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,“宪章文武”,而文武周孔即为主权者,源远流长,不假他力,自然形成。对此,后世政治只能“钦明文思”、“允恭克让”。此为帝尧德行,也是中国文明语境下,自古至今,一切政治的基本规范,并对政治家高自标立,不容违忤,否则即为悖德弃位,自我宣告正当性破产。另立道统,不啻缘木求鱼,终究还要回归“传统文化”,才得安顿。在宪法政治的意义上,世俗政治必需指向人民主权,而“我们人民”才是主权者,一种无法消解的最高的政治存在,而且,必需秉具在场性的政治存在,因而,“权为民所赋”,而非来自战争或者革命。至于第三层面,也是更低层次的,在日常政治和规范宪法意义上,“全国人民代表大会”彰显和代表着主权者,凸显的还是一个“全国人民”,何容他求?!
 
    四、全民宪制与人的尊严的普遍性
 
    进而,由此推展开来,所谓宪法旨在表达一种敌我区分的施米特式论断,在当今中国可谓荼毒,亟当抛弃。其发自当下中国思想谱系中左派的右翼化,联想到近年来反而有所强化的极权化势头,更且耐人寻味。在此,正如哈贝马斯指出的,卡尔·施密特将政治的“实质”理解为通过法律确立的统治权的自我主张能力,但该统治权却不允许被套上规范的枷锁,则何其嚣张而乖谬。毋宁,如前所述,其所彰显的圆融而崇高之境应为“人民与国家的同一性”,“文化与自由的统一性”。因为,宪法是经纬国家的大经大法,而国家是全体国民和公民分享的公共家园,正是他们的集合方始构成所谓的国家,则宪法只能立基于全民政治和政治意志的人民性,因而,是一种全民性宪制。其与立基于政党性意识形态取舍之制度纵横,恰相对立。在此,倒真的恰如施密特所言,这样一来,“宪政国家将社会公民变成民主的国家公民;宪政国家不再辨认‘内部敌人’,而只认识犯罪者,哪怕在和恐怖分子的斗争中亦且如此。”之所以伸言所有的犯罪者都是“公敌”,是且仅在此意义上方能成立。
 
    换言之,此刻国家作为人民的政治状态,是一个真正的公民政治共同体,因为解决了“政权的永久性的正当性”,剩下需要面对的不过是“政府的周期性的合法性”。此不惟在本质论上就理想的现代国家及其政治铺陈致意,也是就已有的现代成熟国家状况所做的描述。换言之,在国家理性和公民理性交相呼应的格局中,此为进境于“宪政国家-宪法政治”的成熟国族的一般情形。“人民与国家的同一性”,特别是“文化与自由的统一性”,陈述的正为此种情形。因而,就相对于“国家间政治”而言的“国家政治”来看,它没有敌人,只有犯罪者。--犯罪者才是“全民公敌”。如果说不是因为“人类的概念本身就已经将敌人的概念排除在外”,那么,至少是因为国民和公民这两个概念,决定了国家之内无敌人。相反,在国际法的内政化和国际宪政、全球治理的善治良政遥遥无期之际,人民主权的跨国化只是一种愿景,则在“国家间政治”意义上,自最低限度标准着眼,“敌人”总是永恒的,因而,也才适用敌我区分的政治价值。而罪犯才是公敌,敌人却不是罪犯。至于凡此分梳是否如施密特所言构成了所谓“政治的极致”,则又另当别论。但是,至少在日常政治情形下,于国家政治的意义上,它不再是也不可能是所谓的“极致”。
 
    职是之故,论者所谓现行中国宪制存立了“五个根本法”之说,是彻头彻尾的臆断。杜撰出“五个根本法”,不过旨在为现行政制和政治的合法性背书,找寻其根本法依据,除开表达了作者“存在的就是合理的”这一中国式理解的黑格尔命题所展现的政治逻辑外,它其实主要立基于一个伪造的政治命题和历史前提。它们不是别的,就是存在着宪法旨在“区分敌我”这一施密特式命题。而事实是,宪法之所以成为宪法,《宪法》之能确立宪制,作为立国和立宪的二位一体,作为人民与国家的同一性,文化与自由的统一性,其本身不仅不在区分敌我,恰恰相反,旨在消除敌我,而造成全民政治的意象。浩天厚土,自然法一统之下,全体人民具有天然的同一性。否则,何以和平共处而为济济泱泱之国民,何来聚合全体国民而为公民的政治联合体的国家本身。所以,就此而言,“主权申说”所申说的人民主权是国家主权的基础,而人民主权和国家主权其所由来的历史前提恰恰在于历史文化主权。正是后者,彻底否定了国家政治中的敌我分梳。其间枢机,就在于本节后面还将讲到的民主的法律化所产生的文明化力量,以及“文明国家-文化政治”必以立宪民主国家为托付这一法政机理。
 
    因而,主权言说的宪法表达以政治立法的方式阐释主权诉求,要求以公民理性来启发和约制国家理性,藉优良政体来承载和驯化国家理性。就以公民理性启发国家理性而言,指向的是人民与国家的同一性,人民作为主权的承担者的古老性、同质性以及操作程序上的在场性;藉优良政体承载和驯化国家理性这一命题,追求的是文化与自由的统一性,一种自由叙事对于国家理性的制约和引导功能。前者为道统,内圣,奠立正当性;后者为政统,外王,建构合法性,将道统肉身化,使纯粹理性投身为实践理性。
 
    由此,它进而牵扯到了作为“国民全体”或者“我们人民”的上位概念的“人”和“人的尊严”的问题。毕竟,人的尊严是一切权利赖以成长的道德源泉,基于人权,也就是基于人的尊严的政治秩序,方始具有正当性,也才可能具有道义感召和政治凝聚力量。只有当纯粹道德内涵的人权承诺坐实为具体法律规范之时,才能体现出立法者的道德诚意,奠立于此之上的政治秩序才堪享有,也才会享有道义正当性。而尊严从一种等级性安排,包括意味着等级性安排的敌我阶级区分,变成一种普遍性的概念,具体的尊严遂转变为普遍的尊严。进而,经由法权安排,它从一个道德范畴变成了规范性概念。基此来看,就整体、生物的人之宇宙论立言,具有尊严的人必定是相互平等的人,从而,在人类自身之中,具体个人性的不可侵犯的体面和人格,自是题中应有之义。
 
    换言之,每个人无与伦比的价值而非人类相对于其他物种的优等性,才是人的尊严的内涵所在。其中,理性的自我立法蔚为根本,而自由恰恰在于个人理性的自我立法及其能力。摆脱身份内涵的关键在于全体一致地获得了立宪民主政治之下的“国民身份”与“公民身份”,特别是“公民身份”,它们是“国民全体”或者“我们人民”的具体法权注脚。--一种普遍的自由人的自我政治加冕。而公民加冕的关键程序是变身为选民,让抽象的权利资格一跃为实际的权利能力,一种实际从事兑现国民和公民身份的在场政治行为。进而,通过政治创造生活条件,很大程度上是将政治统治落实为法律统治,则民主的法律化,法权落实的文明意义与文明内涵的政治追求的法权表述,是造就现代秩序的主要枢机所在。就现代秩序而言,立宪民主、人民共和,堪为荦荦大端,其不止于此,但必无法舍却、回避于此。在此,民主的法律化所产生的文明化力量,对应的正是国家理性自“权势国家-权力政治”,到“宪政国家-宪法政治”,而进展至“文明国家-文化政治”的演生轨迹。
 
    五、“现代”内部的紧张
 
    讲到“自由叙事”、“国家理性叙事”和“革命叙事”,其之联袂而来与俨然比应,区区以为,在“现代”与“现代秩序”的发生这一特定历史背景体系下,作为一种“发端”,它们共存于“现代”这一时空序列,而表现的却是“现代”内部的紧张和对立。换句话说,“现代”不仅是一个历史时段和文明序列,而且成为一种政治意象,乃至于一种生活态度和审美情操。其之建制化的“现代秩序”,内含着主流的历史政治意志和非主流的历史政治意志之间的高度紧张与对立,乃至于生活态度和审美情操的歧异与紧张,却又共存于这一文明序列,更是将晚近历史时空碎片化,造就的是一个沸腾嚣嚷而又无地彷惶的人世景观。
 
    就刻下的主题而言,为了论述方便,以1787年颁行的《美国宪法》与1954年颁行的《中华人民共和国宪法》为例,允为两极,可能略具象征意义。笔者深知,此种比对,总会招致诟病,但法例法理及其制度和政治社会结果俱在,尽可考证平章。其间,如果就1500年以还的历史立论,则主流的历史政治意志似乎为“1787”所代表,“1954”则仿佛是现代性的一翼偏锋,蔚为左翼极权政治的现代性方案,在和“1787”的较量之中,展现的是非主流的历史政治意志。在“现代”和“现代秩序”的意义上,“1787”代表了告别现代早期以后,秉具长时段性的、为万世开太平的这一主流历史政治意志。其之全球建制化,意味着历史的终结。相较而言,“1954”是过渡性的,基此过渡性,现有政体和宪法不过是一种“过渡政体下的临时宪法”,最终需要指向立宪民主、人民共和的“历史终结”时刻,某种意义上,也就是“1787”时段。在并且仅在人类现有的政治想象力的有限性,而非理想政治境界的意义上,“1787”的确大致穷尽了历史的可能性,引领了这一波现代政治文明的潮头,则千回百转,只得顺流而下,终亦必万流归宗。
 
    所以,在此意义上,在宪制转型和政治转型的框架底下,宪法,任何具有现代立宪意义的政治立法,一定是国民理想和公民理想的统一体。在此,国民理想表达为国家理性诉求,体现为民族主义;公民理想则诉诸优良政体,体现为民族的道义愿景,描摹出一帧自然法式的正当性画卷。如何将它们具体落实为宪制安排,最后形诸宪法文本的公民理想,一种民主的道义理想和道义愿景,也就是一种基于特定文明生存经验的普世价值,是宪法能否享有永久性的根本所在。换言之,若果一份宪法居然了无自然法式的公民道义愿景的陈述,不以此间愿景作为主题性皈依,则如此宪法的“革命性”太强,“政党性”太强,意识形态太过狭隘,必定短命。清末以还,中国历次立宪皆以短命告终,排列在“过渡政体下的临时宪法”这一长程序列中前赴后继,原因不止于此,而此为荦荦大端,则无疑义。
 
    从而,在这个意义上,全民性的而非敌我划分式的,更非为特定政党政治张本的宪法叙事,才配享合理性,进而,一种正当性,从而,某种永久性。不过,这里牵扯到一个问题,即主权与治权的问题,而关涉传统宪法学说有关主权的统一性及其不可分割性论述。是的,传统宪义曾经主张主权的统一性及其不可分割性,但是,主权的统一性并不意味着排除了对于构成主权的各种要素,从逻辑形式、理论结构上慎予解析的可能性,以及必要性。如前文所讲,主权包括并可分解为人民主权、国家主权和历史文化主权。其间,人民主权表明道统,国家主权及其落实为具体政府的治权所统一呈现的为政统,而历史文化主权表述的则为学统。三统合一,构成了一个主权的政治法权和历史文化的基本结构,而具象为一种地缘政治结构内的政制和政治,为全体参与者所分享。既然如此,何来敌我?!毋宁,国民和公民的抗议、反对乃至不服从与和平抵抗,都是人民的自我政治立法,也是自由个体的理性之自我立法,例属政治共同体的内部家务事,怎能以非死即活的敌我相对待。
 
    由此,牵扯到所谓的“人民出场”问题。大致而言,“人民出场”方式不外乎三类,即诉诸革命暴动,行使《宪法》第35条的各项权利的表达形式,以及化身为“选民”、参加民主选举时的利益阵势。通常而言,革命暴动例属极端,是非常状态下的“人民出场”,非不得已,非为善哉。一般常态政治之下,主要还是通过亿万公民将自己化身为选民,然后以选举的方式来表达自己的政治立法的主体位格,以表征“我们人民”的政治主体性和主题性。通常,这是典型意义上的,也是宪政意义上的“人民出场”。当然,其间涉及所谓的代议制民主安排,但这只是落实人民主权的社会政治技术,并不影响人民主权的位格。较此更弱的出场形式,表现为一般常态下,循沿法权程序的游行、示威和集会。最近几年,中国公民发明的“沉默的集体散步”,比如“厦门散步”、“上海散步”,也是这种类型的“人民出场”的别样方式,有限度地、理性克制地展现了“人民的力量”,以及它的主体性和主题性。--朋友,无论是哪一种出场方式,尤其是后两种,都以社会的发育足以承载公民的自我政治立法为前提,则公民社会的发育成长不仅构成了政治立法的政治前提,也是“人民出场”这一宏大叙事的历史前提。--毕竟,如前所述,人民必须具备在场性,才有力量,也才有主体性和主题性。还有,顺说一句,置身当下吾国转型时段,诸多所谓的“群体性事件”,尤其是那些以公民维权和群众抗争为形式的群体性事件,也是“人民出场”的一种方式。至于更为早先的十八户村民“小岗村聚义”,不仅意在“聚义”,毋宁,更且为一出极权政制下“人民出场”的悲壮活剧。在此,撇开极端的广场集会、革命意义上的“人民出场”等非常态政治条件下的表达,此种常态政治之下的表达形式更具典型意义,就联结政治立法的主权申说而言,也更具可欲性。
 
    也就因此,自然法叙事与国家理性叙事,两脉并进,在现代早期以还的“双元革命与现代秩序”这一宏大历史背景下,如何于宪法这一文本框架内获得有效的协调和统一,如何将公民理想和国民理想一统于“宪政文化-宪法政治”,蔚为难题,考验着晚近各大文明的治道。虽然先发民主国族已有自家的答案,但一副方子治一种病,并不能代替今日中国的落地思考。笔者试以“自由民族主义共和法理”统摄,在迎候中国“立宪时刻”到来之际,细加修订,可能是一个可选择的方案。毕竟,从“权势国家-权力政治”,到“宪政国家-宪法政治”,再到“文明国家-文化政治”,这是多数先发国族大致走过的路途,可能也是中国转型百年已然走过,而今天可能还将语境性地重复的历史时段。“半部《论语》治天下”,终究需要转圜为“一部《宪法》治天下”。重申一句,这当然并不意味着西方道路的普世性,但在前述两种现代方案的竞争中,前一种展现出更好的因应性,因而,也更具恒久性,却是不容回避的问题。
 
    由此推展开来,以政治决断来推导和启动宪法决断,以宪法决断表述和承载政治决断,是百年宪制的基本历史线索,也是当今中国面临的这一转型时代,即从异常政治到常态政治的转型时代之中,宪法的政治功能和政治宪法的主权言说应该承担起的至伟功业。
 
    六、组织化生存
 
    进而,推展至它们的历史前提和政治前提,即公民社会和政治社会的成长发育,可就主权的三种形态分别论列,而各有义理。
 
    首先,就人民主权而言,“国民全体”或者“我们人民”将自己还原化身为亿万公民,乃至于形形色色的、分属不同利益阵势、可计数的亿万选民,而实现自己的政治组织化生存,自是题中应有之义。他们以自己为主体和主题的造型登场,体现为公民社会形态,并最终指向政治社会境界。“选民”非他,国民而秉具公民资格者,以个体化方式所展现的政治临场状态。每隔一个特定时段,他们由沉默的大多数变身为手拿选票的个体公民,也就是手握让渡主权而挑选看门汉子的“生杀予夺”之权的主权者,跳跃腾挪,表演一场叫做“人民出场”的活剧。而其身后,支招撑腰的往往是一种利益阵势,其最高形态不外乎政党。藉由自一般公民结社到政党政治的各层各级公民组织和公民行动,营造公共空间,人民于是获得了自己的组织化生存,也就是一种集体性实体,而成为有力量的存在。由此可能形成公共理性,营造一个“组织良好的社会”,进而趋向于正派社会。
 
    此处情形,恰恰适用已故美国政治哲学家罗尔斯有关公共理性与立宪民主内在义理的解析。在“公共理性新探”一文中,罗尔斯开宗明义指认,“公共理性理念从属于一种组织良好的宪政民主社会的观念”,其形式和内容,“也就是它被公民所理解以及它说明他们政治关系的方式,乃是民主理念本身的一部分。”换言之,在多元与和平共处的意义上,它发育于并推进着宪政民主社会的建设。反过来,我们不妨说,正是宪政民主赖以奠立的多元与共存观念,为公民社会提供了理论武装,从而让人民主权落地生根,开花结果。
 
    其次,就国家主权而言,“国民全体”意味着个别化生存的亿万同胞,同样要诉诸形形色色的组织化生存,而体现为市民社会形态,以及基于文化认同的国民组织,并以此通向其政治化的公民社会形态。没有市民社会的铺垫,换言之,连生物的、宇宙论的、整体存在意义上的人的位格尚且不获承认,何来理性主体的自我政治立法。在此,市民社会属于私性组织,提供的是表现为市民之国民的消费场域和服务需求,要求政治国家及其政府治权退避三舍,仅以提供必要的公共秩序为已足。换言之,国家及其政府治权于此不享统治权,而只有中立的裁判权。任由人民按照生物禀性和市民理性,于市民社会场域满足自然生物和种属意义上的需求,恰恰是国家的消费性功能所在,而构成国家主权的市场边界,也是政统的经济向度。晚近三十来年的“改革开放”,最大成效之一就在于容忍市民社会有限发育,自释放人欲和满足消费的视角提炼统治的合法性。与此同时,国民基于文化认同的归属感,赋予民族国家以凝聚力,等于间接提供了政治统治以正当性转圜时空。这也就是晚近民族主义畅行,而“传统文化”终究愈益成为国家意识形态的缘由所在。
 
    再次,就历史文化主权而言,“中国人民”和“国民全体”是当仁不让的主体,可能,其生息,其繁衍,其传承创造,构成了生存论与价值论的恒久主题,而连展为国族的精神血脉,蔚为学统。在此,可从国家政治和国家间政治两层来看。从国家政治来看,学术思想的自由言说与由此形成的思想市场,承载着历史文化主权,演绎的是历史文化的激切脉动,其生存和成长,以独立自主为天然的要素禀赋,本身就是提炼公共理性、建构公共空间的最佳形式。换言之,历史文化主权主要表现为知识公民从事思想学术之获秉独立自主品格,要求国家主权及其政府治权绝对尊重学人和学思,不得干涉。它具象为“官府”与“学府”之井水不犯河水,新闻之为第三权的傲然独立。在国家间政治立论,历史文化延续的是一个文明共同体的精神血脉,讲述的是特定国族的地方性生存经验,而可能演示着某种普世性的生活智慧。其起承转合,其生聚作息,悉依地方性生存需要,于安顿、哺育一方生灵之际,并通达超越性向度,更是一种自生自主自立的存在,其他历史文化类型于此只能和平共处,各美其美。在此,模拟马克思的“‘人’,其实就是‘德意志人’”这一表述,不妨说,“人”,其实就是“中国人”,此外无他。正如反过来说,在人的尊严的普遍性面前,没有什么“中国人”或者“德意志人”,有的只是“人”。
 
    最后,由上述主权派生而来,下落至操作层面,就源自人民主权、并表现为国家建制化的“人民的立法主权”而言,它必得诉诸公民和国民的利益阵势,经由代议政治展开立法的民主程序,自源头掌控分配正义。由此,立法的民主性、公开性和竞争性,经由立法博弈落实正义,遂为题中应有之义。
 
    而无论是何种主权形态与何种主体形态,它们都指向“公民社会”与“公共空间”,要求提淬“公共理性”,无法回避国民与公民的组织化生存,包括政党政治的必要性和正当性。因为,原因很简单,若果它们连自家的组织化生存尚且不保,何谈主权,何得为主权者!
 
    七、“现代中国”的主体性和主题性
 
    上列六点陈述的政治立法的主权言说,总括而言,构成了一种政治文明的主体性言说,即中国百年转型历史进程中,中国文明建设宪政秩序和现代优良政体,从而缔造现代秩序意义上的主体性言说,申明的是“现代中国”的主体性和主题性。它们诉诸政治立法,而以人民主权、国家主权和历史文化主权三位一体的宪政结构慨予语境性回应,道破的却是社会的发育,特别是公民社会、公共空间和公共理性的存在蔚为其历史和政治前提的曲折故事。在此,政治忠诚和文化认同统一于主权范畴,如同在此框架中,自由和文化分享着统一性,人民与国家组合了同一性。进而,它要求一种公民政治和奠立于自由民族主义共和法权原理之上的政治文化,以统筹和化解主权内部的政治紧张,最终于法权层面坐实自由公民的自我政治立法这一至高目标。
 
    结尾顺说一句,这份论纲本为2013年10月召开的“北航政治宪法学年会”所拟,只具梗概,未及成文。后结合现场发言录音记录稿,几经增删,爬梳整理,略具型态。最近几年,高全喜教授倡说“政治宪法学”,旨在拓展汉语宪政研究的义理规模和言说深度,揭示立宪活动及其学理内涵的政治与历史维度,不仅将政治哲学和政治思想史视角引入汉语宪法学研究,而且,影响了诸多后学响应风从,吹吹打打,热热闹闹,是近年汉语宪法学界的一大现象。在全喜教授眼中,政治宪法学之为一学,触角甚众,在下于汉语思想中倡研的国家理性和法学历史主义,机缘巧合,仿佛也算是一个分支。正巧宗兄许纪霖教授推荐,承蒙周保松教授邀请,于是年十一月间赴香港中文大学参加以公民社会和公共空间为题的研讨会,遂再做修订,补充零思,略作扩展,以就教于同好。在此,谨以上述粗浅思考向两次会议的组织者致敬,并希望政治宪法学学理昌达,而公民社会于中国现有体制下终能发育成长壮大,为历经浩劫和苦痛波折的中国,亿万同胞栖身起居的这方家国天下之和平安宁,终亦必缔结理想而合意的政治生活方式,开万世太平,罄微薄心力,而馨香祝祷矣!
 
    2013年12月修订于故河道旁
    2014年元月定稿
    (原刊《中国法律评论》创刊号)

来源:《中国法律评论》

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责任编辑:欧燕

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