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互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径


发布时间:2014年6月27日 叶明 点击次数:3897

[摘 要]:
互联网行业的网络外部性、用户锁定效应和边际成本递减等特点,使该行业市场支配地位的形成具有特殊性。这些特殊性使认定市场支配地位的传统市场结构标准陷入困境。破解困境,可从以下路径着手: 通过适当提高市场份额比例、改进市场份额计算方法来改革市场份额推定法; 同时,重视考察是否存在技术标准壁垒和转移成本壁垒,充分考量互联网企业的研发资本、盈利能力、关键技术拥有量和技术创新能力等因素。
[关键词]:
互联网 网络外部性 用户锁定效应 市场支配地位

    近年来,随着互联网行业的迅速发展,互联网企业滥用市场支配地位的案件也日渐增多。从国外的“欧盟诉微软案”、[1]“金德施塔提诉谷歌案”[2]到国内的“人人公司诉百度案”、[3]“奇虎360 诉腾讯QQ案”[4]等,均关涉互联网企业滥用市场支配地位。在处理这些案件时,互联网企业市场支配地位的认定往往直接影响案件的处理结果。虽然在传统行业,市场支配地位的认定已经形成了一套普遍认可的标准,但在互联网行业,传统的市场支配地位认定标准陷入了困境。对此,目前学术界尚未引起充分重视,更不可能系统地提出解决之法。鉴此,笔者拟抒拙见,以期对有效处理互联网企业滥用市场支配地位的案件有所助益。

    一、互联网行业市场支配地位形成的特殊性

    (一) 网络外部性的推动

    互联网行业存在明显的网络外部性。[5]它表现为使用某种互联网产品[6]的用户越多,其价值也就越大。网络外部性意味着某种互联网产品带给单个用户的效用大小不仅取决于该产品自身的特点和质量,更取决于该产品的整体用户规模和配套产品、服务的供应状况。用美国法经济学家波斯纳的话来讲,就是“企业产出越大,在达到某一个点之后,该产品对其顾客的价值就越大。”[7]网络外部性使互联网的发展形成了一种正反馈机制,即某互联网产品每增加一名用户,其对下一个用户的吸引力就越强。[8]比如,在通常情况下,人们只会选择大多数人都在使用的网络聊天工具( QQ、MSN) ,而不会去使用很多人没听说过但功能非常强大的其他网络聊天工具。网络外部性存在的结果会导致互联网用户最后集中于选择一种和少数几种互联网产品,而自然地淘汰其他少有人问津的互联网产品。这使得互联网行业呈现出强者更强、弱者更弱的现象,也即大的互联网企业日益发达,小的互联网企业日益衰微。市场均衡的最终结果是: 在互联网行业中,往往是具有绝对优势地位的企业才能在竞争中生存。[9]

    由此可见,网络外部性使互联网企业市场支配地位的形成与传统行业有很大不同。这种支配地位的形成并不一定是互联网企业拥有资金、技术方面的优势,也不一定是其产品在质量、价格方面具有竞争优势,而有可能是因为其产品具有先进入市场并拥有较多用户的优势。而网络外部性的存在不断扩大这种优势,最终使该互联网企业在相关市场拥有支配地位。

    (二) 用户锁定效应的影响

    在互联网行业,用户放弃现在所熟悉的产品而改用其他产品往往要付出一些成本,如学习新的操作方式将增加用户的时间成本,购买新的设备将增加用户的财务成本,改用新的社交网络产品也会浪费其在原社交网络上积累的人脉成本等。如果需要付出的成本较大,互联网用户就不愿改用其他互联网产品,即使该产品在功能上具有更多优势。这就意味着用户已经熟悉的互联网产品对用户产生了较大的锁定效应。[10]只有当其他新的互联网产品带给用户的价值大于转移成本时,用户才会突破用户锁定效应,转向使用其他新的互联网产品。

    在存在用户锁定效应的情况下,互联网企业总是千方百计地扩大自己的网络规模从而强化锁定效应。因此,尽管互联网行业具有低经济成本进入优势,但强烈的锁定效应可能导致该行业的市场准入变得困难。[11]这意味着潜在的竞争者因为沉淀成本太大或者难以开发出突破用户锁定效应的革新性产品,很难进入当前已经形成用户锁定效应的互联网市场展开有效竞争。即使该行业的平均利润率非常诱人,但潜在的竞争者由于担心自己的产品无法突破在位互联网企业对消费者的锁定效应,如果贸然进入已经产生锁定效应的互联网产品市场,埋没风险非常高,故他们往往是“望洋兴叹”,放弃进入此互联网市场。竞争对手的减少,意味着已经产生用户锁定效应的互联网企业容易在相关市场形成并维持市场支配地位。

    (三) 产品边际成本递减现象的作用

    对传统行业的产品而言,在其他条件不变时,随着一种可变要素投入量的连续增加,它所带来的边际产量先是递增,达到最大值以后再递减,故其边际成本是先递减后递增,其边际收益是先递增后递减。而互联网行业的产品主要是以计算机应用技术为主的知识产品,其生产成本与传统行业相比有天壤之别。知识产品的生产成本基本上不需要原材料、机械动力、体力劳动,其需要的主要是脑力劳动——人类的逻辑思维。因此,互联网产品的生产成本主要消耗在人力资源以及储存智力成果并辅助人脑的计算机软件、硬件的开发上。互联网产品虽然需要大量的研发费用以及推广费用,但当其一旦研发成功并投入市场,除了可忽略的复制成本外,该产品的总成本基本保持不变。其销售量越多,则其平均成本就越低,即每多生产一单位的产品,其成本基本趋近于零。互联网产品的生产数量越多,每件产品分摊的成本也就越少,这充分体现出边际成本递减的规模经济效应。边际成本递减现象使互联网企业往往采取低价营销策略,即为了增加销售量,降低边际成本,互联网企业在其产品投放市场之初,就以低价吸引消费者使用。随着产品使用人数的增加,其产品价值越来越高,对消费者的锁定效应也就越来越明显。当达到这样一个临界状态——消费者的退出成本大于选择替代产品的收益时,该企业在相关市场就不存在有威胁力的竞争对手了。此时,我们可以说该互联网企业在相关市场已经拥有了市场支配地位。

    二、互联网行业市场支配地位的认定困境

    在传统行业,有三种认定市场支配地位的标准: 一是市场结果标准,即根据企业在市场上的盈利程度来认定; 二是市场行为标准,即根据企业的市场行为是否受竞争对手的市场行为影响来认定; 三是市场结构标准,即依据企业在相关市场的市场份额大小来认定。由于市场结果标准和市场行为标准在现实中的可操作性不强,从世界各国反垄断法的立法规定和司法实践来看,市场结果标准、市场行为标准都未单独作为确定市场支配地位的标准; [12]而市场占有率是判断企业是否具有市场支配地位的最好证据,[13]故市场结构标准更多地被选为市场支配地位的认定标准。[14]比如,欧盟、德国、日本和美国等国家或地区的反垄断立法或司法均对市场结构标准予以认可。《中华人民共和国反垄断法》( 以下简称《反垄断法》) 第19 条也规定了可以利用市场份额来推定经营者具有市场支配地位的几种情形。这反映了我国反垄断立法在认定市场支配地位时对市场结构标准非常重视。反垄断执法机构利用市场结构标准,往往能够对传统行业的市场支配地位进行比较有效的认定。但是,在互联网行业,由于网络效应和用户锁定效应,市场极易形成寡头垄断,市场份额数值对竞争的影响力减弱; 产品的高技术性使产品升级换代极为迅速,市场结构处在剧烈的变动中。[15]这一切使得市场结构标准在互联网行业陷入了困境。

    (一) 寡头垄断的市场结构常态对市场结构标准形成挑战

    受网络外部性、用户锁定效应和边际成本递减现象的影响,先进入互联网市场的企业很容易因为冒尖现象获得较高的市场份额,而且,这些冒尖企业与同行其他企业相比,其市场份额优势非常明显。以人们经常使用的互联网产品的市场份额为例, 2013 年第一季度,在即时通讯服务市场中,排在前三位的腾讯QQ、阿里旺旺飞信、歪歪的市场份额分别为86. 9%、5. 6%、2. 3%; [16]在B2C 购物市场上,排在前三位的天猫、京东商城、腾讯电商的交易规模市场份额分别为51. 3%、17. 5%、6. 8%。[17]由此可见,互联网行业的市场集中度非常高,最大市场份额公司的市场份额极可能是第二大公司市场份额的数倍; 该行业各企业的市场份额极不均衡,具有明显寡头垄断的特点。

    互联网寡头垄断的市场结构常态对传统的市场结构标准形成挑战。这是因为: 在传统行业,如果一个企业拥有较高的市场份额( 如市场份额超过50%) ,一般而言可以推断其具有市场支配地位。但是,在互联网行业,一个企业拥有较高的市场份额,并不必然就能推定该企业具有市场支配地位,因为反垄断法的关注焦点更多在于拥有较高市场份额的互联网企业是否具有阻止其他企业进入相关市场的能力,以及应对来自另一个市场主体有效挑战的能力。[18]某些互联网企业的市场份额虽然不大,但并不代表该企业对市场的影响力就一定很弱。其产品如果具有明显的创新优势,能够很快吸引消费者的兴趣,就完全可能超越其他拥有更多市场份额的企业而成为该领域的龙头企业,甚至取得市场支配地位。比如,QQ 软件在开发之初,虽然MSN 在国内即时通讯市场的市场份额最大,当时其市场份额超过了50%,但并不能仅凭此就推定MSN 在即时通讯市场具有市场支配地位。其理由在于: 当时,我国即时通讯市场的竞争比较充分,其他企业可以比较自由地进入该市场; MSN 的市场影响力和对消费者的锁定效应不是很强,因此QQ 服务依靠其产品的鲜明特色不断吸引用户,很快其市场份额便超过MSN。反之,一个互联网企业在某相关市场占有的市场份额即使较大,但该企业的产品如果缺乏明显特色,或者该企业的技术创新能力不强,或者该企业没有掌控行业标准,其未必具有排除或限制竞争的能力,也即其未必拥有市场支配地位。换言之,在互联网市场,由于潜在竞争的存在,使得市场份额有时不能够准确地反映出一个企业的真正实力。[19]比如,在“美国诉斯渝梵公司垄断案”[20]中,联邦第九巡回上诉法院认为: “斯渝梵公司虽然拥有很大的市场份额,但是该市场份额对认定市场支配地位没有重要意义。在判断市场支配地位的时候,不是看市场份额,而是要看企业是否具有维持巨大市场份额的能力。”由此可见,在互联网行业,市场结构标准在认定市场支配地位时的作用在减弱。在这种情况下,如果还以分析传统行业的市场结构标准来判断互联网企业的市场支配力,就可能使得大部分通过开发创新产品而获得显著市场份额的互联网企业被推定具有“市场支配地位”并被置于反垄断法的严格监控之下,从而承担更多的义务。这显然有悖于反垄断法促进创新、提高经济效益的宗旨。

    (二) 动态性竞争特征使市场份额推定法遇到难题

    虽然互联网行业特别容易形成寡头垄断的市场结构,但寡头垄断市场结构并不意味着该市场的竞争就不激烈。事实上,为了争取到更多的用户并获得更多利润,互联网行业的竞争往往相当激烈,经常可以看到熊彼特式的创造性破坏的竞争,其市场结构特征是垄断与竞争双层经营的“新垄断竞争”市场结构,[21]即“动态竞争性垄断结构”。[22]可以说,互联网行业具有竞争和垄断双强化的特点,[23]即市场份额集中度很高但竞争却很激烈。

    互联网行业的动态性竞争特点使互联网企业对高市场份额的拥有往往具有短暂性,这与传统行业有很大区别。在传统行业,某个企业如果获得较高市场份额,其市场份额优势地位往往可以保持相当长时期。拥有较高市场份额的企业,不仅其市场份额优势很难通过市场自由竞争受到削弱,而且往往具有单方面决定价格等交易条件的能力( 不用考虑竞争对手和交易相对人的反应) 。因此,在当时,通过市场份额推定法来判定企业的市场支配地位具有很大的合理性。但是,在互联网行业,企业间的市场份额处于剧烈的变动中,其主要原因是源于互联网的产品属性。互联网产品主要是信息产品,而信息产品很容易过时,生命周期往往很短,故消费者对互联网产品的需求具有即时性。这一点可以从互联网行业的发展史得到验证。在互联网行业,任何创新产品推向市场后不久,很快就会被大量新产品所替代。互联网公司为了自己不被淘汰,只有不断地创新、升级其产品。由于技术创新速度的不断加快,信息产品的生命周期持续缩短,互联网产品更新换代的速度也日益加快。在互联网行业,技术变革的步伐是如此的迅捷,以至于没有一个企业能够保证较长时间地拥有较大市场份额。以2004—2013 年搜索引擎市场的企业市场份额变化为例, 2004 年,百度、雅虎、谷歌三家公司的市场份额分别为33. 1%、30. 2% 和22. 4%,到2005 年,这一数字变为46. 5%、15. 6%和26. 9%,到2009 年,这一数字已变为63. 9%、1. 0%和32. 5%,[24]到2013 年7 月,这一数字又变为67. 71%、0. 26%和2. 05%。[25]由此可见,雅虎的市场份额减少得非常快。在2004 年,其市场份额为30. 2%,与百度、谷歌的市场份额相加超过了3 /4。根据传统的市场结构标准,这一市场份额拥有量足以推定其具有市场支配地位。但是,事实证明,在互联网行业这一市场份额还不足以保证雅虎获得市场支配力量,其市场份额的急剧下降即为明证。这种市场结构的动态性使得互联网企业虽然通过技术创新能暂时取得较高的市场份额,但快速的技术创新很可能将它在很短时间内淘汰,一时的高市场份额并不能保证该企业长期具有市场影响力。因此,有学者说,互联网行业的垄断相比传统行业的垄断而言,具有不牢固性,经营者仅仅是“脆弱的垄断者”。[26]

    互联网行业这种动态特征意味着企业的市场支配地位不可能仅仅取决于占有较高市场份额或市场集中度。这是因为: 一方面如果企业未能紧跟创新步伐,就会很快失去市场占有率,不考虑创新因素的市场份额分析会夸大企业的市场势力; 另一方面,因为核心技术是企业获得市场支配地位的“杀手锏”,尽管某企业目前的市场占有率并不高,但只要掌握了“杀手锏”,其取得市场支配地位几乎是指日可待的。在这种情况下,不考虑创新影响的市场份额分析会低估企业的市场势力。[27]有学者认为: “市场份额对于企业所拥有的市场力量程度而言几乎说明不了什么。”[28]居于领先地位的互联网企业是否真的有控制市场的能力是个未知之数,以市场份额来推定市场支配地位可能与互联网行业现状不符,甚至会伤害互联网行业的正常发展。[29]因此,在认定互联网行业市场支配地位时,市场份额推定法不再是把万能的钥匙,必须适应互联网行业的特征而寻求改良。

    三、互联网行业市场支配地位认定困境的破解路径

    (一) 改革市场份额推定法

    1.适当提高市场份额比例

    相较于传统行业,互联网行业的市场集中度要高得多,而且各企业市场份额的变化也非常快,相应的,认定市场支配地位的市场份额也应适当变通。鉴于市场结构的重大变化,美国司法部和联邦贸易委员会在2010 年8 月对衡量市场集中度的赫尔芬达尔指数( HHI) 作了重大调整。瑑瑠我国反垄断法实践也应适应互联网带来的挑战,对市场份额推定法作相应调整,不能再采用传统的“1 个经营者在相关市场的市场份额达到1 /2; 2 个经营者在相关市场的市场份额合计达到2 /3; 3 个经营者在相关市场的市场份额合计达到3 /4”[30]市场份额要求,而应将推定互联网企业具有市场支配地位的市场份额比例适当提高。具而言之,推定互联网企业具有市场支配地位的市场份额要求可以提高为: 1 个互联网企业在相关市场的市场份额达到3 /5; 2 个互联网企业在相关市场的市场份额合计达到3 /4; 3 个互联网企业在相关市场的市场份额合计达到4 /5。同时,考虑到互联网产品生命周期日益缩短,互联网市场环境瞬息万变,在采用市场份额推定法认定互联网企业的市场支配地位时,一方面要考虑被告所占有的高市场份额必须持续一段时间,因为短时间的高市场份额不能转化成支配市场的能力; [31]另一方面,对高市场份额的占有时间也不能要求太长,2年时间可以是一个合理的时间下限。换言之,在利用市场份额推定法来判定互联网企业是否具有市场支配地位时,不仅要提高市场份额比例的条件,而且还应要求高市场比例至少持续2 年时间。

    2.改进市场份额的计算方法

    在传统行业,市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重,[33]其计算公式是: 市场份额= 特定企业某种产品的销售额× 100% /相关市场的总销售额。而在互联网行业,由于注意力是一种资源,为了提高点击率,绝大多数企业都依靠“免费产品( 用户) + 经营者+ 广告收入”或者“免费产品( 付费提供增值服务) + 经营者”的经营策略来进行商业运作。在这种免费产品盛行的情况下,计算销售额没有多少意义,[34]因为免费使某互联网产品的销售额为零。在此情形下,显然不能说该产品的市场份额为零。此外,在互联网行业,由于正反馈效应的存在,消费者更希望加入一个用户数量多而不是销售额大的网络,用户数量比销售额更能反映企业对市场的控制。因此,互联网产品市场份额的确定不应以销售额为依据,而以该产品的用户数量、网民覆盖率为依据可能更为科学。

    具体而言,在计算互联网产品的市场份额时,可以用该产品的使用者数量除以市场内可替代产品的总数量或总用户数量来确定。但是,在计算用户数量时,也有一些难度。因为对于收费互联网产品而言,用户数量虽然可以通过注册码或授权码来计算,但通过破解注册码来非法使用互联网产品( 盗版用户) 的数量就无法正确统计,而盗版用户实质上也是“真正”的用户,其使用行为同样提升了该企业影响市场或者控制市场的能力。[35]此外,还需要考虑“同一用户使用多个账号”和“同一用户多产品共用的情形”。比如,以QQ 软件为例,目前存在很多一人注册多个QQ 用户帐号的现象; 在杀毒软件市场,也存在一台计算机同时安装几种杀毒软件的情况。统计用户数是以实际用户人数计算还是以帐号数计算? 此问题值得进一步探讨。在目前还未找到一个权威的统计互联网产品用户数量方法的情况下,为了解决用户数难以统计的问题,可以借鉴国外的一些做法,以互联网产品的访问量或者浏览量来判断市场份额。[36]因为互联网的访问量和浏览量不仅可以由当事人提供,还可由中立的数字媒体评估公司和互联网流量监测服务机构提供。[37]相对而言,互联网的访问量和浏览量数据收集难度也不是很高。

    (二) 重视考察市场进入壁垒

    市场份额虽然仍是认定互联网市场支配力的指标,但已不是评估被告市场支配力需要考虑的唯一因素。[38]由于即时、可行和充分的市场进入能够有效地削减在位企业的市场控制力,因此在认定互联网行业的市场支配地位时,应当重视考察市场进入的状况,分析是否存在较大的市场进入壁垒。在传统行业,市场进入壁垒主要是资金壁垒、法律政策壁垒等,但在互联网行业,企业只要拥有市场前景看好的先进技术,往往就不存在资金上的壁垒,因为各国云集了大量的风险投资在寻找投资项目。而在实行市场经济体制的国家,政府对市场主体的管制在不断放松,政府行为越来越规范,各国政府目前正把主要注意力放在反托拉斯和培育市场竞争机制上,努力清除妨碍竞争的各种障碍。[39]因此,互联网行业的市场进入壁垒与传统行业不同,它主要是网络外部性和用户锁定效应导致的市场壁垒,具体表现为技术标准壁垒和转移成本壁垒等。

    1.技术标准壁垒

    在互联网行业,一方面对互联互通、产品兼容的追求在客观上要求互联网技术必须实现较高程度的标准化,而技术高度标准化的结果是市场最终只能容忍一种或很少几种技术的存在; 另一方面,正反馈效应与技术标准化的需求相结合,导致先期进入互联网市场的企业往往成为行业标准的制定者,其结果就是激发互联网企业迅速占领市场成为冒尖者。然后,由于它拥有庞大的用户规模,其技术也就逐渐成为互联网行业的事实标准,因此拥有事实标准的企业往往通过制造兼容性障碍来巩固其垄断地位。比如,市场上大部分计算机应用软件都是以微软公司的WINDOWS 为基础,WINDOWS 已经成为视窗操作系统的标准。为了使用方便,消费者一般不会选择与WINDOWS 不兼容的软件; 同时,软件经销商为追求销售业绩,通常也不会销售与WINDOWS 不兼容的软件。因此,微软公司为维护自己在操作系统市场的垄断地位,往往采用不向其他软件开发商开放部分内核技术、不让其他软件与WINDOWS 软件兼容等手段,从而制造软件开发商的市场进入壁垒,抵制其他竞争对手进入软件行业展开竞争。在实践中,拥有事实标准的互联网企业除了采取拒绝兼容的手段制造市场进入壁垒外,往往还采取对标准技术收取垄断高价或者拒绝许可标准中的知识产权等手段,导致其他企业难以进入该市场。[40]虽然技术标准壁垒比较抽象,但我们可以通过考察可替代产品是否超越目标产品进行考察。[41]如果存在一种可替代产品,其在各个方面普遍超越目前被广泛使用的事实标准产品,但消费者却不选择该替代产品,那么可以认定目前使用的具有标准地位的互联网产品已经形成了标准壁垒。

    2.转移成本壁垒

    由于用户锁定效应的存在,因此消费者一旦熟悉某个互联网产品,就难以转移到其他产品。因为消费者如果改用其他互联网产品,通常面临以下转移成本: 一是学习转移成本,这主要指时间花费。使用互联网产品需要具备一定的操作知识和技能。消费者使用某个互联网产品要花费大量的学习时间,而这一沉淀成本只有消费者一直锁定在该互联网产品才会体现出价值。如果消费者改用其他互联网产品,就必须重新投入时间进行学习,这显然不是消费者所乐见的。二是财务转移成本。这指的是财务上可以计算的资源损失,包括利益损失和财务损失成本。如果消费者使用某互联网产品时与互联网企业缔结了协议,那么消费者在该产品上会存在预期利益,同时,如果消费者解除协议还将面临违约的风险。因此,改用其他互联网产品会增加消费者的财务成本,这将阻碍消费者向其他互联网产品转移。三是关系转移成本,包括个人关系损失和品牌关系损失成本。以社交网络产品为例,若消费者使用某社交网络产品较长时间,就会在该社交网络上积累较深的人脉。由于网络身份的丧失和联结关系的破裂会给互联网用户带来心理和情感的不适,因此消费者一旦在某一网络结成庞大的社会关系,如果让其改用其他互联网产品,原来结成的关系不能随之转移,那么其就会抵制改用其他互联网产品。四是预期风险成本。即使消费者发现某新款互联网产品具有性能或价格上的优势,但由于网络效应的存在,新的互联网产品可以说是前途未卜,消费者很难对其产生良好预期,也不会轻易相信它将来可以获得较大的市场认可,担心使用一种新的互联网产品之后难以获得与现有产品相同的收益或增加更多的成本,因此不敢轻易放弃现有的互联网产品而选择新产品。以上转移成本一旦过高,消费者就会被强烈锁定于某种互联网产品,而对其他互联网产品构成较高的市场进入壁垒。由此可见,若某互联网企业所开发、推广的产品在相关市场拥有很高的市场份额,并且该产品对消费者产生了强烈的锁定效应,消费者转移使用其他产品的代价太高,其他经营者即使进入该市场也难以开展有效竞争,就可以推定该互联网企业在相关市场具有市场支配地位。

    (三) 充分考量其他因素

    在认定互联网行业市场支配地位时,除了要改革市场份额推定法、重视分析市场进入壁垒外,基于互联网企业的研发成本、盈利能力、对关键技术的拥有量、技术创新的能力等因素对其市场支配地位的形成和维持有重要影响,还有必要对这些因素予以充分考量。

    1.研发资本

    在互联网行业,由于消费者更加重视用户规模以及产品功能是否优越,对产品价格的关注度大大降低,因此互联网产品的竞争不再主要是价格战,而技术创新成为企业最主要的竞争手段。这意味着: 谁有能力获得产品的突破性创新,谁就可以很快占领市场,取得市场支配地位。而技术创新能力的强弱在很大程度上依赖于企业对研发资本投入的多寡。一般而言,研发资本投入越多的企业,其创新能力就越强,其产品成本功能就越具优势,就越容易吸引更多的用户,也就更容易在竞争中处于优势地位,从而在互联网市场拥有支配力。因此,在互联网行业市场支配地位的认定中,可以考量企业的研发资本投入。如果一个互联网企业投入的研发资本额较大并持续超过其他竞争者,就有助于认定其可能具有市场支配地位。

    2.盈利能力

    从盈利能力出发判断互联网企业市场支配地位是一种由果导因的方法。由于“企业持续的高利润与完善的竞争是不相容的,而只能说明其存在市场支配地位”,[42]有学者甚至认为市场支配地位就是“企业获取超出资本成本的平均投资收益率的能力”。[43]基于此,把盈利能力作为考量互联网企业市场支配地位的因素具有一定的合理性。如果某互联网企业所获得的利润在较长时期内持续大幅度超过该行业的平均利润率,也即该企业具有非常强的盈利能力,可以初步认定该企业具有市场支配地位。

    3.关键技术拥有量

    互联网是一个以信息技术为主的高科技产业,拥有较多的知识产权是这个产业的重要特征。由于整个互联网系统可以拆分为许许多多的技术,而许多技术都申请了专利,因此,在互联网行业几乎所有的企业都拥有自己的知识产权。在这众多的知识产权中,如果一些知识产权符合关键设施特征,构成关键性技术,那么对这些关键性技术的拥有将会显著增加拥有者的市场影响力。而一旦拥有关键性技术的互联网企业拒绝许可知识产权,则基本上排除了其他企业参与竞争的可能性。因此,互联网企业拥有的关键技术越多,决定其在市场竞争中越能获得显著优势,[44]越有可能在相关市场中占据市场支配地位。

    4.技术创新能力

    在互联网行业,“垄断仅仅是技术创新的结果,也是新一轮更为激烈的技术创新竞争的开始。”[45]互联网企业的市场份额是由创新的频率决定的。谁创新出消费者认可的产品,谁就会占据市场的主要份额; 创新一旦停滞,其市场地位就可能被其他创新者替代,从而失去主要的市场份额。因此,暂时拥有市场支配地位的互联网企业不敢高枕无忧,而必须不断加快创新步伐才能保证领先优势。互联网企业要想维持市场支配地位就必须不断创新,不断升级原有产品,不断推出补充产品,使用户牢牢地固定在自己的产品上。由此可见,企业的创新能力也是判断互联网企业市场支配地位的重要因素。一个拥有较大市场份额的企业,如果其技术创新能力强,则其保持较大市场份额的可能性就大,在相关市场就能保持较大的市场影响力,则该企业被认为具有市场支配地位的可能性也较大; 反之亦然。

    四、结语

    综上所述,互联网行业市场支配地位的形成具有一些特殊性,传统认定市场支配地位的方法或标准也要与时俱进,进行适度改革或创新。我们在改革或者创新互联网行业市场支配地位认定标准或方法时,必须注意到: 尽管目前互联网行业滥用市场支配地位的案件日益增多,影响也比较恶劣,但反垄断执法机构在认定互联网企业是否具有市场支配地位时必须认真分析互联网行业的竞争特点,同时重视考虑产业政策。由于互联网行业在我国尚属朝阳行业,国家目前对该行业的发展持大力支持的态度,[46]同时,我国互联网企业的竞争对手不仅包括国内同行企业,而且包括国际跨国公司,因此对于互联网行业市场支配地位的认定,笔者建议采取宁宽勿紧的原则。这样可以减轻一些互联网企业唯恐触及反垄断雷区的思想顾虑,推动互联网企业做大做强,促进该行业快速发展,提升该行业的整体竞争力。

【注释】

[1]See Commission Decision of 24. 03. 2004 Relating to a Proceeding under Article 82 of the EC Treaty ( Case COMP /C - 3 /37. 792 Microsoft) ,Commission of the European Communities,Brussels,21 April,2004.
[2]See KinderStart. Com LLC v. Google,Inc. ,C 06 - 2057 JF ( N. D. Cal. March 16,2007) .
[3]参见北京市高级人民法院( 2010) 高民终字第489 号判决书。
[4]参见广东省高级人民法院( 2011) 粤高法民三初字第2 号判决书。
[5]网络外部性又称为“网络效应”或“网络的规模经济”,是一种正外部性,即一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增多而增大。这也就意味着当一个消费者从对产品的消费中获得利益时,不仅依赖其消费的数量,还依赖于有多少消费者。See Katz,Michael and Carl Shapiro,Network Externalities,Competition and Compatibility,American Economic Review, 1985,( 2) ,pp. 424 - 440.
[6]本文的互联网产品指广义的互联网产品,包括互联网服务。
[7][美]理查德•A. 波斯纳: 《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003 年版,第292 页。
[8]See A. Douglas Melamed,Network Industries and Antitrust,The Eighteenth Annual Symposium on Law and Public Policy: Competition,Free Markets and the Law,Chicago,Illinois April 10,1999.
[9]参见仲春: 《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》,《法律科学》2012 年第4 期。
[10]用户锁定效应指用户即使知道存在更优或者最优的技术或者产品,也没有意愿放弃自己正在使用的技术或者产品。因为最优( 更优) 技术( 产品) 此时的价值对用户而言远小于自己正在使用的技术或者产品,用户改用前者要付出较大的转移成本。See R. Coase,The Problem of Social Cost,3 J. Law & Econ,1 ( 1960) .
[11] See Charles E. Biggio,Antitrust and Networks,A Speech at the Corporate Counsel Institute and Business Development Associates,Inc. ,Antitrust Division Action Center,February 2,1996.
[12]参见[德]P. 贝伦斯: 《对于占市场支配地位企业的滥用监督》,载王晓晔主编: 《反垄断法与市场经济》,法律出版社1998 年版,第204- 205 页。
[13]参见尚明: 《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》,法律出版社2007 年版,第118 页。
[14]参见陈伟华: 《滥用市场支配地位及法律规制》,《黑龙江社会科学》2008 年第3 期。
[15]参见吕明瑜: 《网络产业中市场支配地位认定面临的新问题》,《政法论丛》2011 年第5 期。
[16]参见中商情报网: 《2013 年一季度中国即时通讯软件有效使用时间市场份额》,http: / /WWW. askci. com/news /201305 /15 /1515531387533. shtml, 2013 - 08 - 18。
[17]参见艾瑞咨询: 《2013 年第一季度中国电子商务核心数据发布》,http: / /news. iresearch. cn /zt /202494. shtml,2013 - 08 - 18。
[18]See George N. Bauer ,Note,eMonopoly: Why Internet - Based Monopolies Have an Inherent“Get - Out - of - Jail - Free - Card,”76 Brook. L. Rev. 731 ( 2011) .
[19]参见李文柱: 《欧盟竞争法中的相关市场理论》,《国际经济合作》1999 年第4 期。
[20]See United States v. Syufy Enterprises,903 F. 2d 659 ( 9th Cir. 1990) .
[21]参见姜奇平: 《论互联网领域反垄断的特殊性———从“新垄断竞争”市场结构与二元产权结构看相关市场二重性》,《中国工商管理研究》2013 年第3 期。
[22]参见唐家要: 《反垄断经济学: 理论与政策》,中国社会科学出版社2008 年版,第261 页。
[23] 参见曲振涛、尹妍: 《新经济条件下竞争性垄断市场结构的出现》,《商业研究》2005 年第6 期。
[24]参见互联网实验室: 《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》,http: / / www. docin. com/p - 131036889. html, 2013 - 08 - 16。
[25]参见CNZZ 数据中心: 《搜索引擎使用情况分析报告》,http: / /engine. data. cnzz. com/,2013 - 08 - 18。
[26]参见朱宏文、王健: 《反垄断法———转变中的法律》,社会科学文献出版社2006 年版,第221—222 页。
[27]参见杨东、郑双十: 《新经济条件下相关市场界定的法律问题》,《中国工商管理研究》2011 年第7 期。
[28][美]基斯•N. 希尔顿: 《反垄断法经济学原理和普通法演进》,赵玲译,北京大学出版社2009 年版,196 页。
[29]参见焦海涛: 《论互联网行业反垄断执法的谦抑性———以市场支配地位滥用行为规制为中心》,《交大法学》2013 年第2 期。
[30]参见丁茂中: 《反垄断法促进企业规模化经营的实现路径》,《法商研究》2011 年第6 期。
[31]《中华人民共和国反垄断法》第19 条。
[32]See EUGH, 13. 2. 1979,“Hoffmann - Ra Roche /Vitamine”,Slg. 1979,461,521Rn. 41.
[33]参见《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第10 条。
[34]参见阚堪、潘云: 《浅析网络产业市场支配地位的认定》,《经济视角》2012 年第12 期。
[35]参见申屠彩芳: 《网络环境下滥用市场支配地位行为的认定———以腾讯QQ 要求用户“二选一”行为为例》,《杭州电子科技大学学报》( 社会科学版) 2011 年第3 期。
[36]See Treamcast Networks,INC. v. Skype Technologies,S. A. ,et al. ,547 F. Supp. 2d 1086( C. D. Cal. ,2007) .
[37]参见叶明: 《互联网行业市场支配地位认定新思路》,《中国社会科学报》2013 年6 月5 日。
[38]See Shoppin’Bag of Pueblo,Inc. v. Dillon Cos. 783 F. 2d 159( 10th Cir. 1986) .
[39]参见李怀、高良谋: 《新经济的冲击与竞争性垄断市场结构的出现———观察微软案例的一个理论框架》,《经济研究》2001 年第10 期。
[40]参见吴太轩: 《技术标准化的反垄断法规制》,法律出版社2011 年版,第116 - 124 页。
[41]See Lotus Development Corp. v. Borland International,Inc., 49 F. 3d 807 ( 1st Cir. 1995) .
[42]Herbert Hoven Kamp,Economics and Federal Antitrust Law ,West Pub,1985,p. 80.
[43][美]迈克尔•波特: 《竞争战略》,陈小悦译,华夏出版社1997 年版,第4 页。
[44]参见丁国峰: 《电信业滥用市场支配地位的法律规制———以电信联通涉嫌垄断为例》,《江汉论坛》2012 年第3 期。
[45]蒋岩波: 《网络产业的反垄断政策研究》,中国社会科学出版社2008 年版,第43 页。
[46]参见《国务院关于促进信息消费扩大内需的若干意见》。

来源:《法商研究》2014年第1期

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