设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   违约金功能定位的反思

违约金功能定位的反思


发布时间:2014年6月12日 王洪亮 点击次数:5492

[摘 要]:
基于对违约金约定数额过高会导致债权人不当得利之担心,违约金被解释为赔偿性,并允许债务人申请酌减。这样的解释并无逻辑与实质根据,赔偿性违约金并非恢复违约金约定实质自由的适合工具。从当事人意思自由出发,惩罚性违约金才是本来意义上的违约金,主要发挥履约担保的功能,是原给付义务,是主给付义务的从义务,而与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约金不同。因此,违约金的酌减规则不应仅考虑实际损害的大小,而应根据债权人的担保目的予以判断,由此形成当事人之间的实质平衡。
[关键词]:
赔偿性违约金 惩罚性违约金 违约金履行担保功能 违约金损害赔偿功能

    私法的基础在于当事人之意思自由,然自现代法之发展以来,构成私法制度基础的“形式自由伦理”,已蜕变为社会责任性的“实质伦理”。在违约金制度上,固然需要尊重当事人的形式自由,但法律更应通过规则使当事人之间达成实质自由。于约定违约金之时,当事人可自由约定数额,但约定数额过高的情况,往往是在当事人之间的实质自由受到破坏而造成的,对此,立法者如何应对,实为立法与解释之重大问题。

    针对这一问题,学界通说从损害赔偿法基本的“禁止得利”原理出发,认为当事人通过违约金向对方施加压力使其履行合同的意思无法实现,而只能实现损害赔偿之目的,故违约金原则上为损害赔偿违约金。学说与司法实践同时亦承认惩罚性违约金,在处理赔偿性违约金与惩罚性违约金的关系上,奉行“赔偿为主、惩罚为辅”的原则。如此一来,赔偿性违约金成为违约金制度的主体,而原本意义上的违约金被冠以“惩罚性”的字眼,被置于一隅。而在法律适用中,赔偿性违约金与惩罚性违约金的认定亦成为法律审查的一个环节,需要考察实际损害是否存在,此时就会涉及谁举证以及违约金数额是否过高的判断,往往会削弱赔偿性违约金减轻举证责任的功能。在这一审查环节之外,还须进行违约金酌减限制,这样就存在了双重限制规则,有叠床架屋之嫌。而赔偿性违约金观念又进一步改变了违约金酌减规则的实质在违约金酌减上,以债权人的实际损害为衡量基础。在实践中发展的逾期违约金,亦以同期同类银行人民币贷款基准利率为基础。在整个制度上,违约金实质上“沦落”为损害赔偿总额的预定,只能发挥损害赔偿法的功能,其本身应具有的功能无法发挥。

    如果矫正形式自由的方式导致制度功能的丧失,则需要反思矫正的方式是否出了问题。具体来看,“赔偿性违约金”这种矫正形式自由的方法是否有其正当性呢,如果没有正当性,我们应将其从违约金主导地位中剔除,回复其本质,如此亦可还原违约金制度的本质,使其发挥应有的功能。

    在行文思路上,首先论述赔偿性违约金的本质功能及其作为矫正违约金数额过高制度的必要性与正当性;其次论述违约金应具有的制度功能,分为两个层面进行论述: 一是其履行担保功能,在此附加论证违约金惩罚性说法的不合理性,二是违约金的损害赔偿功能,即在违约金发生效力后,与损害赔偿请求权并存的情况下,是否需要将违约金数额作为最低损害赔偿额折抵入损害赔偿数额的问题。最后论述,在违约金原本功能下,如何确定违约金酌减规则的制度内容。

    一、违约金赔偿性属性的反思

    依据《合同法》第 114 条,违约金是指当事人约定在一方违约时根据违约情况向另一方支付一定数额的金钱或其他给付的允诺。违约金允诺的基础在于契约自由,当事人可以任意约定违约金数额,但如此就会出现一个问题、一个自立法开始就有争议的问题,即如果约定的违约金数额过高怎么处理。

    对此,主流学者采取了从定性上进行限制的策略,即确认违约金原则上为赔偿性的。在合同法立法过程中,之所以确定违约金属于赔偿属性,其理由在于禁止不当得利的思想,在违约金数额高于损失额的情况下,债权人因债务人履行合同获得的利益反而不如因债务人违约而获得的利益,受利益驱动,债权人就可能希望对方不履行合同,甚至设置陷阱,使另一方违约而获得高额的违约金。[1]229对此,主流观点也认为,将违约金定位于损害赔偿的理论基础在于“民法不以惩罚为目的、重在补偿受害人损失”的基本理念。[2]1473[3]704

    在此我们姑且不论这种观点是否有值得商榷的地方,单就“赔偿性违约金”定位本身,就让人质疑不断。

    (一)“赔偿性违约金”的本质与功能

    1.赔偿性违约金本质为损害赔偿总额预定

    主张《合同法》第 114 条规定的违约金为赔偿性观点者也承认,赔偿性违约金制度,即为损害赔偿总额预定制度。[3]702[4]359而损害赔偿总额预定构成前提是: 损害必须产生,并且构成损害赔偿义务;另外,当事人约定的是该类情况下典型可期待损害赔偿的(最低)数额;而且,允许债务人证明根本没有损害,或者产生的损害很小,以否定损害赔偿总额预定。

    损害赔偿总额的预定制度来源于德国法上的损害赔偿总额预定(pauschalierterSchadensersatz),在定性上,一般认为其为损害赔偿规则,并不适用违约金制度规则,尤其不适用违约金酌减规则。而在英国与美国现行法上,不承认违约金条款(penalty clau-ses),而只承认所谓的损害赔偿预定(Liquidated dam-ages),性质上也是损害赔偿请求权。

    从利益状况角度来看,债务人须支付的违约金不过就是其应支付的损害赔偿,而且是依据损害赔偿法可赔偿的损害,除此之外,债务人并没有其他的负担;而就债权人来看,其并没有获得应得的损害赔偿之外的利益,只是在举证责任上有所减轻,其不必证明损害的实际发生与否以及多少。但在程序中,债务人可以抗辩,如果总额与典型损害不符,则须由债权人证明总额与典型损害相符。对于债权人而言,其举证责任减轻了,因为证明典型损害的难度小于证明具体损害的难度。所谓具体的损害,即债权人处实际产生的损害,而典型的损害,则是指按照事物发展规律可期待的损害,就迟延损害而言,通常是银行贷款利息,例如约定债务人迟延履行债务的,则须每日支付利息千分之五,即为超出典型损害,证明这里的典型损害要容易得多。

    综上所述,损害赔偿总额预定的功能就是为了赔偿一方违约后另一方所遭受的损失,实际上是为了避免证明损害以及计算损害的困难而预先约定的赔偿金额。[3]702[5]343[6]658在实质上,损害赔偿总额预定并未脱离损害赔偿法的窠臼,其在实体法上并无实质变化,只是在程序法上减轻了债权人举证责任。所以,在规则适用上,不能适用违约金酌减等特别规则,而应适用损害赔偿法一般规则,如损害赔偿计算、损益相抵、与有过失,尤其是损害赔偿总额预定需要以存在损害为前提,只是无需证明损害的具体数额而已,仅证明同类合同、同类违约情况下的典型损害即可。

    既然在逻辑上,赔偿性违约金制度并非违约金制度,而是损害赔偿制度,自然不能成为违约金制度的内容甚或主导类型。

    在实质上,“赔偿性违约金”观念过分地限制了当事人的自由。主流观点以(惩罚性)违约金会导致“不当得利”之危险为由,引入了所谓的“赔偿性违约金为主、惩罚性违约金为辅”的原则。即使当事人明示约定“违约金”,也可能被认定为赔偿性违约金,也即损害赔偿总额预定,这严重地违背了当事人的意思,也导致了违约金独有的制度功能的丧失。

    2.损害赔偿总额过高时的调整

    有问题的是,典型期待损害常常很难确定,尤其对于义务人而言确定其数额难度很大。那么,如果债务人在合同中接受了过高的损害赔偿总额预定,可以否认总额预定的合理性吗?如何对过高的损害总额预订进行控制呢?

    对此具体有两种解决方案,第一种观点认为,如果在诉讼中发现损害赔偿总额预定过高,则可将其视为隐藏的违约金约定,适用酌减规则。第二种观点认为,既然约定的是损害总额预定,其规范目的在于损害赔偿,那么,其金额就应与实际或者通常期待损害相符合的,才是损害赔偿总额预定,如不符合,则无效。

    对于第一种观点,无法赞同。酌减规则的基础在于违约金的担保功能,故会超过通常预期损害,而依据损害赔偿规则,债务人不应当承担这么多损害。从当事人意思来看,也只是同意一个损害总额,而非违约金。

    对于第二种方案,可以赞同。该方案优点在于,受损害赔偿总额预定允诺之人,承担确定总额过高的风险。但该方案会导致债权人须证明实际损害的结果,因为是债权人在请求损害赔偿,不过,表象证明(prima-facie Beweis)足以。

    对于格式条款中的损害赔偿总额预定,出于保护消费者之目的,《德国民法典》第 309 条第 5 项设有特别规定: 损害赔偿总额预定超过该情况下按照事物通常发展可预期的损害,即为无效。如新车购买合同中,约定的迟延利息超过联邦银行贴现率2%的,即被认为无效。因为汽车商须处理信贷,故应当预料到事物通常发展情况下损害的额度。根据该规则,未明示允许合同相对人证明损害根本没有产生或者实际产生的损害远远小于预定总额的,该损害赔偿总额预定格式条款无效。

    (二)赔偿性违约金具有禁止不当得利的功能吗?

    赔偿性违约金之所以被解释为违约金的主体,其原因在于禁止不当得利思想,那么,赔偿性违约金能够发挥这样的功能吗?

    按照赔偿性违约金的思路,约定的违约金数额应当与预期的损害赔偿相符合,如果不符合,应当否认该违约金约定的效力,但是,立法、学说乃至司法实践均无否认过高约定违约金数额效力之见解。相反,除了赔偿性违约金外,尚承认惩罚性违约金,只是在惩罚性违约金的范围上存在争议。在实质上,赔偿性违约金的认定规则并不具有直接限制“不当得利”之功能,为达此目的,仍须借助违约金酌减规则。若约定的违约金数额高于“实际损失”,法院可以依当事人申请予以酌减。也就是说,真正限制“不当得利”的,并非“赔偿性违约金制度”,而是违约金酌减制度。既然赔偿性违约金制度达不到立法之目标,将其解释为违约金的主体,则无正当性基础。

    (三)赔偿性违约金为主原则的误导

    虽然赔偿性违约金规则并不具有实质的限制违约金数额的功能,但导致了整个违约金制度根本性的改变。赔偿性违约金观念下,违约金制度被弱化为损害赔偿总额预定,在确定违约金时,以实际损害为基础,这里的损失为实际损失,不仅不包括期待利益,而且也不包括精神损害,如此就导致,违约金的惩罚性很弱,甚至等于零。以逾期付款违约金为例,根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24 条第4 款之规定,如果当事人约定了逾期付款违约金,但没有约定逾期付款违约金计算方法的,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。在金钱债务的情况下,如果债务人陷入迟延,一般债权人得请求依照法定利率计算迟延利息,有约定的,按照约定请求利息。之所以对于金钱之债予以特别考虑,是因为债权人之金钱用于他处或存在银行亦可获得利息,[7]485这尤其适用于企业或商人。对于迟延利息之赔偿,债权人无须证明损害的存在即可请求。而且,迟延利息的赔偿并不排除其他损害的赔偿,例如,债权人自己必须向他人支付更高的利息或者如果及时支付该金钱其所能获得的利润。但依照目前的司法解释,债权人依据逾期付款违约金规则获得的利益远远小于依据损害赔偿获得的利益,违约金根本起不到迫使债务人履行合同的作用。在司法实践中,我们常常发现债务人宁可支付逾期付款违约金,也不愿意履行支付价款或还款义务,其原因就在于其支付的逾期违约金与贷款利息大体相当,在目前借贷难的情况下,与其还款,还不如继续占有使用该笔资金,逾期违约金就当是贷款利息了。中国台湾“最高法院”1979 年第 9 次民庭会议决议中申明了违约金制度的必要性: ……若谓债务人可以任意迟延给付,而可不受契约预定违约金之处罚,其结果将使债权人金融周转限于呆滞,生产计划无由展开,而债务人拖债之风亦将日炙,岂得谓平。[8]1567

    基于赔偿性违约金观念,酌减规则也被修改了,在债权人申请酌减违约金时,人民法院会以实际损失为基础酌减违约金,根本不考虑无形损害。值得反思的是,如果违约金制度仅仅发挥损害赔偿法功能,还有必要建立独立的违约金制度吗?有必要规定独立的酌减或增加规则吗?损害赔偿法中不是已经存在可预见性、与有过失、损益相抵等规则了吗?如此思考下来,赔偿性违约金有些“鸠占鹊巢”的味道。

    另一方面,赔偿性违约金观点又导致了惩罚性违约金本身理解上的偏差,既然赔偿性违约金以实际损害为导向,那么惩罚性违约金就应该是其反面,不受实际损害之束缚,故有学者认为惩罚性违约金是可以与其他所有违约责任一并请求、甚或不受法定酌减规则之约束的违约金,[6]666既然惩罚性违约金可以与其他违约救济措施并存,即应不受酌减规则约束,但如此与“禁止不当得利”的出发点不是大相径庭吗?为此,有学者不得不主张类推适用《担保法》第 91 条不得超过主合同标的额 20% 的规则,但为何不在解释惩罚性违约金性质基础上,首先适用第 114 条第 2 款违约金酌减规则,何必“舍近求远”?而且,从酌减规则规范目的来看,就是为了“惩罚性”违约金而特设的平衡制度。如此理解下,债务人最终承担的责任远远高于赔偿性违约金,会形成真正的“私人刑罚”。此种民法制度中的“异形”,并无存在之正当性。另外,将惩罚性违约金如此定位,违约金之约定究竟为赔偿性的,还是惩罚性的,会对债务人责任产生重大影响,而由于功能定位上的模糊,二者的区分并不明确,在司法实践中,法院往往会替代当事人的意思,自由裁量违约金约定的性质,常会出现同样情况不同判断的问题。

    综上所述,“赔偿性违约金”本质上并非违约金制度,以其作为违约金主要内容,实在是“鸠占鹊巢”,并无正当性。而且,赔偿性违约金制度并非是真正解决“禁止得利”问题的良药,反而带来了新的不公正。那么,原本意义上的违约金是什么呢?又具有何种功能呢?

    二、违约金履行担保功能及其正当性

    如上所述,将《合同法》第 114 条规定的违约金制度主要解释为赔偿性违约金,并无必要,也无正当性。在破除赔偿性违约金这一“紧箍咒”之后,需要反思的是违约金真正的原本含义与功能是什么,其有无正当性,并以此确定符合当事人意思的真正的违约金制度。

    (一)违约金履行担保功能

    1.履行担保功能

    从违约金制度本身产生的实际需要来看,主要是因为在债务人违反其合同义务的情况下,法定的请求权并不一定总是能满足债权人的利益。故在实践中当事人常常会约定,在债务人不履行义务或者不依债的本旨履行义务时,应向债权人给付一定数额的金钱。实践中,比较常见的违约金,如借款单位不在借款期限内归还,承担违约金 20 万元,或约定买方不履行义务的,买方须按照合同总额 25% 向卖方支付违约金并承担违约所造成的全部损失。当事人如此约定的目的在于,通过违约金施加一种压力,使债务人依照债之本质履行,并防止将来产生义务违反,在债务人违反义务的情况下,对债务人制裁。在本质上,违约金是对债务履行的加强。

    如何才能构成债务人依约履行的压力?如果违约金的基础与范围与实际损害甚或损害相当,对债务人根本构不成压力,这些损害赔偿本来就在其意料之中甚或其应担之责。相反,如果违约金的基础与范围并不以损害为前提,也就是说,约定的违约金数额,超过实际发生的损害,而且依照一般损害赔偿规则不具有损害赔偿能力的损害,如无形损害或精神损害,也为违约金所涵盖,由此才可能对债务人履约产生压力。依照这样的逻辑,只有约定的违约金数额超出违约可能产生的典型损害以及约定的违约金不以损害是否发生以及多少的情况下,才构成真正意义上的违约金。

    从当事人意思出发,其主要目的并非在于要求对方承担违约责任,而是以高出预期损害的数额,向对方施加压力,以使其遵守合同。实际上,为了加强实际履行,违约金的数额往往会明显超出期待的损害。超出部分数额涵盖的主要是依据损害赔偿法无法获得赔偿的无形损害,如精神损害甚或无益的费用等。

    从利益状况上看,债权人可以获得超出其应获得损害赔偿的违约金数额;债务人在订立违约金约定时,即可预见其可能丧失超出预期损害的利益。而债务人为避免承担支付违约金的责任,就必须适当履行合同,故违约金可以督促当事人严格履行合同,确保债权的实现。[9]从债权人角度来看,违约金的功能在于履行担保,而从债务人角度,违约金的功能为履行压力。通过违约金可以对债务人施加压力,强迫债务人实际履行,避免违约的发生。

    2.违约金的担保结构

    违约金的功能在于实际履行请求权的加强,即其针对的是原给付义务,而非次给付义务。功能决定性质,故在性质上,并非违约责任。当事人约定违约金即设定了一个从债务,该约定不同于原合同的约定其所产生的债务也不同于基于原合同产生的债务。违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务。[3]701[10]190该从债务是一种附加的义务,并附有停止条件,其条件是允诺人不履行义务或不适当履行义务。该附加的义务,主要目的在于保障债务人遵守契约、实际履行,故是一种非独立的附加义务。当事人一旦约定违约金,违约金约定即生效,从债务也产生,但其效力处于“潜伏状态”,只有在债务人有过错地违反了违约金担保的主义务的情况下,违约金才发生效力。

    所谓违反被担保的主义务,即债务人不履行或者未依照债之本质履行(《合同法》第 107 条),包括给付不能、给付迟延、不完全履行以及违反不作为义务等。由于违约金的履约担保性,是否实际产生损害以及损害大小,并非违约金请求权的构成要件。即使债务人能证明损害并未发生或者小于约定的金额,违约金责任亦不受之影响。。

    基于违约金履约担保的功能,其与主义务之间具有一定的“附随性”。如果主义务没有有效产生或者事后消灭了,具体如合同无效或者被撤销,那么债权人即不可以请求违约金。[3]696即使当事人知道主义务无效,还是约定了违约金,违约金约定也是无效的。也就是说,违约金的产生要求存在一个有效的主义务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 27 条第 1 款规定了合同不成立、合同未生效、合同无效等免责事由,依照其文义,如果债务人能证明合同不成立、合同未生效、合同无效的,即可免责。这里所谓的免责,即为违约金请求权的消灭,而免责的基础在于违约金的附随性。

    值得注意的是,违约金发生效力并不以过错为前提。但由于违约金发生效力的前提往往是违约的构成,有些合同法分则中的违约责任还是以过错为要件的,故在违约金构成前提中,间接的有了过错内容,当然这里的过错包含在违约行为构成判断中。

    (二)违约金的正当性

    有疑问的是,违约金数额通常会高于预期损失额,固然我们可以说其目的在于担保实际履行,但在法律上,实际履行有其根据吗?如果实际履行有其根据,则违约金之履行担保功能即有了实定法基础,否则,即无实定法基础。

    1.德国法肯认违约金约定效力及其正当性理由

    从比较法上来看,德国法遵行了最为严格的实际履行也即强制履行规则。在德国法上,强制履行应有两方面含义: 其一,在履行可能的情况下,债务人必须履行其所负担的给付,债权人得诉请履行;其二,债权人必须指定期间,给予债务人再次履行的机会,然后才能请求损害赔偿或者解除合同,继续履行请求权先于损害赔偿请求权以及解除权。也就是说,强制履行制度的目的既不在于保护债务人,也不在于保护债权人,而是在于维持合同之约束力,其基础在于契约严守之原则。为了保障契约将来产生效力,当事人须受其曾订立的合同之约束,此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖,赋予合同以将来效力。合同当事人允诺给付,约束自己,在经济上互为牺牲,即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。正是基于实际履行这一原则,德国民法典立法者毫无障碍地规定了违约金的履行担保功能。

    2.英国法否认违约金条款效力及其理由

    英国法认为在违约金数额高于预期损失额的情况下,债权人获得的是不当得利。如果当事人约定了违约金条款(penalty clauses),该约定无效,且不具有执行力,在这种情况下,债权人只能主张实际产生的并能被证明的损害。

    违约金条款无效的规则源自于 17 世纪英国衡平法,债务人允诺超出潜在损害数额的事实本身是不法的,违反公序良俗。之所以如此,其首要原因在于英国法原则上不承认强制履行或实际履行制度,在违约的情况下,通常只能寻求损害赔偿的救济,而只有在损害赔偿不充分时,才允许强制履行(specific per-formance)。另外,也不允许当事人约定强制履行。根据阿蒂亚的观点,赋予合同请求权的基础只是债权人对合同履行信赖的丧失,而且该信赖指向的是金钱,赔偿积极利益,也不过是实践的原因,也就是说,按照他的观点,基于合同,根本就没有产生或存在过实际履行的义务。霍姆斯以其价值中立的视角,主张赋予债务人违约的权利,债务人可以在履行与不履行而损害赔偿之间自由选择。。也就是说,违约金之所以悖俗,是因为违约金担保强制履行的目的不被认可,故违约金在数额超出实际损害的情况下,会被认为是不当得利。

    根据上述理解,既然强制履行是例外,损害赔偿是最为适宜的权利救济,那么担保实际履行的违约金已没有必要了,禁止违约金与不遵守实际履行是一个硬币的两面。

    但仅仅根据英国法没有强制履行制度,也不能就推导出禁止违约金的规则,在罗马法上也没有强制履行制度,但其恰恰通过承认违约金制度使债务人坚守合同,另外,实践中存在很多承认强制履行的例外。故有学者认为最为关键的是英国法对合同的理解不同,德国法遵循的是契约严守原则,而英国法将合同理解为允诺,而非合同义务,故其关注的是损害而非法律关系,允诺担保的结果一出现,债务人即承担损害赔偿责任,实物履行居于次位,在结果上,损害赔偿是最充分的救济,而非强制履行。。

    3.中国法上具备承认违约金的正当性

    从中国法的违约救济规则来看,强制履行是最基本的违约救济方式,只有在给付不能的情况下,才免除强制履行义务,损害赔偿是附属的法律救济手段(《合同法》第 110 条)。强制履行制度的目的既不在于保护债务人,也不在于保护债权人,而是在于维持合同之约束力,其基础在于契约严守之原则。在我国法上,合同被理解为义务约束,并非允诺。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议(《合同法》第 2 条第 1 款)。

    基于上述理由,在约定的违约金数额高于预期损害的情况下,债权人得利是正当的,因为其目的在于加强实际履行请求权,而现行法亦承认实际履行请求权。由此,可以推断,不承认或者怀疑违约金的正当性并无制度上根据。

    (三)违约金“惩罚性”功能的否定

    主张惩罚性违约金者,也承认惩罚性违约金属于固有意义上的违约金。[11]702但为什么冠以“惩罚性”字眼,主要原因在于赔偿性违约金概念的确立,更主要的是因为约定的违约金数额十分可能且明显超过可期待损害数额的情况,也即有学者描述的违约金数额不合理地高于违约造成损失数额的情况。[4]360“惩罚性”这一字眼与损害赔偿法原理如此的格格不入,以至于人们对惩罚性违约金一直持有“警惕之心”,殊不知,惩罚性违约金即为违约金,对惩罚性违约金制度的怀疑,也即对违约金制度的怀疑,以所谓的赔偿性违约金取代、限制“惩罚性”违约金,也即取代、限制违约金制度。

    从词源上看,违约金的德文是 Vertragstrafe,英文是 penalty clause,拉丁文为 pulatiopoenae,这些单词的表述中均含有惩罚的字眼,但在罗马法上,违约金并没有惩罚功能,而只是作为特别损害赔偿法制度出现的。在罗马法上,违约金既有使人屈服的功能,也有损害赔偿功能。而使人屈服的功能(Beugefunk-tion),意义更为重大,因为在罗马法,民事请求权的法律实现并不完善。为了使在法庭上无从实现的给付请求权不完全依赖于给付义务人的善良意愿,常常约定,在不履行的情况下,产生次位的金钱给付请求权。基于这样的法律现状,在罗马法上,违约金被理解为一种惩戒(Sanktion),在侵害人为侵害行为时,受害人对其享有惩罚请求权。但这种惩戒,并非私人惩罚。

    在原理上,所谓私人惩罚,是施加给不遵守合同一方以痛苦,以此使债权人就其所遭受的不公正获得抚慰。真正的惩罚含有社会伦理的价值判断,但从社会伦理角度看,违约并不是一种可指责的行为。私人惩罚针对的是一种罪责,故须根据过错程度进行惩罚、抚慰,但在违约金的情况下并非如此,即使轻微过错也会导致违约金发生效力。在违约金情况下,过错不过是归责事由而已,而且,法人也可以有过错,过错并不等于罪责(Suehne)。另外,违约金之大小,核心不在于过错的程度,而在于当事人约定的金额,此亦与制裁之观念有别。

    基于上述思考,本文主张我国学界通常所称的惩罚性违约金制度指称名不副实,所谓名不正,则言不顺,我们应纠正惩罚性违约金的称呼,直接改称违约金,更为恰当。综上所述,违约金请求权之功能首要在于担保实际履行,故其数额高于预期损害,有其正当性,对其并无自始加以限制或者为赔偿性违约金取代之必要。但在违约金请求权发生效力时,其履行担保之功能即丧失了基础,此时会出现违约金请求权与损害赔偿请求权并存的问题。对于这一问题,需要通过违约金的损害赔偿功能予以解决。

    三、违约金的损害赔偿功能

    在违约金请求权发生效力之前,其功能是实际履行的担保;而在违约金请求权发生效力之后,强迫债务人实际履行的压力已经不复存在。此时面临的问题是,债权人可能同时享有损害赔偿请求权以及违约金请求权。对此,合同法并无明确规则。如果允许当事人累加主张违约金请求权与损害赔偿请求权,则有双重获利之问题。[6]669

    (一)违约金的损害赔偿功能

    为此,有学者主张,违约金与损害赔偿请求权并存的时候,并不能由债权人自由选择,而是在有违约金请求权场合必须行使违约金请求权,而作为优先适用违约金的反射效力,债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。[12]669值得质疑的是,不允许债权人自由选择的根据在哪里呢?直接禁止当事人行使损害赔偿请求权的说理并不充分,而且何为反射效力?其法律基础何在?

    实际上,违约金与损害赔偿请求权并无谁优谁劣的问题,而是各有各自的优缺点。损害赔偿请求权以义务违反以及存在具有因果关系的损害为前提;对于违约金请求权,则需要有有效的违约金约定以及违约金发生效力的前提构成,对于违约金发生效力的构成要件,债权人负有证明之义务。同时,违约金请求权还要受到《合同法》第 114 条第 2 款酌减规则的制约。所以,对于违约金请求权与损害赔偿请求权,当事人应当可以自行选择。

    在原理上,同时出现违约金请求权与损害赔偿请求权的情况下,其性质既不是选择之债(Wahls-chuld),也非债权人的代替权(Ersetzungsbefugnis desGlubigers),而是选择性竞合(elektiverKonkurrenz)关系,因为可供债权人选择的并非不同的给付标的物,而是不同的权利(请求权),原则上不适用选择之债的规则。。债权人选择两请求权之一的,并不具有约束力,还可以任意更换。

    在债权人选择违约金的时候,并不意味着损害赔偿请求权当然消灭,此时,在立法政策上,应不允许债权人因对方违约获得双重赔偿,故在规则上应处理二者的关系。依照德国法模式,此时,违约金数额被折抵(或抵销)为最低损害赔偿额(《德国民法典》第340 条第 2 款)。。此时,债权人得按照违约金数额抽象计算最低损害,其作用类似于损害赔偿总额预定,但其性质并非损害赔偿总额预定,只是被用作计算损害赔偿请求权的最低数额。其目的在于阻止债权人同时要求全部数额的损害赔偿以及违约金,因此从债务人义务违反行为中得利。也就是说,折抵规则本质就是禁止违约金请求权与损害赔偿请求权累加的规则。

    违约金作为最低损害赔偿额的含义有两方面: 首先,债务人不能因为债权人的损害小于违约金而全部或部分拒绝支付约定的违约金,其次,债权人无需阐明的确受有与违约金数额相等的损害。详言之,债务人即使能够证明实际发生的损害低于约定的金额,或者根本未发生损害,一般也不能摆脱给付违约金的义务。在违约金额度内,债权人无需承担举证责任,由此即使不能避免将来损害赔偿诉讼,也可以减轻损害赔偿举证困难。

    值得思考的是,约定的违约金数额也可能小于实际发生的损害(包括无形损害),此时,当事人得否在主张违约金之后,就多出的损害主张赔偿呢?

    依照德国法思路,此时债权人可以将已经发生效力的违约金作为最低损害赔偿额,除此之外还有损害的,债权人可以继续请求。即使在违约金已经依照酌减规则调整违约金的情况下,债权人亦可以继续请求多出的损害赔偿。

    中国法对于损失高于违约金情况还采取了另一种处理规则,根据《合同法》第 114 条第 2 款第一种情况,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

    两种方案比较,第二种方案比较简洁、明确,但法官形成性干预的正当性不足。在增加违约金的情况下,主要受益者是债权人,此时,债权人在违约金请求权与损害赔偿请求权之间选择时,并无值得保护之利益,而且,其完全可以自始或者嗣后再选择损害赔偿请求权。另外,从制度安排上看,第一种方案更加合理,各个请求权处于选择竞合关系之中,债权人主张违约金请求权的,损害赔偿请求权并不消灭;债权人主张损害赔偿请求权的,只有在债权人获得清偿后,违约金请求权才消灭。

    (二)违约金损害赔偿功能的正当性

    有争议的是,违约金是否能够作为最低损害赔偿额,从而具有损害赔偿功能呢。一种观点认为,只有在当事人的目的与制度追寻的客观目的相符合的情况下,该目的才是真正的制度功能。。综合观察当事人的损害赔偿目的,如果当事人的违约金约定以预期损害为导向,违约金数额超过预期损害的,就可以通过举证无损害或损害少而减少或者全部免除违约金,如此才符合损害赔偿法制度目的;如果当事人的违约金约定的数额超过了可预见的损害,而事实上证明损害小于违约金数额,法律也认可违约金的效力,则不符合损害赔偿法的防止获利原则。而所谓的防止获利原则(Gewinnabwehrprinzip),是指受害人不能因为损害赔偿给付而“变富”。。所以,约定数额高于预期损害的违约金之损害赔偿目的不符合制度目的,从客观制度来看,违约金制度是无法实现损害赔偿法目标的。基于上述论证,违约金不能具有损害赔偿功能,即不能作为最低损害赔偿额。。

    这种观点根据的是法定损害赔偿法的内容,固然有其道理,但其忽视了违约金独特的内涵。就违约金数额高于预期损害赔偿部分的内容,德国法在立法草案中考虑将违约金作为赔偿那些赔偿法上没有赔偿能力的损害的基础,如无形损害或精神损害,具体在特定物买卖合同、旅游合同中,精神损害或无形损害最为典型。在损害赔偿法上,涉及物或财产的,法律上通常不承认当事人的无形利益或精神利益,而只承认其财产利益,故在违约金制度上,可以在意思自治的基础上承认违约金请求权中含有无形损害赔偿部分。

    而在无形损害领域,防止获利原则已经被修正。对于抚慰金的衡量,最为关键的是补偿目的以及抚慰功能,而不是债权人财产增加或减少的问题,故依据禁止获利原则,也不能排除补偿受损害的无形利益。即使认为法律上只是例外地承认无形损害的金钱赔偿,也不能得出在法律上禁止自愿支付的无形损害赔偿或者认为其悖俗的结论。

    综合上述,违约金数额高于预期损害数额的部分通常指向无形损害或精神损害,在制度上并不违反禁止获利原则,也就是说,当事人的损害赔偿目的能够与法律制度目的功能相符合,故可以规定违约金作为最低损害赔偿额,从而承认违约金的损害赔偿功能。

    (三)损害赔偿功能作为辅助功能

    综上所述,违约金具有双重功能,在违约金效力发生前,具有履行担保功能,以有威慑力的、压制性的违约金对债务人施加预防性的压力,使其信守合同;在违约金效力发生之后,其具有损害赔偿功能,债权人免于证明损害以及损害计算的问题,但其意义不仅仅在于简化证明责任,更主要的是可以使无形损害获得赔偿。违约金的两个功能并非同等重要,履行担保功能是主要的,而损害赔偿功能则是次要的。违约金制度本身主要并不是解决事先估算损害不能情况下的损害总额预计问题的,而是解决强制债务人履行合同问题的,只有在违约金请求权发生效力之后,违约金才具有损害赔偿功能。而且,违约金请求权是否发生效力,并不取决于债权人是否有损害或者是否危及债权人的利益。而正是由于违约金请求权发生效力不以损害存在为要件,进而违约金才可以作为最低损害赔偿额,不需要证明损害的存在,即可请求。另外,在酌减的时候,也不考虑债权人是否难以证明损害的因素。综合上述,损害赔偿并非违约金制度的主要功能,只是由于履行担保功能而附带具有的功能。

    四、酌减规则也应以担保功能为导向

    由上所述,违约金之约定属于当事人自由,而且,基于违约金的加强实际履行的功能,可以高于合理预期损害,对此,固然没有自始限定违约金合同的必要,但在法律上可以对违约金数额进行限制,这种限制是对形式自由的限制,是适当的。

    (一)限制违约金数额的正当性

    基于违约金数额通常高于预期损害数额的本质特征,违约金是一种很“危险”的制度。在债务人允诺违约金时,其通常信赖自己能够履行,不会出现支付违约金的前提,如果事与愿违,其信赖落空的情况下,其就会处于极为不利的情况。进一步而言,若允许自由约定违约金而不受限制,则每个交易主体均可能遭受毫无限制的“惩罚”,故法律上有必要予以救济,为此,我国《合同法》第 114 条第 2 款规定了违约金酌减规则。

    (二)以损失作为基准酌减违约金的非正当性

    在《合同法》第 114 条第 2 款中,判断是否适当的标准仅定位在违约金与“损失”的关系之上,这与立法时“赔偿性违约金”的认识不无关系。但后来的司法解释改变了赔偿为主思维的羁绊,逐渐以惩罚性违约金为思考对象,进行规制。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 7 条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29 条第 1 款,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合考虑。通过司法解释,增加了判断是否适当的因素,并不仅以损失为唯一衡量标准。在个案中,即使违约金超过了债权人的损失,也可能是“适当”的,反之,最后确定的违约金低于损害赔偿的,也可能是“适当”的。

    尽管除了损害因素,增加了其他综合衡量因素,但酌减规则的基点还是放在实际损害之上,并没有根本脱离“损害赔偿”的思维范畴,存在很多弊端: 第一,债权人须证明自己受有损失及其数额,这样即违背了违约金避免证明困难的功能;第二,法院更倾向认为这里的损失原则上是直接损失,在“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”[13]中,法院认为: 在计算实际损失数额时,应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同,给守约方造成的实际损失为基础进行计算,将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失,即使该合同与争议合同有一定的牵连关系,也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。如此一来,违约金赔偿间接损害、无形损害的功能也丧失殆尽,债权人还不如直接主张损害赔偿。第三,虽然违约金不得高于直接损失的 30% 主要用于判断违约金是否过高,但法院会以其为参照标准进行违约金酌减,实际上会导致违约金数额与损害赔偿数额相差无几,在没有直接损失的情况下,甚至不可能请求违约金,最终会导致违约金对债务人形成不了压力,也就无所谓惩罚功能了。司法实践中,自损害赔偿为主的观念出发,逾期违约金常常被酌减为“人民银行同期(逾期)贷款利率”,其结果恰恰是当时起草合同法时人们所担心的,即违约金根本起不到对债务人施加压力、担保履约的作用。

    (三)根据违约金的担保功能酌减违约金

    如前所述,违约金的功能在于合同履行担保,在酌减违约金、判断违约金是否适当的时候,要以此为出发点。也就是说,违约金是否过高,须根据债权人的担保目的予以判断,而不能根据实际损害或者设置的最高限额予以判断。核心要考量的问题是: 违约金额度或者多高的额度是促使债务人忠实履行合同所必须的,在此判断上,债务人的财产状况本身也有一定作用;其次考虑哪些损害可能自违约行为产生,但其并非适合金额的最高限,同样不考虑实际产生多少损害,以及是否产生损害。值得注意的是,考虑损害的时候,不仅考虑债权人预期利益等财产损失,亦须考虑债权人的无形财产损害乃至精神损害。损害赔偿请求权不成立或者损害赔偿请求权远远少于违约金均不能成为酌减违约金的理由。

    在法官具体酌减时,参照的关键点首要的并非实际损害或损害,而是债务人的义务违反行为,具体要考虑义务违反的程度以及过错程度。所谓义务违反程度,要根据违约金所担保的义务有多重要,是主义务还是从义务,违约金担保的原因是什么;其次,还要考察债务人违反义务的持续时间、范围以及严重程度。所谓过错程度,针对的是债务人的主观状态,是故意还是过失,在故意甚或恶意的情况下,通常即不再酌减违约金,因为恶意或故意行为的侵害人不值得免受严格惩罚的保护。在债权人与有过失的情况下,过错程度应有所减轻。如果债权人通过自己的义务违反行为导致债务人违反义务,则债务人的过错承担也应有所减轻。

    其次,在酌减违约金时,应考虑行为的结果,首要的是债权人的财产利益损失,包括直接损失,也包括预期利益,同时,还应考虑无形损害,如人工费用以及其他付出等。同样,其他支出的费用,如中介费、交通费等也在考虑范围内。

    当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款等要素原则上与违约金是否过高关系不大,但与违约金约定效力相关,如果当事人、尤其在债务人是消费者的情况下,会考虑制定格式条款一方是否尽到通知义务以及格式条款本身是否合理的问题。实际上,应当考虑的是债务人义务违反而承担的后果,这里的后果不包括损害赔偿,甚或因为违约而丧失的对待给付请求权,主要指其面临的其他处罚以及税务减免或增加的情况。

    最后,还须考虑合同损害继续发展的状况,截止点是口头辩论之前,如是否有其他义务违反、债务人是否努力补偿损失,债权人是否采取措施扩大损失等。如果债务人未及时给付,但违约的过错很小,而且事后进行了给付,则法官甚至可以将违约金减为零。

    值得考虑的是,对于违约金是否适当,是否需要债权人予以举证,在性质上,违约金的适当性本身是法律问题,而非事实问题,故不存在举证负担的问题,只存在由哪一方申请的问题,与其他所有法律问题一样,均有法官依职权判断。但对于法官酌减所依据的事实,存在举证责任的问题,原则上由债务人承担,而债权人至少要说明关系其利益的事实,但由于允许法官自由裁量,故减轻了债务人的举证责任。

    五、结论

    赔偿性违约金本质为损害赔偿总额预定,其需要以实际损害发生为前提,在约定的损害赔偿总额高于典型期待损害的情况下,并不能适用酌减规则,而是根据违背善良风俗规则宣布其无效。而且,赔偿性违约金并无限制债权人不当得利之功能,反而会导致违约金制度“沦为”损害赔偿制度,丧失其本来之制度功能,并导致惩罚性违约金这一民法中的异物。

    惩罚性违约金即为固有意义上的违约金,而且是违约金制度的全部。在约定违约金时,违约金数额往往会高于预期损害数额,而且,违约金的效力发生,并不以是否实际产生损害以及损害大小为构成前提。另外,违约金可以含有按照损害赔偿法不能获得赔偿的损害,如无形损害或精神损害,基于这些制度内容,债务人为避免承担支付违约金的责任,就必须适当履行合同。因此,违约金具有担保实际履行的功能。而现行法中又坚持“实际履行”这一原则,故违约金通过高于预期损害方式形成担保有其正当性基础。

    违约金发生效力之后,其履行担保功能即丧失殆尽。此时,会出现违约金请求权与损害赔偿请求权并存的情况,为防止债权人双重获利,故应将违约金作为最低损害赔偿额折抵入损害赔偿,债务人即使能够证明实际发生的损害低于约定的金额,或者根本未发生损害,也不能减少或免除给付违约金的义务。这样一来,在违约金发生效力后,违约金又具有损害赔偿功能,该功能并不违背损害赔偿法禁止获利原则,故根据手段目的论,法律上可以规定违约金具有损害赔偿功能。但值得注意的是,违约金的损害赔偿功能是辅助性的。

    基于违约金的履行担保功能,违约金是否过高,须根据债权人的担保目的予以判断,而不能根据损害赔偿或者设置最高限额予以判断。核心要考量的问题是违约金额度或者多高的额度是促使债务人忠实履行合同所必须的,具体考虑债务人的义务违反的程度以及过错程度、债权人的财产利益损失,包括直接损失,也包括预期利益,同时,还应考虑无形损害,最后还须考虑合同损害继续发展的状况。

    违约金制度具备双重功能,并通过酌减规则予以平衡,从而达到当事人之间的实质契约自由。违约金制度是一种独立的当事人意思自治的制度,其本质并非违约责任。

    笔者认为,应还原赔偿性违约金为损害赔偿总额,并退出违约金制度舞台,如此,违约金制度也即回复其本来面貌,按照事物原本规律与功能调整法律关系。

【注释】
[1]王胜明.从合同法的草案到审议通过——中华人民共和国合同法介绍[M].王胜明,梁慧星.《中华人民共和国合同法》及其重要草稿介绍.北京: 法律出版社,2000.
[2]崔建远.整体、基点、度[M].崔建远.民法九人行(第 2 卷).香港: 金桥文化出版(香港)有限公司,2004.
[3]王利明.合同法研究(第 2 卷)[M].北京: 中国人民大学出版社,2010.
[4]崔建远.合同法[M].北京: 北京大学出版社,2012.
[5]崔建远.合同法[M].北京: 法律出版社,2010.
[6]韩世远.合同法总论[M].北京: 法律出版社,2011.
[7]黄立.民法债编总论[M].台北: 元照出版社,2010.
[8]吴庚,苏俊雄,王仁宏,谢在全.月旦六法全书[Z].台湾: 元照出版有限公司,2001.
[9]韩世远.违约金的理论问题[J].法学研究. 2003,(4): 15-30.
[10]王家福.合同法[M].北京: 中国社会科学出版社,1986.
[11]王利明.合同法总论(第 2 卷)[M].北京: 中国人民大学出版社,2011.
[12]韩世远.合同法[M].北京: 高等教育出版社,2010.
[13]中华人民共和国最高人民法院公报[N]. 2011-9(179): 39-42.

来源:《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第2期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:刘胤宏

上一条: 遏制专利蟑螂

下一条: 民法上的利益位阶及其考量

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157