的规则裁判。在前款之情形法官应遵循公认的学理和惯例”，才是真正符合法理要求的规定。按日本学者碧海纯一的概括，自由法学主要的观点是认为国家成文法不是唯一的法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体中的“活的法律”，法学也兼有实践的品格，中间夹有复杂的价值判断或利益衡量，因此，在法律解释问题上，法律体系的逻辑自足性是有问题的，法律本身存在漏洞是必然的，因为事实与法律的绝对对应关系是一个基本的法律神话，人类不可能预知一切，也不可能认知现存世界的全部；相应地，概念法学主张的法官依概念而计算的逻辑操作也是成问题的，法律解释的过程不得不“深深地嵌在社会之中”，考虑成文法的目的、价值判断、利益衡量等社会问题。[11]
一般认为，自由法运动接受这样的思想：“使帝王般的法官执掌大权，松动受制定法的约束，将‘自由裁量’提升为总体法律建构的一个包罗万象的原则。”[12]这种自由法运动的理论极易为人们误解允许法官“免于制定法的约束”，甚至允许其违反制定法进行裁判活动。其实不然，自由法理论只是允许在制定法的规定模糊不清或存有法律漏洞时，才允许法官从事造法的活动。以自由法运动的核心人物欧根·埃利希的思想为例，他在1903年撰写的“自由的法律发现及自由法学”和1907年撰写的“以法条文为基础之法官的法律发现”两部自由法学经典著作中，主要的理论思想是：（一）特定案件之裁判应依法律条文为之，若该条文是抽象化及一般化的规则（如概括条款），则适用于其他案件时，应重新为独立之检验；（二）法官是法律续造之独立责任的主体，但并非容许法官恣意判决，也不能免于实定法之拘束，法官应对实定法忠实；（三）只有当法律出现漏洞且既有之解释方法无力解决时，法官方得依自己之判断形成裁判；（四）由于正义是法律创设之来源，自由的法律发现应受到正义观念之拘束；（五）自由的法律发现应与自由一样保守，因为自由意含了责任，而束缚则表示将责任转嫁给他人。[13]可见，自由法运动所倡导的“自由”的法的发现，远非任意而为，不受制约，而是预设了严格的条件与原则。自由法学者并没有破坏“法官受制定法约束”的要求，其仍然强调法律应该优先被法官所遵守，法官不能摆脱法律的束缚，法官应该忠诚于法律。正如自由法运动的另一核心人物康特洛维茨所阐述：“自由法运动虽然否认所有判决结果都能经由法律的逻辑涵摄推导而出，但也恰是这样的否认，更加彰显出自由法运动对于司法裁判受法律约束的守持，表达出对法律的尊崇。”[14]总之，自由法运动主张，法官应当通过法律的科学的自由发现对制定法的漏洞进行补充，呼吁法官用正义的观念、时代的精神和现实意义来理解法律，放弃虚假的逻辑推导的限制，寻找判决的真实理由。正如恩斯特·福克斯所得意的思想：应该由“‘法官国王’替代目前的‘书写法学家’”。[15]
四、纯粹法学的“可能框架”模式
作为新康德主义法学的代表，纯粹法学理论的奠基人奥地利著名法学家汉斯·凯尔森，提出并论证了“可能框架”模式。其核心思想在于重视法律规范作为法官追求个案公正的自由提供最低限度的约束功能。具体而言，对于如何使法官既受到制定法的约束，又能够贴近现实中的具体个案，妥善解决个案争议，实现司法公正的问题，汉斯·凯尔森立足于纯粹法学思想，引入“可能框架”与自由裁量的区分，将法律规范视为一种“可能框架”秩序，以“可能框架”的形式来理解法律规范与法官之间的关系。又鉴于法律规范不可能预见所有的个案情形，因此有必要赋予法官在裁判个案时享有一定的裁量权，法律规范据此不能也不应该被期待能为所有的个案提供“唯一正确的答案”。据此，法律规范至多只能为法官提供一个“可能的框架”秩序，使法官在此框架秩序内，针对实践中的具体个案进行判断与选择。这也同时符合了法官受制定法约束的原则要求。
汉斯·凯尔森在其经典著作《纯粹法理论》一书中指出，“在下位法有意或非有意不确定的所有情形中，上位法皆具有多种适用之可能：适用法律规范之法律行为可当作对该规范之诸多解读之一；符合可以借某种方式加以确定的立法者意志或符合适用者所选择之表述；符合彼此冲突的两规范之一；符合援引两冲突规范并径宣布此二矛盾规范已相互废除之规范。所有此类情形中，待适用之规范仅构成一个包括多种适用可能之框架，凡不逾此框架之行为皆合乎该规范。”[16]在此法官既受到法律的约束，又在一定的范围内有自由发现法的权力，因为“可能的框架”就是在为法律规范发挥为法官追求个案正义的自由提供一个基本的约束底线。他进而阐述：“若‘解释’之要务在于发现待适用规范之意义，则其结果便只能是确定解释对象所代表之框架，并认知框架内之多种可能。那么，对制定法之解释便不会得出唯一正解，而可能产生诸多并无高下之别（仅就待适用规范而言）的结论，纵然只有其中之一借司法裁判成为实在法。所谓司法须以法律为根据云云，仅表明司法裁判不得逸出制定法所代表之可能性框架，却并不意味着该裁判便是唯一可能之个别规范”。[17]在此，汉斯·凯尔森更加清楚地阐明：法律规范所提供的“可能的框架”不可能、也不应该为具体个案提供一个唯一正确的答案，法律规范只是为法官的裁判提供一个可能的框架范围，法官在该范围内可以“自由”的发现法律，这便颠覆了对“唯一正确答案”的迷信，才可能实现制定法的约束与具体个案公正的平衡。
但是我们注意到“可能框架”模式存在两个严重的缺陷，即一方面按照该模式，首先弱化了法律规范的确定性要求，进而预先排除了法律漏洞的概念，将对具体个案正义的追求转变为立法者对法官的直接授权，在该授权范围内法官可以根据个案的具体情形而定，这就等于要求法官拒绝裁决法律规范“可能框架”之外的案件，这会直接违背“法官不得拒绝裁判”的法原则的要求。换言之，纯粹法学的这种观点只能符合刑事案件的需要，因为在刑法中规定罪刑法定原则，不允许法官填补刑法的漏洞，但是对于其他法律领域而言，法官并不能以“没有法律规定”为由拒绝裁判案件。另一方面，按照“可能框架”模式，将具体的法律规范转变为一种框架性的概念，在该框架之内，授权法官可以自由依据具体个案的情形进行裁判。但是我们无法为法官提供裁判时的具体遵循的规则标准，这会因此给法官过大的自由裁量的权力，甚至在有些情况下引起法官的恣意。
五、评价法学的“价值导向”模式
利益法学与评价法学尝试建构认同法秩序中仍然存在所谓“正义的法”，鲁道夫·施塔姆勒认为：“正义法是实在法的一个特别类型”，“正义法是这样的实在法，它的内容具有正义的性质”，[18]据此能够为所有个案争议提供“唯一正确的答案”，来考察法官受制定法的约束问题。他反对汉斯·凯尔森的“可能框架”模式，因为“可能框架”模式意味着法官在法律允许的范围内进行合于个案的自由裁量，极为容易导致法官滥用这一权力，进而违反法官受制定法的约束。为确保法官受制定法的约束，保证法官的司法理性，必须坚信法秩序中存在“唯一正确的答案”的前提。据此，法官的裁判更需要受到“正义的法”的约束。卡尔·拉伦茨将鲁道夫·施塔姆勒的这一思想导向一种更为实质化的理论模式，他更为重视价值评价的超实证法的界定，即实证法背后所体现的价值标准，而不是实证法本身，才是“正义的法”的真正来源。这种区别源于他们不同的思想立场，鲁道夫·施塔姆勒是新康德主义法学理论的代表人物，他坚持形式理性的基本立场，注重形式的标准；卡尔·拉伦茨则属于新黑格尔主义法学理论的代表，其主张把握法秩序的正确性的实质内涵，形成一套对于正确性的实质理解与判断标准的理论模式。
卡尔·拉伦茨的老师是德国黑格尔主义法哲学代表之一的尤利乌斯·宾德尔教授，宾德尔的主要思想是使实证法和法学取向于伦理原则和法理念，反对把法理解为没有自己价值而成为任意目标的手段，也反对把法归结到无理性的意志上。他反对把法官适用法律的活动局限为机械地涵摄，但是他又认为法官离不开涵摄，只是涵摄并不仅是形式逻辑的过程，还需要有目的论的逻辑。法官的真正自由只能存在于克服主观主义，在思想上领会法秩序的精神并从中来判断。卡尔·拉伦茨认为之所以认为“制定法约束”与“个案公正”之间会发生矛盾冲突，其原因在于将法官适用法律的活动，视为将抽象的法律具体运用到实践中的个案的行为，这是一种单纯的由上而下的涵摄过程。正是在此意义上，传统理论认为：一旦要求法官必须受到法律规范的约束，法官就会不可避免地丧失接近个案事实，实现个案公正的机会。卡尔·拉伦茨认为，法官的法律适用并不是简单的一种由上而下的涵摄行为，而是一种辩证的思维过程，一种从案件审理伊始，法官就被赋予在法律规范与具体个案之间来回移动，最终获取正确判决的任务权限。正如卡尔·恩吉施所言，“目光在大前提与生活事实之间来回顾盼”，“这种‘来回顾盼’通过同意或否定已考虑到的法律规定的可适用性，找到其‘终结’”。[19]这也就是法律诠释的过程，由这一过程，法律规范才能与具体案件事实充分融合，进而展现其实质意义与拘束力。卡尔·拉伦茨在《法学方法论》一书中指出，“（在针对法律事件的裁判下）解释法律时必须留意：于此，法律并非随意的陈述，而是应被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础。这些评价显现在：法律赋予特定利益广泛的保护，对其他利益则不予保护或仅予较小的保护，其命令或禁止特定行为方式，对于违反行为并胁以‘制裁’；权利之许予或拒绝，或者危险的分配。因此要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。规范适用则要求：应依据规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现”。[20]卡尔·拉伦茨在此将法律适用的意义拓展为一种更实质化、更重视价值诉求的超实证法的价值判断，并且认为：实证法背后所立基之价值标准才是“法”的真正来源，也才是法官必须致力于探寻并绝对遵循的对象。据此，法官的裁判不能仅仅被一个形式的“可能的框架”所约束，应该进一步受到实证法背后的“法”的价值约束，这可以概括为“价值导向”模式。因此，法官相对于法律而言，既有受到法律约束的一面，也有自由地发现法的一面，这就使“法官受制定法的约束”转变为“法官受价值约束”。正如卡尔·拉伦茨清楚地指出，“当大多数的作者将‘评价法学’与承认‘超越法律’的，或‘前实证’的价值或价值标准相结合时，‘评价法学’的意义才充分开展，因为这些价值（或价值标准）是法定规则的基础，在解释或补充此等规则时，至少在特定情况下，必须援引它们”。[21]这种“价值导向”的观念是建立在社会的价值秩序上，并且是由一般的法原则所建立起来的体系，法官通过对法价值原则的逻辑上或目的论上的具体化，例如“类推适用”、“目的论限缩”等法学方法，就可以填补法律漏洞，对个案进行裁判，最终实现建构法秩序的目的，为此法学中的体系必须转变成开放性的体系。但是卡尔·拉伦茨思想的重大缺陷即在于他所采取的“价值导向”模式，已经从根本上损害了法律的规范性、权威性，极大地降低了法律对法官的约束力，“价值标准”最后成为法官摆脱法律约束的借口。法官在此已经不是在适用法律，而是通过自己的评价替代立法的评价，这将使法官最终脱离制定法的约束，从法律的仆人转变为法律的主人。
六、商谈理论的“理性商谈”模式
无论是纯粹法学理论的“可能框架”模式还是评价法学的“价值导向”模式，都看到了概念法学和自由法学的理论缺陷，都力图克服二者的缺陷，寻求在法官必须受法律约束的前提下，如何创设法官自由法的发现的合理空间，妥当地解决“具体个案的正义”问题。但是他们的理论探索也不可避免地存在缺憾，在一定意义上可能是受到20世纪以来传统哲学和法学理论的影响至深的原因。20世纪末，语言哲学、商谈理论、法律论证理论的兴起，为人们对这一问题的理论探索提供了新的理论工具。
德国著名哲学家尤尔根·哈贝马斯以“商谈理论”为基础，力图建构一种程序主义的“理性商谈”模式，尝试解决法官在适用法律时受法律约束的合理限制问题。哈贝马斯认为，真理尤其是在非经验学科中的规范、法律正确性，只有通过合作才能发现，或取决于大家的有根据的同意。即只有通过具有独特形式特点的商谈获得，独特形式特点就是理想的商谈环境。如：相同的表达机会；人人享有言论自由；没有人有特权；言论真实可靠；谈话不受强制。“商谈理论”认为理性引导下的论证的终极目的在于避免人与自己提出的论证前提相矛盾。在当代，自然法、宗教已经不再被普遍接受，证明法的有效性的唯一途径就是符合商谈理论的民主立法程序和司法程序。他认为对法律的适用必须注意既要实现法律的社会整合功能，又要同时满足具体个案判决的一致性与合理的可接受性这样两个条件。这就是他所思考的“法律的不确定性与司法的合理性”问题。哈贝马斯早在《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》一书中，将人的行为范畴分为四种：“目的性行为”、“规范性行为”、“戏剧性行为”以及“交往行为”。他认为，所谓交往行为就是主体之间的交互作用，“交往行为概念所涉及到的是至少两个以上具有言语和行为能力的主体之间的互动，这些主体使用（口头的或口头之外的）手段，建立起一种人际关系。行为者通过行为语境寻求沟通，以便在相互谅解的基础上把他们的行为计划和行为协调起来。解释的核心意义主要在于通过协商对共识的语境加以明确”。[22]商谈理论正是在交往行动理论中引入法律合法性概念进一步推导出来的。哈贝马斯在《事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书中，就力图创建一个在言说主体之间通过商谈达成共识的程序主义理论。在该书的第五章“法律的不确定性与司法的合理性”重点探讨了这样一种程序主义的法律商谈理论。他首先对当代四种具有代表性的法学理论，即法律诠释学、法律现实主义、法律实证主义及德沃金的法理学思想进行了反思。他指出前三种理论忽视了法律的规范性在解决司法合理性问题的重要作用，对于德沃金提出的通过法律融贯性与整体性的思路对现行法律的合理重构，哈贝马斯认为德沃金陷入了一种“独白式思路”，只是法官的“独角戏”。他指出：“规范运用的问题也涉及参与者对自己和对世界的理解，不过涉及的方式同论证性商谈中的不同。在运用性商谈中，被默认为有效的那些规范的参照物，仍然是全部可能有关的人们的利益；但是当问题在于对一给定情况来说哪个规范是恰当的规范的时候，那些一般的参照关系就让位于直接有关的各方的具体利益。随之而走到前台的是各种依赖于行动者和相关者的自我理解和世界观的情境诠释。从这各种各样的情境诠释中，必须产生出一种已经具有丰富规范性涵义、但不简单地抽象掉既有经验差异的情境描述。这涉及的仍然是对于不同诠释视角的协调问题。当然，在运用性商谈中，具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。因此，根据一个融贯的规范体系而形成的个案诠释，依赖于这样一个商谈的交往形式，由于这个商谈的社会本体构成，参与者的视角和不偏不倚的法官所代表的共同体中那些非参与者的视角，有可能发生相互转换。”[23]所以，“法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度”。[24]哈贝马斯的“理性商谈”模式理论引起了学术界的强烈反响，德国著名法学家罗伯特·阿列克西在《法 理性 商谈——法哲学研究》一书中明确指出：尤尔根·哈贝马斯的“适用性商谈的理念同时是正确、空泛与易于被误解的。它是正确的，在于它考量（案件情形的）所有方面，表达了古老的诠释学的要求。这一要求是理性的基本前提。它是空泛的，因为它并没有说明哪些方面应当以怎样的方式被考量。最后，适用性商谈的理念也易于被误解，因为它隐藏着裁决实践的非普遍主义化的危险”。[25]
为此，罗伯特·阿列克西尝试建构一个理想的论证理论，使法律论证一方面避免传统法教义学因强调“合理性论证”而遭致机械性法律操作之弊，另一方面也免于因倚重“合理性要求”而滋生法官恣意的不足，并凭借如有效性规则、可普遍性规则等在“制定法约束”与“个案正义”之间寻求平衡。他认为：“任何一种法哲学，都或明确或暗示地是一种对法概念的表达。所有法概念都来自于以下三个要素的解释和权衡：（1）正当制定性；（2）社会实效；（3）实质正确性。其中“制定性和实效性构成了法的现实或者说制度化的维度，而正确性则构成了法的理想性和商谈性的维度”。[26]他进一步指出：“一个充分的法概念只能来自于这两方面的结合。这样一种结合只有通过一种广泛的法律体系才能成功获得。民主宪政国家的商谈理论就是这样一种理论。”[27]具体而言，现代社会是一个价值多元的社会，不能使某一种绝对正确的价值成为所有人都赞成的共同的价值，正是基于此种理论假设，在具体个案中，法官必须依据特定的商谈程序，考虑到社会中普通人的道德观念以及可普遍化的基本利益，通过法律论证规则指导下的理性商谈形成正确的决定。总之，与尤尔根·哈贝马斯从程序回归到实质，进而达成某种共识不同，罗伯特·阿列克西在考察普遍实践论证的规则程序的基础上，旨在发现讨论道德或实质正确时必须遵循一定的规则，将论证程序问题作为最弱意义的出发点，即将是否可以商谈作为基本的出发点，如何进行讨论则是后面的问题，其所能做的是确定讨论的规则。
七、余论
行文至此，应该说法官受制定法约束的理论发展脉络已经基本勾画出来。经由自由法学对概念法学的批判，概念法学的那种只要将法律规范体系发展为无漏洞的完整无缺，然后在实践中只要启动法官这部涵摄机器就可以解决一切法律问题的美好图景，被从根本上推翻了。但是这并不意味着自由法学的思想就是毫无缺陷的，相反在法治理念的观照下，自由法学的思想同样也存在严重的问题，因为在法律适用中过度的依靠“法官王”的意志，将会导致法律适用的另一个重大缺陷，即法官“决断”的滥用，这直接使在法律的适用中产生“法律软化症”的危险。因此，问题的关键在于如何在概念法学与自由法学之间寻求一种机制，具体在法律适用的实践中，如何使法官在适用法律时，在法律规范与具体的个案正义之间寻求一种平衡，从而实现对法官在法律适用中的自由的法发现的理性限制。后来的所谓“可能框架”模式、“价值导向”模式和“理性商谈”模式等均是在这个意义上，对法官受制定法约束的理论进行的探索与发展。
笔者进一步将前述的各种理论模式概括为两种类型：一是所谓的“法作为法”的类型，概念法学、纯粹法学属于此种类型，在这种类型下，个案裁判的公正性都必须依据事先制定的成文法作为判准，即这种情形预设了在个案裁判前，必须存在一个既定的法律规范。从而形成一种“非同时性的同时性”的理论困难。一是所谓的“不是法作为法”的类型，自由法学、评价法学属于这种类型，在该类型下，通过法律之外的依据的寻找，如自由法学的“活法”、评价法学的“价值”等，作为具体个案裁判的准据，在此情形下形成了“参与者与受影响者”之间的区分。法官作为参与者，必须尽可能地考虑受影响者的价值观，从而产生程序化的要求。这就为商谈理论的形成与发展提供了契机。
值得注意的是，1949年德国制定的《德国基本法》第20条第3款规定，法官受“法律与法的约束”，可以认为是对这一问题的法律解答。在该条规定中的“法”，并不能简单地将其与制定法的整体等同，相对于设定国家权力的制定法规定，法可以在此背景下具有多种意义。法官的任务就在于对其中符合宪法价值秩序，但是又没有在制定法的具体条文中所体现出来的意义予以阐明，并通过个案的裁判将其予以现实化，这样就肯定了法官可以通过法价值的选择合法地填补制定法的不足。也就是说，法官对于例外案件的裁判，不再是一种造法行为，而是一种法认识的活动，法居于高于法律的位阶，法官可以依据法来修正补充法律，这就使法官裁判时所选择的规范越来越需要依赖社会伦理所提供的价值或原则，法官要不断地将之转化为法，来填补法律漏洞，进行具体个案的裁决。这种做法实际上过度扩大了法概念的范围，赋予法官的裁量空间过大，一方面缺少宪法上的正当性，另一方面又罔顾法安定性的价值。
对此，德国学者诺伊纳教授的见解较为精当：“首先要回答国家立法的正当性问题，这既是违背法律之许可性的前提，又是最优实现法律约束的条件。这有两个条件：一是法律充分地清楚确定，以利于法的安定性；二是法律符合人民主权原则，也就是可归结到所有公民的创造。这不仅来自于社会契约论的思想，也来自于这一认识：法安定性并非意指对规范的盲目相信，而是应该联系到作为民主原则基础的自决原则。民主立法的必要性也来自于历史所验证的合意促进法和平的功能。经验显示，法和平和法安定性在今日世界，只能根据民主的国家形式才有可能，民主的立法不仅保障了最高程度的自决，又（因为符合社群内的支配性观念）最好地有利于守法。法安定性与民主原则的联结，避免了法安定性只为少数人服务。基于此，可以界定法官受法律约束的意义和目标为：法官应该根据民主正当化的规则，实现法安定性的价值。从中也就得出了法律方法论的任务：提示实现这两个目标的手段。”[28]
【注释】
[1]［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第130页。
[2]从历史发展的视角考察，法律漏洞的概念其实早在19世纪时就已经出现，只是当时的法学理论通说认为，可以通过法律概念体系的演绎与解释来补充法律漏洞。到了19世纪末20世纪初，自由法学者开始指出漏洞问题是法律规范的例外，不能通过法律概念体系加以解决，他们据此对概念法学进行了有力的反驳，进而使法律漏洞成为“法官受制定法约束”理论的一个重要问题。O. Bulow, Gesetzund Richteramt (1885), abgedruckt in: W, Krawietz (Hrsg.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, 1976, S. 107ff.
[3]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第271页。
[4]长期以来，对于法官受制定法约束的问题，大陆法系很多法学家从学理上作了各种形式的概括。例如波兰著名法学家J．弗洛布列夫斯基（Jerzy Wroblewski）就针对这一问题总结了三种理论体系：即受约束的法官裁判的思想体系、自由的法官裁判思想体系与合法的、理性的法官裁判思想体系，他较为赞成第三种思想体系，在该体系的论证中，弗氏主要参考了法官裁判的合法性与合理性的形式价值因素，旨在既要规避强调法官裁判严格受制定法约束的过度理性化之谬，也要极力避免突出法官裁判完全免于制定法约束的过度自由化之嫌，从而形成一种在严格约束与自由裁判两种思想体系之间的折衷，即建构一种合法的、理性的法官裁判思想体系。（Jerzy Wroblewski, The Judicial Application of Law, 1992, pp. 273-314.）但是对于该问题在国内法学界却较少有学者关注，这方面的研究成果也不多见。随着我国社会主义法治建设由“立法定向”进入“司法面向”的历史时刻，这一问题的重要性日益凸现出来。
[5]［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第335页。
[6]［德］弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史（下）》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第387页。
[7]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第49页。
[8]［德］卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，左岸文化2007年版，第74页。
[9]Ph. Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, S. 73.
[10]E. Kaufmann, Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 3 (1927), S. 22.
[11]转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第69页。
[12]前引[1]，第165页。
[13]Thomas Raiser, Rechtssoziologie，1987, S. 68ff. 转引自高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版有限公司2003年版，第29页。
[14]Herman Kantorowicz, Die Contra-legerm-Fabel, Deutche Richterzeitung, 1910, S. 353.
[15]前引[5]，第146页。
[16]［奥］汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第99页。
[17]前引[16]，第99-100页。
[18]［德］鲁道夫·施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2012年版，第15页。
[19]前引[12]，第72-73页。
[20]前引[7]，第94页。
[21]前引[7]，第4页。
[22]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第84-85页。
[23]［德］尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第281页。
[24]前引[23]，第282页。
[25]［德］罗伯特·阿列克西：《法 理性 商谈——法哲学研究》，朱光等译，中国法制出版社2011年版，第164-165页。
[26]［德］罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第1-2页。
[27]前引[26]，第2页。
[28]张清波：《理性实践法律——:当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年版，第295页。