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政治立法的主权言说


一个主要基于公民社会和公共空间的观察
发布时间:2014年5月19日 许章润 点击次数:2891

    本文的用意和思路,是在百年中国语境下,遵循历史主义理路,以1911年以来的历次制宪活动为基本素材,而以1947年的《中华民国宪法》和现行的《中华人民共和国宪法》为核心文本,第次展开对于宪法之为一种政治立法的主权蕴含的解说。鉴于立宪本身旨在立国,而立国的指向与志向之一就在于依靠国家来重组社会,从而,形成中国民族的政制和政治,以缔造“现代中国”及其文明秩序,并且,必以社会的政治组织化存在预为条件和支撑,因而,牵扯到中国社会的政治发育与公民社会诸题,而社会的转型和提澌多赖自然演生秩序,故而求索立宪的政治意义,特别是它的主权内涵,不可遗漏其“政治社会”背景,遂有主要立基于公民社会这一视角的考量。毕竟,宪法和宪政非他,政治自由的大宪章也,而正如美国政治学家福山的观察,“赢得政治自由,不是国家权力受到遏制时,而是强大国家遇上同时强大社会的制衡之时。”
 
    立基于此,笔者提出下述六点看法,粗线条,大框架,围绕立宪的主权言说及其所关涉的政治社会因素,于政治社会学和法学历史主义的理路中,试做一解。
 
    一、政治立法
 
    置身近代中国语境,百年以来,宪法是典型的政治立法,围绕着立国而展开,为了立国乃起意立宪,而必需立宪,遂诉诸立宪;立宪正是为了立国,至少,在当事人的心目中,经由立宪而表达立国,务期恪成立国,可谓丁一卯二,顺理成章。特定历史时段中,可能具体表述不同,而情形正且如此。在此语境下,“立国”和“立宪”遂联袂而来,蔚为一体。实际上,作为一个统一的历史进程,它们构成了并呈现为晚近旨在解决“中国问题”的中国转型叙事的整体形态,由此决定了百年中国历史上“立国即立宪,立宪就是为了立国”这一内在政治交集,贯彻的是“发展经济-社会,建构民族国家,提炼优良政体,重缔意义秩序”这一宏大转型进程的主导性意志。凡此四点,如笔者另所叙及,实为通常所谓“中国问题”的主要方面。
 
    实际上,“立国、立宪、立教与立人”之四位一体,构成了自少从辛亥以来的百年历史进程的主旨,也是近代中国历史的基本叙事。而就其所涉及的政治立国与文明立国这两大基轴来看,则立宪为政治立国的核心,宪法政治臻达的最高境界是宪政,表彰的是政治立国转致自由立国时的政治状态。就此而言,不妨说,告别帝制一统的王朝政治,推转政体转型,藉由立宪以立国,是百年中国的政治,最大的政治。因此,立宪与立国成为近代中国历史进程的一体两面,而首先是中国近代历史的主流政治意志和政治意识的展现,遂为事理必致,而情理之中也。这是“政治立法的主权言说”这一命题赖以展开的基本逻辑起点,也是迄而至今中国转型时段的基本历史走向,而构成了此刻一切叙论的理论线索。
 
    虽说由此一来,利弊齐至,但历史本身如此,不待人谋,我们作为后人与尚处转型历史之中的当事人,一身而兼二任,只能抉发其因缘,而力争说明其意义,并据此略作前瞻。说是“利弊齐至”,就在于立国固然需要立宪以为张本,但立国毕竟不等于立宪,立宪不会也不可能代替更为复杂而漫长的立国进程。因而,所谓的“立宪时刻”与“立国时刻”,常常会有错落,并非一至齐至,更非一蹴而就。毕竟,就晚近中国而言,立国大业,事关整个国族之“天翻地覆”与“铺天盖地”,立宪固为枢纽,但也仅此一端。但是,另一方面,有时候或许需要反过来说,立国并不意味着需要更为漫长的历史磨砺方始而成的立宪大业之同步,盖因立国导源于地缘政治、民族主义和集体尊严,先搭起一个政治与文化的大框架,宪法和宪政属于较高境界,需要一定的社会经济基础和政法操练,假以时日,然后才可能施施然登场。尤有甚者,晚近中国的立国进程因为牵扯到解决中国摆脱列强欺凌这一“国家间政治”,系于全球政治语境中的苦斗,而非纯然导源于并指向内政的建制化与民主化,因而,民族主义、民族国家与文化立国的主题蔚为主旋律,反使得一定时期的立国进程似乎需以暂时排除立宪或者屏蔽宪政为条件,或者,至少是一个不得已的延迟选择。当年孙中山先生以“军政、训政和宪政”三期递次展开来设计和落实建国大业,可能也是有鉴于此,而着力于彼也。
 
    实际上,就今日中国而言,不妨说,“中国”之为现代国族的位格早已奠定,因而,“立国时刻”已成过去时。但是,立宪却未完成,“立宪时刻”似乎有待转型之最后一役,即“提炼优良政体”这一政治转型逐渐水落石出之际,方始可能降临。当此之际,以立宪来支撑立国,等同于以优良政体承载国家理性,却又恰恰蔚为时需,不能再以任何借口延误或者推搪了,正说明历史本身纠结如麻,奈何不得也!--历史逻辑如此,非任何理路逻辑所能抵挡。此间转折,恰为中国文明的一种强烈政治意识,并由此凝练而成近世中华民族的主流政治意志,万般错综、令人神往却又叫人彷徨,显示和演绎的是“现代中国”的创世纪这一宏大彭湃史诗的内在逻辑,不可不察。
 
    二、主权申说与申说主权
 
    由此可以看出,此种政治意识就是宪法意识,而宪法意识无外乎一种政治意识。它们辐辏一体,辗转于“现代中国”。在此,“现代中国”既是它们的言说对象,也是它们赖以发生的依托时空,更是其义理情思之寄托所在。在此政治意识中,最为核心的“义理情思”就是主权申说。经由描摹一种主权意象,申说一种主权诉求,进而建立一种主权架构,立宪者意欲实现宪法之为立宪成果的政治意义,彰显主权者的政治位格和政治权能,特别是它在国族经纬中的至上位格。同时,在全球体系中宣告立国,确立国族及其文明传统的国际法地位。因此,不难理解,无论翻检1911年的《临时约法》与1947年的《民国宪法》,还是今日的《中华人民共和国宪法》,尽管其立意和形式多所不同,但核心主题则一般无二,而无一不在申说主权,首在挑明主权归属和主权者的至上位格。其实,无分中外,这也是近代一切立宪活动的基本政治动机和政治效果。否则,立宪徒为虚文,也不会有立宪的必要与可能。由此形成近代中国民族的主流政治意志,就是经由立宪而立国,总是将立国付诸立宪,并最终统一为立国进程的有机组成部分。总之,宪法的政治意识所要承载和申说的主要就是这样一种政治意志,而这个政治意志不是别的,就是申说主权,并在立国进程中实现“双元革命”,即指向最终于建政立制上坐实主权这一“民主国家-政治中国”和“民族国家-文化中国”这一整体性立国愿景。
 
  就本文主题着重关涉的“民主国家-政治中国”而言,例属政治立国及其“以自由立国”这一义理脉络,自立国之初已然登场。实际上,辛亥《临时约法》开宗明义,“中华民国由中华人民组织之”、“中华民国之主权,属于国民全体”,则作为法权身份、可计数的具体“国民”,与作为政治身份、他们联合组成的全体阵势的“人民”,于此正式取代了原来的君权神授义理结构,“家天下”于法理上一举换形为“公天下”,或者,“天下”变成了“国家”。自此以还,如此江山,却原来,乃为亿万国民和公民分享的公共家园。此与钦定《宪法大纲》开篇之迫不及待伸言“大清皇帝统治大清帝国万世一系,永永尊戴”、“君上神圣尊严,不可侵犯”,可谓翻天覆地,道出的是道统自“君统”“皇统”下移扩展至民权这一政治义理结构的根本转型,表明至少在法理意象上,“我们人民”正是登场了,“大众民主”时刻来临了,而这是“中国”得以标榜为“现代中国”的核心指标之一。1914年颁行的《中华民国约法》,一本于此,更作重申。1947年正式颁行的《中华民国宪法》承接的同样是这一脉宪义,而以“中华民国之主权属于国民全体”(第2条)总括之,似乎于表述上将政治上的“人民”与法权上的“国民”径直简捷一统于“国民全体”。
 
    换言之,就国民和公民的分别而言,这方水土,为全体国民所共和分享,即便此君虽为国民,却因“违法犯罪者”身份而可能不再享有公民资格。--中国之内无敌人,只有违法犯罪者。1982年制定、此后历经修订的《中华人民共和国宪法》,也在序言中自述自从中共执政后,“中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人”,等于在宣示“一切权力属于人民”。凡此种种,所揭橥的不外是“主权在民”这一现代大众民主的政治正当性原理,一个取替神义政治道统的现代政制和政治基石。--正是在此,如下文还将论述的,政治组织化存在的“国民全体”或者“中国人民”,有望并且也才堪担当得起这一“主权者”角色,则公民社会的发育和政治社会的成长,自是题中应有之义。获得了“政治组织化生存”,人民才获秉公共性品格,从而,如同卡尔·施密特所言,“人民是一个只有在公共领域里才存在的概念。……惟有在场的、实实在在地聚集起来的人民,才是真正的人民,才确立起了公共性。”否则,“主权在民”只是纸上法理,终究难以坐实。有关于此,本文第六节“组织化生存”还将详述。
 
    因而,在此伸论道统的转型,揭示上述宪法文本所标立的“国民全体”或者“中国人民”的主权者位格,并非无视法理上的最高主权者与实际上的最高权力之间的背离,是一切虽有《宪法》却尚未树立宪政的转型国族的一大特征。近代中国无法例外,事同、情同而理同。如同“人民大会堂”虽号最高权力的政治据点与主权者的法律会所,但对面的“中南海”才是实际上的最高中枢,由此而有“大会堂”与“中南海”的并立与病历一样。藉由政党强力来组织国家,为老中国前所未有,恰是这一大转型急行军进程中,收拾“一盘散沙”的产物,构成了1927年北伐一统后迄今未止的治道模式。也就因此,百年转型的指向之一就在于坐实法理上的最高权威,促使其成为事实上的最高权力,同样,迄今尚未成功也。当然,台湾作为大中华地区的一个政治实体,经由两轮政权轮替,终于完成了这一转型,实现了“人民最大”这一主权宣叙,政党强力转化为政党政治,概为“先民主起来”的范例。
 
  事实上,法理上的最高权威从崇高象征,经由政制积累和政治实践,终究通过“人民出场”而逐渐转变为实际上的最高权力,似乎都有一个长时段的痛苦经历。如同三权分立架构下,最高法院长期积弱,一直要等马歇尔出长高院,运用政客计谋,方始大致落实了司法权在三权架构中的并恃地位,构成了美国式的政治成长故事。在此,就百年中国的转型而言,自“1911”而“1949”,而“1978”,而当下可能性的“2014”,实现法理上的最高权力与实际上的最高权力之合一,与逼使政治权力与国家利益之统一,努力促进国民理想和公民理想之和谐不悖,特别是人民与自由的同一性,是确立人民主权的现代秩序进程中的一体两面也。前文用“坐实”二字,正在于文本和体制之间恒有差距,因而才需要二者于实践中逐渐贴合无间,如此“国民全体”或者“我们人民”方始掌握真实的主权,蔚为真正的主权者。
 
  三、主权的三种具体形态
 
    具体到《临时约法》以来的中国立宪和立国进程,经由审视历次立宪文本,尤其是宪法的“序言”部分,可以看出,所谓“主权申说”与“申说主权”,其实讲述的是三种主权意象,也是三种政治、法律和文明意向,即“人民主权”、“国家主权”以及“历史文化主权”。也可以说,所谓的主权内涵可以分解为凡此三种具体主权形态,大致分别对应着“人民、政府与土地”等所谓“诸侯三宝”。
 
    在此,主权是一个统一体,却是可以解析与让渡的,否则,便无国家间政治、跨国性组织与全球治理的可能性,更谈不上“全球内政”这一国际宪政话题。而且,一定程度上,早经实践的人道主义干涉的合法性,也证明主权本身是可以让渡的,甚至,会出现主权的主动性破损情形,而恰恰证明主权的自主与独立品格。就此而言,伸论三种主权形态,指并且仅指作为统一体的主权之具备不同权能,和盘托出的是“中国”之为现代秩序下的“民族国家-文化中国”与“民主国家-政治中国”的基本政法架构。
 
    人民主权与国家主权
 
    首先,就“人民主权”与“国家主权”而言,分别对应“人民”与“国族-政府”,因应的是“国家政治”与“国家间政治”。它们合纵连横,内外交集,反映了“现代中国”的法理面相,解决的是“现代中国”的政法造型问题。人民主权之对应“人民”或者“我们人民”,不难理解,而之所以用“国族-政府”而非“国族”或者“政府”一词来对应“国家主权”,是因为国族的法政权能终究要通过建制化的有形政府来表征,其一统主权需由既有政府对于治权的具体行使方得具象,由此而将一个伦理和文明共同体构建为地缘组织的国家。因此,与其经由“国族”再辗转为“政府”以对应国家主权,不如直接抖出,简捷而明了。但是,如果径用“国族”,而遗漏“政府”的组织与建制化担当者意义,等于无视国族之必需诉诸自家法政组织形态的功能意义。因此,为明其意,表诸“国族-政府”这样的修辞,可堪担承。
 
    在此,就晚近中国语境而言,“国家政治”叙说的是国家建构和政体转型,着力于内政意义上的建政立制,主要表现为对于优良政体的追求,不仅旨在赋予中国以现代秩序的肉身,尤其是要搭建起现代国家的政法框架,而且,它要求“人民出场”,在高唱国民理想和民族叙事的同时,开辟一种自由叙事,俾便容纳公民理想和公民理性,形成“文化中国-民族国家”与“政治中国-民主国家”的双元一体格局。前者旨在文明立国,后者树立政治/自由立国。二者合一,蔚为“现代中国”,一种现代意义上的中国文明的家国天下。它是全体国民的栖身和认同所在,也是亿万公民的公共空间。总之,它是“现代中国”,一个“我们中国人民”共同分享的公共家园。
 
    就“国家间政治”来看,主权建构诉诸国家理性,要求人民与国家的同一性,文化与自由的统一性,进而,在文化更新与文明立国的意向中表达政治意识,落实政治意志。具体而言,则体现的是基于人民主权而来的国家主权诉求,其于列国体制的全球秩序中的平等地位与独立品格。无此地位与品格,则国族无存身立命的可能性,所谓奠立于一种文明形态的生活秩序的可能性,同样荡然无存。个体和集体,在此真的捆绑在一起,无法分解,更无法撇清。“大河有水小河满”,这一旧日旨在说明个人绝对服从集体之正当性的威权式集体主义譬喻,用于此处,倒也恰切。
 
    另一方面,自“我们人民”的立场审视,在此需要重申一句的是,虽说国家主权自有位格,秉诸国族本位,但其源于公民政治共同体的授权让渡乃成,因而,其源于并立基于人民主权,则人民另谋新国,或者,采用“用脚投票”的方式表示对于国家之向背,也就顺理成章。事实上,这是一种公民德性,也是一种国民理性。也就因此,公民“爱国”和国民之“爱祖国”,当然不是一回事。国民爱祖国,包括侨居海外的侨胞之爱母邦,源于文明根源意识,一厢情愿,无所索求,真正是一往情深。而公民爱国,则基于相互承认法权,以守法者同时就是立法者为前提,展现的是一种康德式原理,也就是吾国政治文化传统中“君视民为草芥,则民视君为寇仇”--反之亦然--的报应关系和义利取舍。鉴于晚近以来的列国体制是一种自利和自助体系,全球治理依然奠立于此种体系的大国博弈,因此,国家主权总是国家理性的忧思和幽思所在,而恰成国家理性和公民理性的分梳所在。
 
    历史文化主权
 
    其次,所谓的“历史文化主权”,归根结底,是国家主权的宪法政治意象中的文明意向,同时,它构成了宪法政治意识及其政治意志的文化合法性所在。换言之,人民主权、国家主权和历史文化主权,三种位格联为一体,所构成的是一个完整的主权意象,也是一种主权意向。其间,终究而言,历史文化主权才是立国和立宪的基础,更是立教和立人的根本所在。纵观地中海文明以还的国家理性和公民理性的交集成长历史进程,特别是百年中国的立国立宪的近代历史,不难看出,如果说“权势国家-权力政治”要求的是绝对国家主权,坐实坐大地缘政治,进而博弈全球体系;而“宪政国家-宪法政治”必得具体兑现为人民主权,砌筑内政建制化的民主化伦理;那么,“文明国家-文化政治”,国家理性成长的第三阶,所彰显的一定是历史文化主权,以及,它们日益嚣张的世俗化,乃至于某种意义上的庸俗化。
 
    或曰,并不存在什么“历史文化主权”,相反,倒是不能忽视“政治主权”。其之安放,至关重要;正是对于它的处置,构成了宪法的政治意象和意向,凸显的是文化和自由的统一性。不过,笔者想说的是,在此,假若“政治主权”一说能够成立,才需要接着回答究竟如何安放的问题,或者,于如何安放中回应其政治意义。然而,也恰恰在此,在我理解,并不存在什么“政治主权”,自然也就没有什么何处安放的问题。因为政治主权是人民主权的宪制形态,也就是人民主权本身。舍却人民主权与主权在民,何来什么政治主权?!谁家的政治主权?!因此,没有人民主权就没有所谓的政治主权,而人民主权就是政治主权,所以不存在以国家为主体或者以政府/政权为主体的单独的政治主权。相反,倒是在国家主权的序列中,因应国家间政治,才有所谓的国家的“经济主权”一说,而它所涉及的恰恰是民族的“政治成熟性”,如马克思·韦伯所言,“也就是它们对于民族的永久性经济和政治权力利益的领悟,以及在任何情况下把这些利益置于任何其他考虑之上的能力”。换言之,人民主权、国家主权和历史文化主权构成的是一个完整的主权意象和意向,是主权这个含义里所不可分割的三个组成部分,它们就是政治并表现着国族的政治成熟,讲述了关于宪法政治和国家理性的不折不扣的宏大政治叙事。
 
    回到本节的主题,我们可以看到,现行《宪法》对于“历史文化主权”及其作为文化合法性的奠基性意义,多所自觉,而大事周章,意在构成道统意象上“起承转合”之“起”也。实际上,宪法“序言”第一句话就说,“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统”。撇开“具有光荣的革命传统”这一修辞之旨在开宗立派,着力祭祀新型道统,则篇首一句33个字所斟酌的恰恰是历史连续性与文化合法性,而在中国文明语境中,文化历史合法性具有伦理属性,几乎像人伦中的血缘关系一样具有基础意义,才是最大的正当性。
 
    据参加立宪活动的许崇德教授回忆,当年这句话经由反复斟酌,方始定型。似乎情形是,一开始说中国具有五千年悠久文明史,后来争议中国具有三千年还是五千年文明史,费时颇久。李学勤先生领衔的中国古代早期历史断代工程,把中国历史往前推进了一两千年,所以有人开玩笑说如果当年《宪法》具体规定中国有三千年历史,例属对于历史文化主权的宣示,则李学勤先生们的断代结论岂非违宪;另一方面,倘若根据李学勤先生们的研究成果辄起修宪行动,好像也有一点“那个”。职是之故,模糊的表述自有其价值,有时候,它比精准的修辞更有优越性,恰恰是一种法律规制的治理术也。精确也好,模糊也罢,具体数字并无生命力,其所呈现的宪法政治的文化合法性意涵,才是命脉所在。其实,在宪政爱国主义意义上,对于国族文明史的叙述不仅关涉所谓的“人道主义的集体记忆”,而且直接影响着生活经验世界的“理性的集体认同”,而正是对于它们的品质的孜孜矻矻,构成了宪政文化的精神远源。至少,在近代中国转型历史中,“明道救世”、“觉民行道”的士君子情怀,“天下兴亡,匹夫有责”的道义担当,是鼓荡万千士子引植宪政文化的隐蔽的文化精神动力,而将国民理想熔铸于公民理想,于公民理性与国民理性的交相辉映中展现中国文明基于内在道德紧张的超越性格。
 
    中国现行《宪法》“序言”于开篇陈述“中国是世界上历史最悠久的国家之一”之后,立马接续以“光荣的革命传统”,而缕叙“1911”后共产党的奋斗发家史,特别是它“终于”如何如何,就在于它们恰恰体现了一种渴望接续道统,并终于占领道统高地的意旨,而于“绩效”和“历史”两面,奠立自家的政治正当性。朱子曾谓,“若吾夫子,则虽不得其位,而所以继往圣,开来学,其功反有贤于尧舜者”,说的是以思想学说传道,则此《宪法》制定者以功业自恃,所谓“政绩业规”,同在正名。
 
    换言之,因为中国不存在一神宗教独霸天下的膜拜形式,则“历史文化-革命传统”无形中代替宗教,遂换转为一种创世叙事。而这不是别的,一种彻头彻尾的“神义政治”也。只不过,在中国历史文化语境下,它更像是一种世俗化的叙事而已。实际上,也确实更具世俗性质。在此,“光荣的革命传统”缕叙共产党如何厉害,如何了得,陈述的是世俗政治,却有意赋予其神圣性,一种立基于“洒家就是这么干出来”的自语、自许复自诩,实际上等于是新兴而新型的“历史文化”,由此将俗世政制和神义政治统筹结合起来了。它们共襄盛举,仿佛奠定一种道统,至少,对于权力的来源及其正当性的自我说明。在绩效、程序和意识形态三重合法性的审视标准下,其所揭橥的是历史文化的正当性,更为根本,也仿佛更具正当性。职是之故,凡此用心和努力,虽说“不经意”之间,可能并无高度的历史文化意识,但却达成了这般效果,就极权体制对于权力的自我说明来说好像也够了。其实,虽说“革命”来“革命”去,它期望读者感受到的不过是“王者有改制之名,无易道之实”。--“大一统”,不仅是空间概念,也是一种时间意象,佐证于此,可堪说明者也!
 
    主权者、立法者和神义政治
 
    由此,推而言之,它们牵扯到主权者与立法者的关系问题。换言之,主权者是不是第一立法者?主权者之上是否还有更高位阶的法源或者法律创制者?世俗的立法机构和第一立法者是什么关系?如果它们恒有差别,那么,怎样体现第一立法者对于俗世立法机构的赋权,同时并有效保证其在赋权范围内恪尽其责?还有,一个经由民选的实体的立法机构,在俗世政治场域,实际担当的是政治共同体内不同利益和价值理念彼此博弈调和的功能,是否足以表征立法者的位格?凡此种种,既是所当回应的关于宪法政治的正当性疑问,也是涉关俗世人间治理秩序如何安身立命的“大哉问”。
 
    在此,立宪民主的共和原理其实早已揭示,正是基于人民主权的人民的立法主权,要求俗世的立国者和立法过程必需奉守公正原则,意味着不同利益和不同的价值理念在分配正义领域的程序性博弈,将守法者同时就是立法者的康德式叙事坐实为立法程序的民主化运作,而在在要求培植作为“不同利益”的发声渠道的公民社会之成长壮大。因为人民在日常政治下消隐不彰,将自己隐身于市民与国民身份,汲汲于科层制度中的辛勤劳作与洒扫应对,只有化身为公民与选民,方始彰显其政治存在的人民位格,而这一彰显过程和场域,就是公民社会。换言之,私性存在不足以主张权利,更无法形成主权以及主权与权利的关系,只有在公共空间,才能表现其公共相关性,而蔚为“人民”或者“我们人民”。进而,不妨说,权力和权利均存在于具有公共相关性的互动关系之中,无此互动关系,彼此皆不存在。尤其是后者,根本就不可能。因此,基于“主权与权利”、“权利与权力”的原理,作为政治存在的“人民”,或者,人民的政治存在位格,如同施密特所言,决定了国家不是别的,也不应该是别的什么,毋宁,不过是“一国人民的政治状态”,人民由此担纲了第一立法者的角色。国家及其立法机构,受托行使人民的立法主权,实在只是发掘、传达和表达其意志而已,而编织了和表达着此种政治状态。公民社会作为公民的常态出场方式,也就是人民的政治存在方式,参与编织并表征这一政治状态。在此,如果说国家既是一种法律秩序本身,也是高于法律规范和法律秩序的政治秩序,因而,是决定法律秩序的秩序,是赋予法律规范以规范性的规范,那么,“人民”就是决定者,也是赋予者。
 
    由此可以看出,“人民”作为一种俗世存在,其实获得了某种超越性,或者,至上性。其为一种自主性范畴,一种原始性概念,某种意义上,也是全能的。一个至上而全能的政治存在,就是现世神。从而,总体而言,吊诡却又正常的是,主权概念跟神义政治扯不清理还乱,它们一并进入现代后以隐秘的神圣意味安顿俗世政治,为人间统治的正当性奠基。后者在为主权提供超俗或者克俗,而实际上仍然不过是一种神圣性的权源的同时,也等于顺便而高妙地将自己正当化了,并藉此而遗世独立,老谋深算地于俗世面纱后主宰着人间秩序。这里的关键在于谁是主权者。此为要害所在,决定了人间秩序的可欲性与正当性。毕竟,既然捉摸不定的俗世人间无法彻底祛除神圣的绝对主宰者概念,则其投射于人间的不外乎政治上的主权与主权者。无论它的名字叫君王还是人民,抑或其他什么。无论姓甚名谁,其为绝对崇高、绝对善和绝对权威,则无异议。这也就是为什么虽则我们知道“人民也会腐化堕落”,但却无碍于“我们人民”的至上性和全能性。即便是在并无一神信仰膜拜的文明类型中,凡此主权概念同样成立。只不过,相较于前述《宪法》开篇树立“国民全体”或者“中华人民”,现行《宪法》之“历史文化叙事”与“革命叙事”之并置,却独独遗漏了主权者“人民”,说明其所竖立的并非是人民神,毋宁,是党神,是民族国家神,是革命神,因而,神义的、降临式的政制和政治,恰恰剥离了它的根本正当性,可谓意料之外而情理之中,吊诡也甚!--“何处楼台?谁家风月?”但凡不愿正面首肯“国民全体”或者“我们人民”的至上神圣性,则一切政制无合法性,奠立于此的政治正当性瞬间垮塌,则此种政治正当性的自证实等于自诬也。
 
    盖因在神义政治意义上,“宪章文武”,而文武周孔即为主权者,源远流长,不假他力,自然形成。对此,后世政治只能“钦明文思”、“允恭克让”。此为帝尧德行,也是中国文明语境下,自古至今,一切政治的基本规范,并对政治家高自标立,不容违忤,否则即为悖德弃位,自我宣告正当性破产。另立道统,不啻缘木求鱼,终究还要回归“传统文化”,才得安顿。在宪法政治的意义上,世俗政治必需指向人民主权,而“我们人民”才是主权者,一种无法消解的最高的政治存在,而且,必需秉具在场性的政治存在,因而,“权为民所赋”,而非来自战争或者革命。至于第三层面,也是更低层次的,在日常政治和规范宪法意义上,“全国人民代表大会”彰显和代表着主权者,凸显的还是一个“全国人民”,何容他求?!
 
    四、全民宪制与人的尊严的普遍性
 
    进而,由此推展开来,所谓宪法旨在表达一种敌我区分的施米特式论断,在当今中国可谓荼毒,亟当抛弃。其发自当下中国思想谱系中左派的右翼化,联想到近年来反而有所强化的极权化势头,更且耐人寻味。在此,正如哈贝马斯指出的,卡尔·施密特将政治的“实质”理解为通过法律确立的统治权的自我主张能力,但该统治权却不允许被套上规范的枷锁,则何其嚣张而乖谬。毋宁,如前所述,其所彰显的圆融而崇高之境应为“人民与国家的同一性”,“文化与自由的统一性”。因为,宪法是经纬国家的大经大法,而国家是全体国民和公民分享的公共家园,正是他们的集合方始构成所谓的国家,则宪法只能立基于全民政治和政治意志的人民性,因而,是一种全民性宪制。其与立基于政党性意识形态取舍之制度纵横,恰相对立。在此,倒真的恰如施密特所言,这样一来,“宪政国家将社会公民变成民主的国家公民;宪政国家不再辨认‘内部敌人’,而只认识犯罪者,哪怕在和恐怖分子的斗争中亦且如此。”之所以伸言所有的犯罪者都是“公敌”,是且仅在此意义上方能成立。
 
    换言之,此刻国家作为人民的政治状态,是一个真正的公民政治共同体,因为解决了“政权的永久性的正当性”,剩下需要面对的不过是“政府的周期性的合法性”。此不惟在本质论上就理想的现代国家及其政治铺陈致意,也是就已有的现代成熟国家状况所做的描述。换言之,在国家理性和公民理性交相呼应的格局中,此为进境于“宪政国家-宪法政治”的成熟国族的一般情形。“人民与国家的同一性”,特别是“文化与自由的统一性”,陈述的正为此种情形。因而,就相对于“国家间政治”而言的“国家政治”来看,它没有敌人,只有犯罪者。--犯罪者才是“全民公敌”。如果说不是因为“人类的概念本身就已经将敌人的概念排除在外”,那么,至少是因为国民和公民这两个概念,决定了国家之内无敌人。相反,在国际法的内政化和国际宪政、全球治理的善治良政遥遥无期之际,人民主权的跨国化只是一种愿景,则在“国家间政治”意义上,自最低限度标准着眼,“敌人”总是永恒的,因而,也才适用敌我区分的政治价值。而罪犯才是公敌,敌人却不是罪犯。至于凡此分梳是否如施密特所言构成了所谓“政治的极致”,则又另当别论。但是,至少在日常政治情形下,于国家政治的意义上,它不再是也不可能是所谓的“极致”。
 
    职是之故,论者所谓现行中国宪制存立了“五个根本法”之说,是彻头彻尾的臆断。杜撰出“五个根本法”,不过旨在为现行政制和政治的合法性背书,找寻其根本法依据,除开表达了作者“存在的就是合理的”这一中国式理解的黑格尔命题所展现的政治逻辑外,它其实主要立基于一个伪造的政治命题和历史前提。它们不是别的,就是存在着宪法旨在“区分敌我”这一施密特式命题。而事实是,宪法之所以成为宪法,《宪法》之能确立宪制,作为立国和立宪的二位一体,作为人民与国家的同一性,文化与自由的统一性,其本身不仅不在区分敌我,恰恰相反,旨在消除敌我,而造成全民政治的意象。浩天厚土,自然法一统之下,全体人民具有天然的同一性。否则,何以和平共处而为济济泱泱之国民,何来聚合全体国民而为公民的政治联合体的国家本身。所以,就此而言,“主权申说”所申说的人民主权是国家主权的基础,而人民主权和国家主权其所由来的历史前提恰恰在于历史文化主权。正是后者,彻底否定了国家政治中的敌我分梳。其间枢机,就在于本节后面还将讲到的民主的法律化所产生的文明化力量,以及“文明国家-文化政治”必以立宪民主国家为托付这一法政机理。
 
    因而,主权言说的宪法表达以政治立法的方式阐释主权诉求,要求以公民理性来启发和约制国家理性,藉优良政体来承载和驯化国家理性。就以公民理性启发国家理性而言,指向的是人民与国家的同一性,人民作为主权的承担者的古老性、同质性以及操作程序上的在场性;藉优良政体承载和驯化国家理性这一命题,追求的是文化与自由的统一性,一种自由叙事对于国家理性的制约和引导功能。前者为道统,内圣,奠立正当性;后者为政统,外王,建构合法性,将道统肉身化,使纯粹理性投身为实践理性。
 
    由此,它进而牵扯到了作为“国民全体”或者“我们人民”的上位概念的“人”和“人的尊严”的问题。毕竟,人的尊严是一切权利赖以成长的道德源泉,基于人权,也就是基于人的尊严的政治秩序,方始具有正当性,也才可能具有道义感召和政治凝聚力量。只有当纯粹道德内涵的人权承诺坐实为具体法律规范之时,才能体现出立法者的道德诚意,奠立于此之上的政治秩序才堪享有,也才会享有道义正当性。而尊严从一种等级性安排,包括意味着等级性安排的敌我阶级区分,变成一种普遍性的概念,具体的尊严遂转变为普遍的尊严。进而,经由法权安排,它从一个道德范畴变成了规范性概念。基此来看,就整体、生物的人之宇宙论立言,具有尊严的人必定是相互平等的人,从而,在人类自身之中,具体个人性的不可侵犯的体面和人格,自是题中应有之义。
 
    换言之,每个人无与伦比的价值而非人类相对于其他物种的优等性,才是人的尊严的内涵所在。其中,理性的自我立法蔚为根本,而自由恰恰在于个人理性的自我立法及其能力。摆脱身份内涵的关键在于全体一致地获得了立宪民主政治之下的“国民身份”与“公民身份”,特别是“公民身份”,它们是“国民全体”或者“我们人民”的具体法权注脚。--一种普遍的自由人的自我政治加冕。而公民加冕的关键程序是变身为选民,让抽象的权利资格一跃为实际的权利能力,一种实际从事兑现国民和公民身份的在场政治行为。进而,通过政治创造生活条件,很大程度上是将政治统治落实为法律统治,则民主的法律化,法权落实的文明意义与文明内涵的政治追求的法权表述,是造就现代秩序的主要枢机所在。就现代秩序而言,立宪民主、人民共和,堪为荦荦大端,其不止于此,但必无法舍却、回避于此。在此,民主的法律化所产生的文明化力量,对应的正是国家理性自“权势国家-权力政治”,到“宪政国家-宪法政治”,而进展至“文明国家-文化政治”的演生轨迹。
 
    五、“现代”内部的紧张
 
    讲到“自由叙事”、“国家理性叙事”和“革命叙事”,其之联袂而来与俨然比应,区区以为,在“现代”与“现代秩序”的发生这一特定历史背景体系下,作为一种“发端”,它们共存于“现代”这一时空序列,而表现的却是“现代”内部的紧张和对立。换句话说,“现代”不仅是一个历史时段和文明序列,而且成为一种政治意象,乃至于一种生活态度和审美情操。其之建制化的“现代秩序”,内含着主流的历史政治意志和非主流的历史政治意志之间的高度紧张与对立,乃至于生活态度和审美情操的歧异与紧张,却又共存于这一文明序列,更是将晚近历史时空碎片化,造就的是一个沸腾嚣嚷而又无地彷惶的人世景观。
 
    就刻下的主题而言,为了论述方便,以1787年颁行的《美国宪法》与1954年颁行的《中华人民共和国宪法》为例,允为两极,可能略具象征意义。笔者深知,此种比对,总会招致诟病,但法例法理及其制度和政治社会结果俱在,尽可考证平章。其间,如果就1500年以还的历史立论,则主流的历史政治意志似乎为“1787”所代表,“1954”则仿佛是现代性的一翼偏锋,蔚为左翼极权政治的现代性方案,在和“1787”的较量之中,展现的是非主流的历史政治意志。在“现代”和“现代秩序”的意义上,“1787”代表了告别现代早期以后,秉具长时段性的、为万世开太平的这一主流历史政治意志。其之全球建制化,意味着历史的终结。相较而言,“1954”是过渡性的,基此过渡性,现有政体和宪法不过是一种“过渡政体下的临时宪法”,最终需要指向立宪民主、人民共和的“历史终结”时刻,某种意义上,也就是“1787”时段。在并且仅在人类现有的政治想象力的有限性,而非理想政治境界的意义上,“1787”的确大致穷尽了历史的可能性,引领了这一波现代政治文明的潮头,则千回百转,只得顺流而下,终亦必万流归宗。
 
    所以,在此意义上,在宪制转型和政治转型的框架底下,宪法,任何具有现代立宪意义的政治立法,一定是国民理想和公民理想的统一体。在此,国民理想表达为国家理性诉求,体现为民族主义;公民理想则诉诸优良政体,体现为民族的道义愿景,描摹出一帧自然法式的正当性画卷。如何将它们具体落实为宪制安排,最后形诸宪法文本的公民理想,一种民主的道义理想和道义愿景,也就是一种基于特定文明生存经验的普世价值,是宪法能否享有永久性的根本所在。换言之,若果一份宪法居然了无自然法式的公民道义愿景的陈述,不以此间愿景作为主题性皈依,则如此宪法的“革命性”太强,“政党性”太强,意识形态太过狭隘,必定短命。清末以还,中国历次立宪皆以短命告终,排列在“过渡政体下的临时宪法”这一长程序列中前赴后继,原因不止于此,而此为荦荦大端,则无疑义。
 
    从而,在这个意义上,全民性的而非敌我划分式的,更非为特定政党政治张本的宪法叙事,才配享合理性,进而,一种正当性,从而,某种永久性。不过,这里牵扯到一个问题,即主权与治权的问题,而关涉传统宪法学说有关主权的统一性及其不可分割性论述。是的,传统宪义曾经主张主权的统一性及其不可分割性,但是,主权的统一性并不意味着排除了对于构成主权的各种要素,从逻辑形式、理论结构上慎予解析的可能性,以及必要性。如前文所讲,主权包括并可分解为人民主权、国家主权和历史文化主权。其间,人民主权表明道统,国家主权及其落实为具体政府的治权所统一呈现的为政统,而历史文化主权表述的则为学统。三统合一,构成了一个主权的政治法权和历史文化的基本结构,而具象为一种地缘政治结构内的政制和政治,为全体参与者所分享。既然如此,何来敌我?!毋宁,国民和公民的抗议、反对乃至不服从与和平抵抗,都是人民的自我政治立法,也是自由个体的理性之自我立法,例属政治共同体的内部家务事,怎能以非死即活的敌我相对待。
 
    由此,牵扯到所谓的“人民出场”问题。大致而言,“人民出场”方式不外乎三类,即诉诸革命暴动,行使《宪法》第35条的各项权利的表达形式,以及化身为“选民”、参加民主选举时的利益阵势。通常而言,革命暴动例属极端,是非常状态下的“人民出场”,非不得已,非为善哉。一般常态政治之下,主要还是通过亿万公民将自己化身为选民,然后以选举的方式来表达自己的政治立法的主体位格,以表征“我们人民”的政治主体性和主题性。通常,这是典型意义上的,也是宪政意义上的“人民出场”。当然,其间涉及所谓的代议制民主安排,但这只是落实人民主权的社会政治技术,并不影响人民主权的位格。较此更弱的出场形式,表现为一般常态下,循沿法权程序的游行、示威和集会。最近几年,中国公民发明的“沉默的集体散步”,比如“厦门散步”、“上海散步”,也是这种类型的“人民出场”的别样方式,有限度地、理性克制地展现了“人民的力量”,以及它的主体性和主题性。--朋友,无论是哪一种出场方式,尤其是后两种,都以社会的发育足以承载公民的自我政治立法为前提,则公民社会的发育成长不仅构成了政治立法的政治前提,也是“人民出场”这一宏大叙事的历史前提。--毕竟,如前所述,人民必须具备在场性,才有力量,也才有主体性和主题性。还有,顺说一句,置身当下吾国转型时段,诸多所谓的“群体性事件”,尤其是那些以公民维权和群众抗争为形式的群体性事件,也是“人民出场”的一种方式。至于更为早先的十八户村民“小岗村聚义”,不仅意在“聚义”,毋宁,更且为一出极权政制下“人民出场”的悲壮活剧。在此,撇开极端的广场集会、革命意义上的“人民出场”等非常态政治条件下的表达,此种常态政治之下的表达形式更具典型意义,就联结政治立法的主权申说而言,也更具可欲性。
 
    也就因此,自然法叙事与国家理性叙事,两脉并进,在现代早期以还的“双元革命与现代秩序”这一宏大历史背景下,如何于宪法这一文本框架内获得有效的协调和统一,如何将公民理想和国民理想一统于“宪政文化-宪法政治”,蔚为难题,考验着晚近各大文明的治道。虽然先发民主国族已有自家的答案,但一副方子治一种病,并不能代替今日中国的落地思考。笔者试以“自由民族主义共和法理”统摄,在迎候中国“立宪时刻”到来之际,细加修订,可能是一个可选择的方案。毕竟,从“权势国家-权力政治”,到“宪政国家-宪法政治”,再到“文明国家-文化政治”,这是多数先发国族大致走过的路途,可能也是中国转型百年已然走过,而今天可能还将语境性地重复的历史时段。“半部《论语》治天下”,终究需要转圜为“一部《宪法》治天下”。重申一句,这当然并不意味着西方道路的普世性,但在前述两种现代方案的竞争中,前一种展现出更好的因应性,因而,也更具恒久性,却是不容回避的问题。
 
    由此推展开来,以政治决断来推导和启动宪法决断,以宪法决断表述和承载政治决断,是百年宪制的基本历史线索,也是当今中国面临的这一转型时代,即从异常政治到常态政治的转型时代之中,宪法的政治功能和政治宪法的主权言说应该承担起的至伟功业。
 
    六、组织化生存
 
    进而,推展至它们的历史前提和政治前提,即公民社会和政治社会的成长发育,可就主权的三种形态分别论列,而各有义理。
 
    首先,就人民主权而言,“国民全体”或者“我们人民”将自己还原化身为亿万公民,乃至于形形色色的、分属不同利益阵势、可计数的亿万选民,而实现自己的政治组织化生存,自是题中应有之义。他们以自己为主体和主题的造型登场,体现为公民社会形态,并最终指向政治社会境界。“选民”非他,国民而秉具公民资格者,以个体化方式所展现的政治临场状态。每隔一个特定时段,他们由沉默的大多数变身为手拿选票的个体公民,也就是手握让渡主权而挑选看门汉子的“生杀予夺”之权的主权者,跳跃腾挪,表演一场叫做“人民出场”的活剧。而其身后,支招撑腰的往往是一种利益阵势,其最高形态不外乎政党。藉由自一般公民结社到政党政治的各层各级公民组织和公民行动,营造公共空间,人民于是获得了自己的组织化生存,也就是一种集体性实体,而成为有力量的存在。由此可能形成公共理性,营造一个“组织良好的社会”,进而趋向于正派社会。
 
    此处情形,恰恰适用已故美国政治哲学家罗尔斯有关公共理性与立宪民主内在义理的解析。在“公共理性新探”一文中,罗尔斯开宗明义指认,“公共理性理念从属于一种组织良好的宪政民主社会的观念”,其形式和内容,“也就是它被公民所理解以及它说明他们政治关系的方式,乃是民主理念本身的一部分。”换言之,在多元与和平共处的意义上,它发育于并推进着宪政民主社会的建设。反过来,我们不妨说,正是宪政民主赖以奠立的多元与共存观念,为公民社会提供了理论武装,从而让人民主权落地生根,开花结果。
 
    其次,就国家主权而言,“国民全体”意味着个别化生存的亿万同胞,同样要诉诸形形色色的组织化生存,而体现为市民社会形态,以及基于文化认同的国民组织,并以此通向其政治化的公民社会形态。没有市民社会的铺垫,换言之,连生物的、宇宙论的、整体存在意义上的人的位格尚且不获承认,何来理性主体的自我政治立法。在此,市民社会属于私性组织,提供的是表现为市民之国民的消费场域和服务需求,要求政治国家及其政府治权退避三舍,仅以提供必要的公共秩序为已足。换言之,国家及其政府治权于此不享统治权,而只有中立的裁判权。任由人民按照生物禀性和市民理性,于市民社会场域满足自然生物和种属意义上的需求,恰恰是国家的消费性功能所在,而构成国家主权的市场边界,也是政统的经济向度。晚近三十来年的“改革开放”,最大成效之一就在于容忍市民社会有限发育,自释放人欲和满足消费的视角提炼统治的合法性。与此同时,国民基于文化认同的归属感,赋予民族国家以凝聚力,等于间接提供了政治统治以正当性转圜时空。这也就是晚近民族主义畅行,而“传统文化”终究愈益成为国家意识形态的缘由所在。
 
    再次,就历史文化主权而言,“中国人民”和“国民全体”是当仁不让的主体,可能,其生息,其繁衍,其传承创造,构成了生存论与价值论的恒久主题,而连展为国族的精神血脉,蔚为学统。在此,可从国家政治和国家间政治两层来看。从国家政治来看,学术思想的自由言说与由此形成的思想市场,承载着历史文化主权,演绎的是历史文化的激切脉动,其生存和成长,以独立自主为天然的要素禀赋,本身就是提炼公共理性、建构公共空间的最佳形式。换言之,历史文化主权主要表现为知识公民从事思想学术之获秉独立自主品格,要求国家主权及其政府治权绝对尊重学人和学思,不得干涉。它具象为“官府”与“学府”之井水不犯河水,新闻之为第三权的傲然独立。在国家间政治立论,历史文化延续的是一个文明共同体的精神血脉,讲述的是特定国族的地方性生存经验,而可能演示着某种普世性的生活智慧。其起承转合,其生聚作息,悉依地方性生存需要,于安顿、哺育一方生灵之际,并通达超越性向度,更是一种自生自主自立的存在,其他历史文化类型于此只能和平共处,各美其美。在此,模拟马克思的“‘人’,其实就是‘德意志人’”这一表述,不妨说,“人”,其实就是“中国人”,此外无他。正如反过来说,在人的尊严的普遍性面前,没有什么“中国人”或者“德意志人”,有的只是“人”。
 
    最后,由上述主权派生而来,下落至操作层面,就源自人民主权、并表现为国家建制化的“人民的立法主权”而言,它必得诉诸公民和国民的利益阵势,经由代议政治展开立法的民主程序,自源头掌控分配正义。由此,立法的民主性、公开性和竞争性,经由立法博弈落实正义,遂为题中应有之义。
 
    而无论是何种主权形态与何种主体形态,它们都指向“公民社会”与“公共空间”,要求提淬“公共理性”,无法回避国民与公民的组织化生存,包括政党政治的必要性和正当性。因为,原因很简单,若果它们连自家的组织化生存尚且不保,何谈主权,何得为主权者!
 
    七、“现代中国”的主体性和主题性
 
    上列六点陈述的政治立法的主权言说,总括而言,构成了一种政治文明的主体性言说,即中国百年转型历史进程中,中国文明建设宪政秩序和现代优良政体,从而缔造现代秩序意义上的主体性言说,申明的是“现代中国”的主体性和主题性。它们诉诸政治立法,而以人民主权、国家主权和历史文化主权三位一体的宪政结构慨予语境性回应,道破的却是社会的发育,特别是公民社会、公共空间和公共理性的存在蔚为其历史和政治前提的曲折故事。在此,政治忠诚和文化认同统一于主权范畴,如同在此框架中,自由和文化分享着统一性,人民与国家组合了同一性。进而,它要求一种公民政治和奠立于自由民族主义共和法权原理之上的政治文化,以统筹和化解主权内部的政治紧张,最终于法权层面坐实自由公民的自我政治立法这一至高目标。
 
    结尾顺说一句,这份论纲本为2013年10月召开的“北航政治宪法学年会”所拟,只具梗概,未及成文。后结合现场发言录音记录稿,几经增删,爬梳整理,略具型态。最近几年,高全喜教授倡说“政治宪法学”,旨在拓展汉语宪政研究的义理规模和言说深度,揭示立宪活动及其学理内涵的政治与历史维度,不仅将政治哲学和政治思想史视角引入汉语宪法学研究,而且,影响了诸多后学响应风从,吹吹打打,热热闹闹,是近年汉语宪法学界的一大现象。在全喜教授眼中,政治宪法学之为一学,触角甚众,在下于汉语思想中倡研的国家理性和法学历史主义,机缘巧合,仿佛也算是一个分支。正巧宗兄许纪霖教授推荐,承蒙周保松教授邀请,于是年十一月间赴香港中文大学参加以公民社会和公共空间为题的研讨会,遂再做修订,补充零思,略作扩展,以就教于同好。在此,谨以上述粗浅思考向两次会议的组织者致敬,并希望政治宪法学学理昌达,而公民社会于中国现有体制下终能发育成长壮大,为历经浩劫和苦痛波折的中国,亿万同胞栖身起居的这方家国天下之和平安宁,终亦必缔结理想而合意的政治生活方式,开万世太平,罄微薄心力,而馨香祝祷矣!
 
    2013年12月修订于故河道旁
    2014年元月定稿
    (原刊《中国法律评论》创刊号)

来源:《中国法律评论》

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责任编辑:欧燕

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