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十八届三中全会《决定》与农村土地制度改革


发布时间:2014年6月7日 韩松 点击次数:5275

    耿卓老师:各位老师各位同学大家晚上好。今天很高兴邀请到著名的民商法专家,西北政法大学教授,博士生导师,《法律科学》主编韩松博士。大家对于韩松教授的光临,表示热烈的欢迎。韩松老师是我们的老朋友,这一次韩松老师回到母校,他将就十八届三中全会的《决定》中关于农村土地制度改革的问题做出他的报告。韩老师在农村土地这方面的研究中可谓是卓有建树,在这一领域中的影响非常大,自成一派。今天他要就《决定》里面有关改革的各个方面做一个全面的阐述。在韩老师做这个讲座之前,我先简单地介绍下我们的这个活动。这个活动是由我们学校国家级重点学科——民商法学科开展的一系列学术活动,通过这样一系列的活动,主要为我们学校师生、全国各地的民商法人才提供一个平台,通过邀请民商法学科领域的著名专家到校来贡献他的思想、智慧,加强学术交流。今天是本次系列活动的第一讲,下面我们热烈地欢迎韩松教授开始开坛之讲。

 

    韩松教授:谢谢。尊敬的陈老师,尊敬的各位老师,师兄,师弟,这是我毕业之后第一次回到我们的母校。感到非常地荣幸,高兴,激动。十八届三中全会的《决定》关于农村土地改革的问题,我们一直在主动地解决,在努力学习。在学习的过程中,我们可能会有很多的困惑,有很多问题还难以理解。我们如何把一个政策,党的文件中的基本政策放在法律研究者面前,通过解读政策,下一步完善法律提出意见把政策演变成法律,还存在很多问题是需要我们去研究的。一个东西在政策层面的表述是一个原则性的东西,但是在法律层面要把其变成规则性的东西,存在很多技术性的问题需要解决以及很多我们对于政策的理解问题。这其中都是存在许多难点。我在学习的过程中,感觉到还有许多是我自己比较困惑的问题。所以这次借回母校之机,来和大家做一个交流,把我的一些想法谈出来,更多的是向各位老师,各位师兄师弟还有同学们请教。

 

    我就先讲下我对这些问题的基本理解和对于这些问题存在哪些困惑,主要是和大家进行交流。三中全会《决定》当中关于农村土地改革的问题,第一个部我将谈谈对于这个《决定》涉及的农村土地改革问题中所涉及的几个要点,我总结了7个方面:一个是坚持农村土地的集体所有权。这个《决定》中明确提出要坚持农村土地集体所有权,依法维护农民土地承包经营权,发展壮大集体经济。这是本次农村土地改革的前提,因而我们在对本次改革进行解读的过程中,首先应该坚持农村集体土地所有权不变的前提下,对集体所有权实现机制的完善。它不是一个土地所有权所有制性质上的改变,不是集体土地国有化或者是私有化的改变。这是我们解读这个《决定》时应该坚持的基础性问题。因为关于农村土地在长期的讨论过程中存在多种观点,有主张私有化,有主张国有化。我们农地中心,以陈老师为代表的基本观点是:我们是坚持集体土地所有权。我们做的很多课题都是要壮大集体经济,所以《决定》把这一点作为前提肯定下来,这是我们在理解其全部精神的基础。如果在这一点上不能理解,很多问题就不能讨论。我们首先对于此要有一个明确的把握。那么作为一个根本要点:坚持农村土地的集体所有权,在《决定》中并不是作为一个口号来宣传,而是有其应有的实质内容。

 

    其次,如何坚持农村土地的集体所有权,这是摆在我们法学研究者面前的一个的任务。坚持集体土地所有权就必须对集体土地的性质有一个全面的认识,它最基础的是建立在土地生产资料公有制的基础之上的,这个是我们把握的基本点。建立在土地生产资料的公有制之上,农村一定范围的居民群体对于集体土地的群体性所有,我们把它概括为集体所有权。对集体所有权在所有权性质的界定上存在多种观点:有的人认为是集体组织的所有权,但是从目前的主流观点和立法上规定的观点来看,就是规定本集体成员的集体所有权。对于这个性质在解读上,通说的观点,不管是怎样解读,有些人认为是一种特殊的共有,有的人认为是共同共有、合有,有的人认为是集体共有,等等,但是在内含性质上大家都承认是不可分割的共同所有制——成员没有具体的应有份,成员在不可分割的共同所有的基础上来实现成员的各种利益。如何在坚持集体所有的前提下,实现成员的个人利益把集体和成员统一起来,在土地生产资料共同占有的基础之上,重新建立的个人所有制。这里讲的不可分割是指不可将土地所有权分割成单独的私人所有权,变成私人所有,从而能够保障每个集体成员都能对集体土地享有利益,实现“耕者有其田,居者有其屋”。防止富者兼并土地,穷者失去土地。这就是集体土地对于集体成员具有的社会保障功能。根据《物权法》第59条的表述,集体土地所有权就是集体成员集体对本集体土地享有的所有权。在成员集体对于本集体土地的享有所有权当中,每个成员都不可分割地享有对集体土地的所有权,没有现实的应有份。只能按照集体分配的原则,平等地享受集体利益,平等实现个人利益。我们说坚持集体土地所有权不变,在改革中该如何坚持?就是应该坚持其性质不变,我们所采取的一系列改革措施都应该符合集体所有权的性质,我们应该对集体所有权在多个维度上进行理解。首先是民法规定的所有权的一个类型,是属于财产权。土地财产又不是一般的财产,涉及到公共利益,既有生产资料属性也具有自然资源属性,所以就有一些经济法的问题,土地管理法上的问题,同时还有对于农民集体成员的生存保障的问题,所以又有涉及到社会发展的问题。对于农民这样一个弱者社会群体,具有社会保障的作用。我们应当对农民集体土地所有权进行多维度的理解,它不是单纯的民法上普通财产的所有权。首先是民法上的土地财产所有权,但同时它是自然资源属性和生产资料属性,同时兼具对于弱者的社会保障功能。这就是第一个问题,坚持农村集体土地所有权。

 

    第二个问题,对农业用地改革,加快建立农新型经营体系。那么新型农业经营体系,就是在原有农业经营体系上的扬弃,它不是彻底的变革也不是推倒原有的农业经营体系。原有的农业经营体系是以家庭承包经营为基础,集体统一经营与家庭承包经营相结合的经营体制,这个在《宪法》《物权法》《农村土地承包法》中都做了相关规定。法律上是这样规定的,但是在现实生活中我理解的是它出现三个方面的问题:首先是集体的统一经营普遍弱化,有些农村甚至看不到集体的统一经营,只有农户的分散经营。家庭分散经营规模狭小,严重地影响到农业的现代化和社会化发展。集体统一经营的弱化或者缺失,不能为农户提供有效的服务。所有存在大量的农户经营困难,有些问题一家一户办不了也办不好。对于这点,我们多年来进行研究,要求改变这种状况,提出要发展规模经营、通过合作经营、通过发展多种形式的农业产业化经营,提高农业生产的社会化、现代化程度,要求对于这样的经营体制有所变革,不能再像小农经济一样,不具有规模效应。另一方面全国也有一些农村在坚持集体经营,没有搞包产到户,只有集体经营,没有农户的家庭经营。在我们调研的过程中发现很多全国的名村如华西村、南街村等坚持农村的集体经营没有搞家庭经营。但是这也算是一种经营的形式,我们不能说法律规定是双层经营而其仅只实行了集体经营,就简单地认为其不合法。所以在法律上也需要肯定和明确集体经营,赋予集体经营其应有的法律地位。这是第二个方面的问题。第三个问题就是在三十多年的发展过程中,随着市场经济的发展,各地都在农业生产经营体制方面进行了全方位的探索,发展家庭农场、发展农业合作社、专业合作社、公司加农户的产业化经营。现实的发展表明,农业经营体制已经不完全是家庭承包经营。所以现实的发展要求,从政策和法律层面对农业经营体制做出变。所以《决定》就提出了加快构建农业生产经营体系。这一方面继承了家庭经营的合理成分,强调要坚持家庭经营在农业集体经营中的基础地位,另一方面又突破了原有的经营体制,提出了坚持家庭经营在农业经营中的基础地位,推进家庭经营、合作经营、企业经营、共同发展的农业经营方式的创新。基于以上三个方面的问题,《决定》就提出了农业经营方式的创新。这个创新就体现在坚持家庭经营为基础,推进家庭经营、合作经营和企业经营共同发展模式。随着农业经营体制的创新,农村土地制度必须要做出相应的改革。农业用地的变革首先就是涉及到承包经营的问题。所以第三个要点就是稳定和进一步完善承包制,对于土地承包经营权进行赋权改革。

 

农地承包经营权在在农业经营体系中处于基础地位,这是由农业生产的特质所决定的。农业生产在一定程度上是适合家庭经营,但是并不是农业经营的全部。首先,农业生产受到自然力的作用,要精耕细作,适合手工劳动,在这些方面是不适合大公司经营,此时就是适合家庭经营。所以这个是不能动摇的。那么在农业经营体系方式创新上,并不意味着可以忽视承包制的重要性。但是以往的承包制实践,又表明承包制不够完善。主要是体现在承包制在流转方面的不完善,存在许多限制,或者对有些问题的规定不够明确:比如承包经营权入股问题;大户承包的问题;资本下乡经营农业的问题;这些都是不明确的。还有就是土地承包经营权不能抵押,在法律制度上是禁止承包经营权的抵押。所这次《决定》就规定通过对土地承包经营权的赋权,充实承包经营权的权能来解决这些问题。《决定》明确提出,要稳定农村承包经营的关系,并保持长久不变。这个要点便特别重要,不是一提到农业生产经营体系变革、创新,就把其原有的制度丢掉。既要创新,也要守成。“稳定并长久不变”就表明其在农业生产经营体系中是具有基础性地位。在坚持和完善最严格的耕地保护制度的前提下,要赋予农民对承包地的占有、使用、收益、流转以及对于承包经营权的抵押,担保的权能,允许农民以承包经营权入股的方式发展农业产业化经营,鼓励承包经营权向专业大户、家庭农场、农业合作社、农业企业流转,发展多种形式的规模经营。这就是经营体系上的变革对于承包经营权的变革。

 

    这些内容,一方面除了“稳定长久不变”以外,在权能上很充分,扩大了其权能,从占有、使用、收益、流转、抵押、担保还有入股,流转的范围是在公开市场上向专业大户、家庭农场、农业合作社、农业企业,流转范围是没有限制。从原来的农地承包经营法上来看,首先要求的是本集体成员,要经本集体组织的同意,有稳定的其他收入来源,不依靠农业生存等等各种限制。但是现在是没有这些方面的限制,不限制在集体范围内的成员,也不再要求必须经过集体的同意,把原来禁止的权能都扩充出来,这是一个非常大的变化。这是第三个要点。

 

    第四个要点,赋予农民集体组织成员对于农民集体土地的股份资产权。在《决定》当中明确规定,要赋予农民更多的财产权利,保障农民集体经济组织的成员权利,积极发展农民的股份合作,赋予农民对于集体资产股份的占有、收益、有偿退出,以及抵押、担保和继承权。这里面主要是成员对于集体资产如何把集体所有的权利实现给成员个人,这个一直是我们研究的重点。法律如何把具体的权利赋予给成员?让集体成员可以在集体所有权之上实现其利益。成员权的研究,这是我们农地中心研究的最为深入的一块。这次《决定》就是解决一个这样的问题,提出股份资产权,即对于集体资产的股份权,这就把成员权加以明确。这是一个很大的推进。集体资产中,集体的资产都是用于经营性的财产。在集体资产中,有很大一份可能是土地资产。比如刚刚说的家庭承包经营,还有集体经营,如果不实行家庭承包经营,也可以实行集体统一经营。集体统一经营的农业土地,就变成了一个集体资产。比如说集体建设用地,用它去投资入股,就变成了集体经营性资产。在这些资产上,要落实成员的股份权。所以我便概括出,成员对集体土地资产拥有一个股份权的问题。

 

    第五个要点,对于农村宅基地制度的改革,这个也是一个研究地比较热门的话题。宅基地制度具有特殊性,相比较建设用地,我们明确了经营性建设用地,实行和国有建设用地同地同权同价这个问题是好解决的。宅基地制度属于建设用地,显然不属于经营性建设用地。在提出经营性建设用地概念的同时,就等于把宅基地排除在这个范围之外。本来在农村中的建设用地就包括宅基地、公共用地、公益事业用地和乡镇企业用地。只有原来的乡镇企业用地是属于经营性用地,其他部分都是不属于该范围,宅基地是排除在外。宅基地制度要改革,《决定》提出要保障农户的宅基地用益物权,改革和完善农村宅基地制度,选择若干试点,重稳妥地推进农民住房财产权的抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入的渠道。在这里对宅基地制度提出改革,但是需要怎样改,并没有进行具体的阐述,但是它有一个推进农民住房财产抵押,担保,转让规定。房子建设在宅基地上必然涉及到宅基地使用权的抵押,转让的问题。所以,如果宅基地的使用权不能转让或抵押,那么农民房子财产权也就不可能抵押和流转。所以由这个我们就可以推定农民宅基地改革的方向就是要推进它可以抵押和流转,它就是伴随着和农民住房财产权一起推进的。

 

    第六个要点,就是赋予农民集体土地经营性建设用地的使用权。《决定》提出要建立城乡统一的建设用地市场,在符合规划或用途管制的前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行和国有土地同等入市,同权同价。这是对现行《土地管理法》第43条的突破,赋予了农民集体土地所有权有建设用地使用权的权能。原来是没有的,原来没有赋予农民集体土地所有权有经营性建设用地使用权的权能,这个权能只有国有土地有。经营性建设用地实际上在2007年十七届三中全会的决议中便提出。十七届三中全会的决议提出:“改革征地制度,严格界定公益性和经营性建设用地。”“经营性建设用地”的概念便由此提出,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制。在土地利用规划确定城镇建设用地范围以外经批准占用农村集体土地建设非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发,并保障农民的合法权益。这在十七届三中全会上提出来的。相对比十八届三种全会的《决定》可以发现,它是没有这个方面的限制。则包括城镇建设用地规划范围以内,只要是经营性建设用地就不需要其进行征收,可以由农民享有建设用地使用权。这也是一个重大的变化。唯独附有的条件就是符合土地规划用途管制。规划和用途管制就是通过限制土地所有权人的自由来实现耕地保护,维护粮食安全,生态安全,改善居住环境,维护民族历史文化等等特定的价值目标。这是规划的本质和作用,通过用途管制来实现公共利益的目标。这是集体建设用地唯独的限制条件。

 

    统一城乡建设用地市场必然要求农村集体建设用地和国有建设用地同等入市同权同价。“同等入市,同权同价”它是城乡建设用地市场统一的本质内容和标志。建设城乡统一的建设用地市场的标志就是把这个问题加以解决。原来只有国家的建设用地可以进入市场,国家和农民集体土地使用权是完全不平等的。“同等”就是要求平等。这次十八届三中全会还有一个重大的命题,就是要发挥市场在资源配置中的决定性作用。由原来体的“基础性作用”发展到现在的“决定性作用”。市场需要发挥决定性作用,市场所面临的第一个问题就是资源市场。资源市场首先就是土地市场,如果土地市场配置决定作用没有得到发挥来谈市场起决定作用是没有前提的。农村经营性建设用地与国有土地同等入市的含义就是集体经营性建设用地的所有权和国有土地的建设用地的所有权的地位平等。首先是两个所有权的地位平等,都可以进入建设用地市场。“同等入市”就是同等条件进入市场,进入土地的一级市场。这个同等条件都要符合用途管制。只要符合规划和用途管制,不管是集体所有还是国家所有都是平等的。所以体现的同等是所有权的平等。这是第一层次的含义。第二层含义,是使用权的平等。国有建设用地使用权的内容和集体建设用地使用权的内容是相等的,内容是完全一样的。在这种情况下,就应该严格区分公共利益的建设用地和非公益性的经营性建设用地,只要是经营性建设用地,就要允许集体土地所有权主体行使建设用地所有权,国家不得再征收建设用地所有权。如果国家超越公共利益用途来征收集体建设用地,要坚决地予以禁止。如果政府继续沿用征收集体土地出让给开发商,集体经营性建设用地入市就成为一句空话。在此情况下,我们就要禁止在公益性范围以外对经营性土地的征收,严格地禁止政府介入非公共目的范围征收土地。如果这个不加以限制,则会继续征地,卖地。农民的土地就可能入不了市,还是只有政府征收。所以,要做到入市,就必须先解决这个问题。还有一个问题,就是符合规划和管制的问题。如果政府借其规划权不将集体土地规划为建设用地,或者为了粮食安全的公共利益。但是如果已经将土地规划为建设用地,那么就与粮食安全无关。既然是经营性建设用地,那么就和公共利益无关。如果政府还是要征收就是对农民土地所有权的侵害。集体有权拒绝并且应当追究责任,而且应当由司法介入才能得到保障。如果政府假借规划权,如把其规划为公益性用地,实际上是用来搞房地产开发,变相地达到征收的目的。在这种情况下该怎么办?如果政府通过规划的公共用途把集体土地征收为建设用地,然后再通过修改规划,变成开发商业用地对这个问题,一个方面就是通过规划的严格程度来防止这种事情的发生,一旦发生规划的变动,应当让其把土地退回给农民。其已经不属于公益性建设用地范围,是经营性建设用地,应当恢复原集体土地的集体所有。在公共利益范围把土地征收,国家取得所有权,但是如果把规划转变,变成了经营性用地,就应当恢复为农民的集体土地所有权,由农民享有所有权,由农民开发,国家是没有权利进行开发。国有土地在这一块只要是从农民集体土地中征收过来,若是要经营开发则是不被允许的。只有一个途径——公共利益,但是这个限制必须卡死。其次要做到“同等入市”,就是要将集体建设用地的交易纳入到国有建设用地的统一交易平台上。在同一个有形的市场上,按照同一个交易规则进行交易。目前集体建设用地使用权存在大量的隐形市场交易,扰乱土地市场,损害国家利益和集体利益。只有明确了集体建设用地和国有建设用地同等入市,这种状况才能改变。原来不允许,大量的小产权房存在,那都是隐形市场。国家该收取的税款可能也没有收取到,这种情况下,既损害集体利益也损害公共利益,规划也被破坏。但是如果允许集体建设用地,在一个合法的市场上公开进行交易,这种状况才可能改变

 

    农村集体经营性建设用地和国有建设用地“同权”,就是指集体建设用地使用权和国家建设用地使用权的权能内容相同,其权能内容就是表现在农村集体土地的所有权主体能否和国家所有权一样依法占有、使用、收益和处分建设用地,包括出让建设用地的使用权,和出租建设用地使用权,可以用建设用地使用权入股等等。建设用地使用权的内容和建设用地所有权的内容它们都是相通的。只有所有权权能内容同等,才能做到建设用地使用权的权能内容同等。这是“同权”的内容。“同价”,即同一建设用地“同地”、“同权”就必须“同价”,这是必然的趋势,同地同权必然是同价。价格不会因为所有权的不同而有歧视。要做到同价就要使得集体建设用地和国有建设用地按照同一个市场规则的价格形成机制来形成价格交易,国家如果通过公布土地基准价格,也要采取同一基准、同一计价规则。所以,实现同权,就必须要求建设用地使用权的各项权能:使用权能,收益权能,与处分权能上集体建设用地使用权与国有建设用地使用权一样,使用人享有同样的占有、使用、收益、抵押、租赁、转让和作价入股等等这些权能。

 

    第七个要点,改革对于农村土地的征收制度。这个在《决定》中提出要缩小征地范围,规范征地程序,完善被征地农民的合理规范多元保障机制。农村土地的征收制度的研究也较多。比如这里提到的多元保障机制则是包括安置的问题。原来包括农业生产安置、留地安置、异地安置和技能培训安置,有多元的保障机制。在留地安置中要给农民留建设用地让其去开发,但是在留地安置中,强调一条,即必须把留地的所有权征为国家所有。在国家征收了之后给农民留地,这就是原来关于留地安置的规定。但是现在就不能这样加以规定,原来不允许农民集体拥有经营性建设用地,国家征收了之后给农民留一点经营性建设用地,但是这个经营性建设用地是农民对国家的土地有经营性建设用地使用的权利。现在我们提出农民土地所有权拥有建设用地权能的时候,此时留地留的就是所有权。就是给农民留建设用地所有权。缩小征地范围就是缩小在公共利益范围,但是这个范围要是再缩小总是要有的。除了这个范围以外,应当是允许农民自己经营。要是没有这样一个改革,我们前面提到的集体建设用地直接“入市”也会成为空话。只有通过征地制度的改革把国家征地的范围缩小到公共利益目的用途,才有可能有集体建设用地的入市可能。这都是一个综合性的配套的改革。

    以上就是我所总结的几个要点。

 

第二个部分,我提出几个需要和大家进行讨论的问题。首先第一个问题即是,强化农民土地承包经营权与坚持农民集体土地的所有权。在集体土地所有权和农民承包经营权的关系问题上,经常有的专家主张,将集体成员的承包经营权作实,虚化集体所有权。把集体土地所有权应该虚化,把承包经营权作实。实质上就是让它名存实亡。实际上集体土地所有权和集体成员对于土地的权利应该是一致的。这两个不应该是完全对立。如果我们一味地强调强化成员权利,虚化集体所有权,最终就会导致集体所有权的名存实亡。这与坚持农村集体土地的所有权也是背道而驰的。所以对承包经营权加大赋权的力度应当以不损害集体土地所有权为限度。因为我们原则上是要坚持农村土地的集体所有权,但是同时又要加大对于农村的土地承包经营权的赋权,如何在这两个之间使权利加大的限度以不损害集体土地所有权。怎样才能使集体土地所有权得以坚持下来?这个就是一个很难的问题,这个也是一个研究的难点问题。有的主张将集体土地所有权做空,不再给它任何具体的土地内容和空间,让这种现在本来就没有任何实际意义的集体土地所有权在法律和事实上继续虚化,对于土地的利用权、承包权、建设用地使用权、宅基地使用权应当作实,并在法律上最大限度的明晰土地使用权。农村土地改革的最终目标,仍然是在继续巩固和保护对于土地利用的基础上宣布让有名无实的集体土地所有权归为国家所有这是一些学者原来的观点。我们三中全会的观点不是这样,提出的是农村土地承包长久不变,但是还是要坚持集体土地所有权。我们《决定》提出了坚持长久不变,那么“坚持长久不变”和“坚持集体土地所有权”是什么关系?赋予农民对承包地有占有、使用、收益的权能,这是原来就有的,这次增加的就是承包经营权的流转、担保、允许集体成员以承包经营权入股,发展产业化经营,鼓励承包经营权在公开市场上向大户、家庭农场、合作社、农业企业进行流转。把这些权能落实之后,对于集体土地所有权又是一个怎样的影响呢?这是需要分析的,因为我们要把政策变成法律规则的时候,就必须解决这个问题。第一个问题,稳定农村承包经营关系,并保持长久不变,但是对于承包经营权还要不要有期限呢?这是具有争议的。有些人认为长久不变就是没有期限,这是一种观点,而且有这种观点的人还不少。望文生义,认为既然是长久不变,就是没有期限的限制。我们认为稳定农村承包经营关系并保持长久不变,仅仅是这个制度从整体上是不变的,应当长期坚持。此时并不等于说具体的承包经营权是没有期限的。

 

在所有权和在所有权之上设立的用益物权的关系上,所有权是永久性的物权,他权都是有期限的。他权就是设立在所有权之上的负担,只有他物权除去时,所有权的权能才能恢复到权利原来的圆满支配状态。只要他物权定限在所有权之上,所有权的权能就是没有办法行使的。如果把他物权变成永久性的物权,所有权就可能名存实亡。因此,所有权是永久性的,用益物权是有期限的,否则,所有权的负担过重。比如说日本民法上的永佃权,它也不是永远的,而是有期限的,有三种存续期间:25年到50年,超过50年的按照50年计算,但是可以更新,续期时不得超过50年。未以设定行为而成立永佃权的,不得超过三十年,除非有特别的习惯法规定。所以,总的来看,土地承包经营权作为设定在集体土地所有权之上的用益物权,物权法和土地承包法将它设定为三十年是合理的、适当的。这样既有利于承包关系的稳固,又有利于集体土地所有权的保护。所以就不需要在土地承包经营权的期限上作变动,更不应该将其永久化,否则不利于集体土地所有权的保护。这是第一个问题,土地承包经营权期限长久性与坚持土地所有权的关系问题。

 

    第二个问题是赋予土地承包经营权更多财产权能与坚持集体所有权。所有权是完全物权,拥有完整的权能;用益物权作为定限物权,权能是受限制的,同时他也定限着所有权用益物权一旦设定,就在一定范围内对所有权进行限制,其权能就是对所有权的限制,所以设定用益物权必须平衡所有权人的利益,不能损害所有权人的利益。农民的土地承包经营权设定在集体土地所有权之上,其权能直接关系到集体土地所有权,所以承包经营权的行使不能损害土地所有权。像《土地承包法》规定的不得改变集体土地的用途,不得污染土壤等等,以及像41条规定的集体成员对外转让土地承包经营权应当经过本集体成员同意,本集体成员有优先权等等这些都体现了对集体土地所有权的保护。十八届三中全会提出,允许土地承包经营权入股,发展产业化经营、鼓励在公开市场上向专业大户、农业企业、家庭农场、合作社流转,发展多种形式的规模化经营。显然,这些已经突破了上述规定,土地承包经营权可以在公开市场上流转,不需要经过村集体同意,本村集体成员也不享有优先权。原先体现集体所有权的这些规定都没有了,土地承包经营权对外流转是否会损害集体土地所有权?理论上说是不会的,但是如果将承包经营权期限永久化,取消期限限制,集体土地永远无法收回,那么农村集体土地所有权就成了一句空话。因此为了坚持农村集体土地所有权就必须坚持其期限性。另外,集体土地所有权是本集体成员所享有的所有权,是集体所有权的基础上实现成员的个人所有权,是对成员的社会保障,本集体成员对本集体所有的土地享有的土地承包经营权,有利于实现耕者有其田。“耕者”是指劳动者,集体的生产资料与劳动者的劳动相结合,集体土地所有权就实现了。集体向本集体成员发包土地,一般是不收取地租,直接将利益留给集体成员,这也是集体土地所有权的体现。但是,土地承包经营权在公开市场上流通,将土地承包经营权转让给本集体成员之外的受让人,如何在这种情况下体现集体土地所有权?这就很值得研究了。集体土地所有权本来发包给本集体成员,不仅不收取承包费还提供服务,而不是本集体成员承包土地,那怎么办?这种情况下我认为比较合理的方法就是收取一定的承包费,来实现它的收益权能,用于公共事务的开支,这个费用一定要低标准,要公平合理,不能加重承包经营人的负担,这样就能体现集体土地所有权还存在。本集体成员承包的时候,还是有收益的,就是一事一议收取公益事业费用。那么由本集体之外的人承包,应该收取一定的费用,这体现了所有权与承包经营权的区分。《土地承包法》上也有两种承包形式:家庭承包不收取费用;但是对“四荒地”的承包要通过招标拍卖等程序,这是要收取费用的,到了集体之外了,这个要体现集体的利益。

 

    在土地承包经营权之上赋予抵押权能,抵押之后如果抵押权人实现抵押权,抵押人失去土地怎么办?这个很值得研究。农户为了向银行贷款就将土地承包经营权抵押给银行,到期还不了款银行就会以承包经营权价实现其债权。变现之后,农民就失去了这个承包地,而承包地又具有生存保障的功能,将承包经营权流转、抵押固然可以将其财产价值发挥到最大限度,但同时还存在农民的生存保障问题,将土地承包经营权变现,农户可能丧失土地,这可能与集体土地的保障功能相冲突,怎么解释这个问题?经济学者提出的观点是将承包经营权分为承包权与经营权,抵押出去的是经营权,刘守英与陈锡文专家和领导都持这种观点。但是在法学人看来,承包经营权本来就是一个权利,没有必要分为两个权利。当然,他们这样理解我们也要思考,怎么样将它纳入法学的逻辑,同时我们也可以构造这样的逻辑将它分为承包权与经营权,这样分的目的就是为了保障农民不失去或者不永久失去土地。按照这种设计,将经营权抵押变现,实质上是将土地的产出抵押,土地上的作物除了给你留够口粮之外就由银行收走,但是农业是低效率的,可能很长时间还不了银行贷款。因此,将土地承包经营权抵押需要考虑承包经营权对农民的生存保障这个问题。三中全会决定之所以提的允许土地承包经营权的抵押,我认为可能与我们提出的要实现城乡一体化特别是城乡公共服务一体化有关,农村与城市一起建设,集体土地的这个保障功能就可能弱化,农村居民与城市居民都享有基本的社会保障。这是社会法上的社会保障制度,这个时候可能更多的是考虑到集体土地的财产功能,保障功能就弱化了,但是这个问题还没有解决的时候,还是需要考虑土地的保障功能。

 

个问题是赋予农民更多的财产权利与坚持集体土地所有权。集体土地所有权是实现农民个人财产权利的一个基础性的权利,这两者本质上是一致的,但是如果处理不好,还会有冲突。集体土地所有权是公有制性质的所有权,是集体共有,不同于按份共有,集体成员不分份额,不能随时请求分割自己之份额;也不同于共同共有,不存在共有关系结束分割的问题。这是关于集体土地所有权的性质的认识问题。这就说,并非每一个成员按照一定的份额享有也并不是每一个成员退出时应分得一定份额。集体所有权成员没有份额或者份额是抽象的,每个成员都有份但是你的份是哪一块不分出来的,这是一个理论上的认识。物权法也规定集体成员对集体所有权行使的集体民主参与也没有规定应有份,这是集体共有,当然规定成员权利的问题,没有规定份额。这次《决定》提出来赋予农民集体资产股份占有、收益、抵押、担保以及有偿退出、继承,从这些规定可以看出这与我们以前对集体土地所有权的理解是冲突的。这就需要修正,或者说我们以前的理解没有错但是怎么样解读决定的这些规定,这也是我在研究这些问题时比较困惑的,总是力图把它说清楚,却很难说清楚。

 

《决定》提出加快建立新型农业经营体系,如果使集体经营替代家庭经营,那么土地就会变成集体资产,就有成员的权利问题。2014年的中央一号文件提出,切实加强组织领导,加快进行农村土地承包经营权的确权颁证工作,依靠人民群众自主协商解决遇到的问题,可以确权确地,也可以确权确股不确地,确权颁证工作的经费纳入地方财政,中央财政给予补助。其中提出确权确股不确地,就是说有你的股份但是不给你确定你的土地,土地由集体经营或者由合作社经营,落实到户就确定股份,由集体统一经营,这也是合理的。《决定》提出,集体经营性建设用地使用权,这也是集体资产,成员也享有权利,这个怎么办?就是要明确它的股份。但是又有一个问题就是土地承包经营权,它是农业用地,但是后来规划变了,变成了经营性的建设用地,这个怎么转换?有种观点就是一个农户的承包变成经营性的建设用地,该农户就对该土地享有经营性建设用地使用权。如果说每个农户的承包土地都变成建设用地,这没有问题,但是如果是部分农户的土地变成经营性建设用地,这个麻烦就大了?农业用地变成建设用地,两者的规则也是不一样的,这个集体与成员的关系怎么协调,应该适用不同的规则,我认为不应该直接转换,承包经营权是用于经营农业的,用途变了之后不能用于经营农业,这个时候承包经营权应该消灭,建设用地使用权为集体所有,然后成员确定股份,而不能当然归该农户。这是决定对以前认识的一个突破,如何处理集体资产股份与集体所有权的关系,这个值得好好研究。资产股份的内容,《决定》规定为:有偿占有,占有就是持有;收益就是收取利益;有偿退出,主要有两种情况,一是集体成员向本集体成员或者本集体以外他人转让其股份,二是由集体回购成员股份。向本集体成员转让或者由集体回购,这个都比较合理,有利于维护集体所有权,符合集体所有权的性质,但是向本集体之外的成员转让,这个就不是很合理,因为集体所有权它本身有一个范围,成员本身就有身份属性,如果打破这个的话,就可能动摇集体土地所有权。比如像有限责任公司,股东转让股份,应该经过其他股东同意,如果不同意就需要把股份买下来,如果不买视为同意,这也是基于股东身份。比较来看,集体资产股份更应该这样。

 

再一个就是抵押、担保。将集体资产股份抵押融资,变现的时候股份持有人可能就退出本集体,那么受让人能否加入本集体?如果股份在市场上公开流转,受让人完全可能是企业家,那么他就拥有股份权,这个时候他是不是集体成员,这可能与集体土地所有权的性质不相符合,这可能是我们多想,但是我们要做到逻辑自洽,别人提出这样的问题我们应该很好地做出回答。第五个是股份继承权,集体股份作为一项财产权,完全可以继承,可能与集体所有权相矛盾,比如说这个继承人已经不是集体成员而是一个政府官员,它继承这个股份然后从集体资产收益中分红,这就要研究,还涉及到新成员如何取得股份的问题。集体股份只是取得利益的一种手段,赋予继承权有将集体土地私有化的危险,所以我认为应将这种继承权限定于家庭,就是家庭成员、农户、本集体成员。脱离这个集体就不能再继承了,在户的范围内继承,怎么样解读可以再思考。

 

    第三个问题就是如何将集体建设用地使用权法定化。政策已经明确了,必要性的问题就不要讨论了,如何将政策法律化?如何将其纳入物权法12章的建设用地使用权,将其作为一个用益物权的种类,我国物权法上没有规定集体建设用地使用权,物权法上所规定的就是国有土地上的建设用地使用权。政策提出同地同权,既然国有建设用地使用权是用益物权,那么集体建设用地也是用益物权。将集体经营性建设用地纳入物权法主要有两种方式:一是将集体经营性建设用地使用权作为一种独立的用益物权规定进行;另一种方式就是将集体经营性建设用地包含进建设用地使用权的概念中去,通过修改有关条文加以完善。我个人比较赞同后一种做法。因为它们都是以建造建筑物、构筑物或者附属设施为目的对土地进行占有、使用、收益的权利。不管土地所有权是归国家所有还是归集体所有,已经没有意义了。特别是政策提到的建立统一的建设用地市场,同等入市,同地同价,没有必要区分国有建设用地使用权与集体建设用地使用权,应当由物权法进行一体规定。物权法第十章对用益物权的一般的规定当然可以适用于集体建设用地使用权,对物权法135条这个概念进行修改就可以,这样就可以将集体建设用地纳入物权法,物权法135条这样规定的, 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。将它修改为:建设用地使用权人依法对国家所有或者集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。物权法137条中关于划拨的出让方式,显然集体建设用地使用权不可能以划拨方式出让,这个条文是否需要修改,我认为不需要。因为国家显然不会划拨集体建设用地,并且该条文第三款对其有严格的限定,必须遵循法律与行政法规的用途管制,通过土地管理法不会划拨集体建设用地使用权,并且现在关于废止划拨方式的呼声很高。虽然三中全会决定虽然没有明确提出要废除划拨方式,但是提出要减少非公益性划拨土地,发展的趋势是废止,废止之后就是137条也需要修改。物权法151条规定,集体土地作为建设用地的,依照土地管理法的规定,这个条文显然是在物权法对集体建设用地没有规定的情况所做的一个指引性的规定,那么将集体建设用地纳入135条的概念范围内,那么151条就没有存在的必要了,应该将这条修改为土地作为建设用地,依照土地管理法的规定,就是说不论国有土地还是集体土地用作建设用地都要遵守土地管理法。

 

    耿卓:感谢韩老师。刚才韩老师对十八届三中全会中关于土地改革的规定进行了一个系统的梳理。我觉得更难能可贵的是,关于这个决定的解读,很多学科包括法学界、经济学界等,通过物权法法理对决定进行了系统的分析,对将政策转化为法律存在的问题与障碍,值得我们的思考。

 

    陆剑博士:今天听了韩老师的讲座后,我感觉很清晰,讲的很清楚。我主要谈三个问题。一个就是关于政策规定与法技术协调的问题,刚才韩老师谈到长期性的问题,我觉得把这个理清楚了,其他问题就都清楚了,有些人说还有什么三轮承包的问题,二轮承包以后就完了长久不变。我觉得这是一个误读,正是因为这个误读导致三权分立,有人提出分为经营权,我觉得大家把这两个问题揉到了一起,抵押变现之后土地就没有了,农民保障就没有了,所以才导致这样一个问题,就提出了分为经营权,抵押的是经营权,农民还有承包权,其实农民的承包经营权还有15年,到三轮承包的时候重新承包,我觉得这样就说清楚了。其实我们现在的政策规定都没有像韩老师、陈老师这样的法律人进行精心的设计,这是政策规定与法技术之间的张力问题。第二个问题是财产权市场化与农民的社会保障的问题。十八届三中全会决定中就提到将集体经营性建设用地使用权作为一项财产权,就拿到市场上去流转,但是比如说宅基地具有农民的生存保障功能,房屋可以流转,宅基地不能流转,房地分离,这种法技术设计问题,又没有一个现实解决方案。第三个问题就是公权与私权的博弈问题。存量的集体经营性建设用地使用权进入市场没有问题,现在问题是增量,就是地方政府会不会把建设用地设定在集体土地上,这个有必要在规划与用途规制上给与地方政府以限制。

 

 

    文字整理:陈丹、刘庆国

来源:中国私法网

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