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过失相抵与无过错责任


发布时间:2014年5月2日 程啸 点击次数:5590

[摘 要]:
过失相抵是损害赔偿法中的一项基本规则,适用于所有的损害赔偿之债。在适用无过错责任的侵权行为中,除非法律另有规定,可以适用过失相抵,这是法律之公平精神与自己责任原则的要求。在可以适用过失相抵规则的无过错责任中,对该规则的适用也应有一定的限制。首先,只有当受害人对损害的发生或扩大有重大过失时,才能适用过失相抵,减轻侵权人的赔偿责任。其次,如果受害人是不完全民事行为能力人,无论是受害人本人还是其监护人对于损害的发生或扩大有过错,对侵权人赔偿责任的减轻都不得低于全部损失的一定比例。
[关键词]:
无过错责任 过失相抵 侵权责任法 损害赔偿

    一、问题的提出

    过失相抵( Mitverschulden /comparative negligence),也称“与有过失”、“共同过失”、“混合过错”或“比较过失”[1],它是损害赔偿法中的一项重要规则。依据该规则,损害发生后,如果加害人能够证明受害人对于同一损害的发生或者扩大具有过错的,应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任[2]。过失相抵规则打破了在损害赔偿法中长期占统治地位的“要么全赔偿,要么不赔( all or nothing /Alles oder nichts)”的原则,使得损害能够在加害人与受害人之间进行合理的分配,符合法律公平的精神[3]。
在我国,最早规定过失相抵的是《民法通则》,该法第131 条规定: “受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称“《人身损害赔偿解释》”) 则对人身损害赔偿案件中过失相抵规则的适用,做了更加具体、细致的规定。该解释第2 条第1 款规定: “受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第2 款规定: “适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

    2009 年12 月26 日,十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》。该法是我国侵权领域最重要,也是最基本的法律。《侵权责任法》采取了“总则+ 分则”的立法结构,在属于总则部分的第3 章“不承担责任和减轻责任的情形”中,对过失相抵做出了规定[4]。《侵权责任法》第26 条规定: “被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”与20 多年前颁布的《民法通则》第131 条相比,《侵权责任法》该条除少数几处文字改动外( 如将“受害人”改为“被侵权人”,“侵害人”改为“侵权人”) ,并无实质性的改进。如果与《人身损害赔偿解释》第2 条相比的话,《侵权责任法》第26 条就近乎简陋了。因为《人身损害赔偿解释》第2 条第1 款不仅明确规定了,过失相抵既适用于被侵权人对损害的发生有过错的情形,也适用于被侵权人对损害的扩大有过错的情形,还明确了过失相抵适用的一项重要要件,即受害人须就“同一损害”的发生或扩大有过错。然而,《侵权责任法》第26 条只是极其简单地规定了被侵权人“对损害的发生”有过错,遗漏了受害人对损害的扩大有过错的情形。

    关于过失相抵能否及如何适用于无过错责任的问题,《人身损害赔偿解释》第2 条第2 款有明确的规定,且规定当受害人对损害的发生或扩大有重大过失时,方能减轻侵权人的赔偿责任。然而,《侵权责任法》第26 条对该问题根本没有做出明文规定,只是在属于分则部分第9、10 章中就三类无过错责任中过失相抵的适用做了规定。这种立法体例直接导致了《侵权责任法》施行后理论界与实务界就以下问题存在认识上的分歧: 过失相抵规则是否可以普遍地适用于无过错责任当中? 如果可以适用,是否必须以受害人有重大过失为适用的条件之一? 当适用无过错责任的侵权行为中的受害人为不完全民事行为能力人的,如何适用过失相抵减轻侵权人的赔偿责任? 是否需要设置一个最低的赔偿比例,即无论如何减轻,都不得低于某一个比例? 本文拟就上述问题做一初步研究,以供学界与实务界参考。

    二、无过错责任中能否适用过失相抵规则

    (一) 比较法上的不同立法例

    无过错责任也称“危险责任”或“严格责任”。在适用无过错责任的侵权纠纷中,如果受害人对损害的发生或扩大存在过错的,能否适用过失相抵规则,减轻甚或免除侵权人的赔偿责任? 对此问题,比较法上有肯定说与否定说两种不同的态度。

    肯定说认为,无论是过错责任,还是无过错责任,均可适用过失相抵。首先,过失相抵规则是诚信、公平原则的体现,具有普遍的妥当性,其适用的领域不因责任之为何而不同。[5]58如果在无过错责任中不适用过失相抵规则,那么受害人在遭受损害后就可以任由损害的扩大,这显然违反了法律公平的精神。其次,如果在无过错责任中不适用过失相抵,原告将缺乏足够的动力来避免事故的发生。[6]248 采取肯定说的国家和地区主要有德国、英国、美国、荷兰、瑞士、比利时、奥地利、日本、我国台湾地区等[7]。在德国《民法典》第254 条规定: “损害之发生,被害人与有过咎者,损害赔偿义务及其赔偿之范围,应依当时情事而定之,即如关于损害之引起究于如何范围内系以加害人或被害人为其主要原因,应予斟酌。被害人之过咎虽仅限于不预促债务人注意于重大损害之危险,而此项危险为债务人所不知或非所应知者,或被害人怠于避免或减少损害者,亦同。于此情形,准用第二百七十八条之规定。”该条就是对过失相抵( Mitverschulden)的全面规定,其位于民法典的第二编“债务关系法”第1 章“债务关系的内容”第1 节“给付的义务”当中。该节属于损害赔偿法的总则部分,因此,只要是没有相反的规定,该节的规定就可以普遍适用于损害赔偿法领域。也就是说,过失相抵规则的适用范围非常广泛[8],既适用于依据民法典产生的损害赔偿请求权,也适用于依据民法典之外其他法律产生的损害赔偿请求权; 既适用于侵权的损害赔偿,还适用于违约损害赔偿; 既适用于过错责任,也适用危险责任。[9]Rn. 1为了明确无过错责任中过失相抵的适用,德国的立法者还在规定危险责任的各种单行法中对过失相抵做了更具体而明确的规定,如《道路交通法( StVG) 》第9 条、《赔偿责任法( HPflG) 》第4 条、《产品责任法( ProdHaftG) 》第6 条、《环境责任法( UmweltHG)》第6 条与第11 条、《原子能法( AtG) 》第27条、《基因技术法( GenTG) 》第32 条等[10]。我国台湾地区“民法”第217 条是对过失相抵的规定。该条规定: “损害之发生或扩大,被害人与有过失者,法院得减轻赔偿金额,或免除之。重大之损害原因,为债务人所不及知,而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者,为与有过失。前二项之规定,于被害人之代理人或使用人与有过失者,准用之。”通说认为,无过错责任中可以适用过失相抵规则[11]。因为“过失相抵,为基于赔偿制度之公平分担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体体现,即不得以因自己过失之损害,转嫁于他人。其适用范围,不限于侵权行为及债务不履行,而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人纵应负无过失之赔偿责任,亦非例外。”[12]303法院的判例也认为无过错责任中可以适用过失相抵。1990 年的一则判例明确指出,“民法第二百十七条关于被害人与有过失致规定,于债务人应负无过失责任者,亦有其适用”[13]。2004 年的一则判决也认为,“所谓被害人与有过失,只须其行为为损害之共同原因,且其过失行为并有助成损害之发生或扩大者,即属相当,不问赔偿义务人应负故意、过失或无过失责任,均有该条项规定之适用”[14]。在美国,严格责任中也可以适用比较过失,除非成文法对此另有特别规定。[15]112但需要注意的是,并非受害人的任何不当行为( misconduct) 都属于对损害的发生有过错的行为,都能导致严格责任中侵权人赔偿责任的减轻。[16]171例如,依据《美国侵权行为法重述( 第2 次) 》第515 条的规定,在动物致人损害的案件中,只有原告明知且不合理的致使野兽或有不寻常危险的家禽、家畜伤害其身体、土地、动产时,动物的保有人才能免除严格责任。该条的评论写到,“由于动物保有人的严格责任并非是建立在过失基础之上的,因此一般的原告的助成过失并非被告的抗辩。理由就在于,法律的政策考量旨在施加全部的责任在被告头上,以组织此等损害的发生。原告仅仅是没有尽到合理的注意发现动物的出现,或采取预警措施来避免损害,这些都不会影响其基于严格责任向被告提出的赔偿请求。”[17]25再如《美国侵权行为法重述( 第三次) ?产品责任》第17 条规定: “如果原告的行为与产品的缺陷相结合导致了损害的发生,且原告的行为不符合适当注意标准的一般适用规则,则可以减少原告疑难缺陷产品所致损害而提出的损害赔偿请求。”[18]

    否定说认为,无过错责任中不能适用过失相抵规则。首先,由于无过错责任或者说真正意义上的严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则,它虽然存在于私法体系当中,却具有社会法的特征。它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。[19]657严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此,没有必要将过失相抵适用于其中。如果允许过失相抵可以适用于无过错责任或严格责任必然对受害人不利,因为受害人因自己的过错而必须承担的那部分损害将由于法律的或事实的原因无法通过保险加以分散。其次,严格责任更多的立足于个案的公平,过失相抵却更多地基于一般的公平理念。因此,过失相抵在严格责任中的内容将面临很大的压力。采取否定说的国家主要有以色列、意大利、法国等。以色列的法院认为,严格责任的正当性基础在于分散风险( 因为被告从危险活动中获益了) 、威慑以及通过损失分散机制来补偿损失。如果在危险责任中也可以适用过失相抵,进而减轻或免除加害人的赔偿责任,就会消解甚至阻碍上述目的实现。故此,在危险责任中,要么不能进行过失相抵,要么应当限制该规则的适用[20]。在意大利,对过失相抵可否适用于无过错责任的问题,存在很大的争议。一部分人认为,过失相抵只能适用于过错责任,而不应在无过错责任中加以适用。另一部分人认为,即便是无过错责任,也可以适用过失相抵。到目前为止,法院也没有做出在无过错责任中适用过失相抵的判决。[21]172法国最高法院曾经认为,在《法国民法典》第1384 条下确立的严格责任中,如果受害人有过错的话,只能减轻而不可以免除被告的责任。但是,到了上个世纪80 年代,法国最高法院的一个判例明确指出,过失相抵不能适用于第1384 条下的责任。[19]628

    (二) 我国法及学说上的争论

    《侵权责任法》颁布前,我国民事立法、理论界与实务界多认为,无过错责任中可以运用过失相抵的规则[22]。《民法通则》第127 条第1、2 句规定: “饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任; 由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任。”《水污染防治法》第85 条第3 款规定: “水污染损害是由受害人故意造成的,排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的,可以减轻排污方的赔偿责任。”《铁路法》第58 条规定: “因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的,铁路运输企业应当承担赔偿责任; 如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的,铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道,或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡,属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”《电力法》第60 条第2 款规定: “电力运行事故由下列原因之一造成的,电力企业不承担赔偿责任: (一) 不可抗力; (二) 用户自身的过错。”最高人民法院的《人身损害赔偿解释》更是明确承认过失相抵在无过错责任中的适用,此点前文已有说明,不再赘述[23]。

    在我国《侵权责任法》的起草过程中,就过失相抵可否运用于无过错责任的问题,曾有不同的看法。一种观点认为,过失相抵不仅适用于过错侵权案件,也适用于无过错侵权案件。因为“无过错责任只是不考虑加害人有无过错,并不是不考虑受害人的过错; 按照受害人过错的大小,减轻甚至免除加害人的赔偿责任,与无过错责任的法理并不矛盾。”[24]124 另一种观点则认为,只有在以过错责任为归责原则的前提下,才能适用过失相抵。首先,在以严格责任即无过错责任为归责原则的前提下,由于不考虑加害人的过错,承担严格责任的主体有损害就要赔偿,所以不存在过失相抵的问题[25]。其次,《民法通则》第131 条规定: “受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”从该条使用了“也”字,可知过失相抵适用的要件为: 加害人对损害的发生有过错,而受害人对损害的发生也有过错。此时,方能减轻侵权人的赔偿责任。[26]126
《侵权责任法》并未一般性肯定或否定无过错责任中过失相抵规则的可适用性,而只是在三类具体的无过错责任中对过失相抵规则如何适用做出了规定,即第72 条规定的高度危险物致害责任、第73 条规定的高度危险活动致害责任以及第78 条规定的饲养动物致害责任。这种立法模式是否意味着,只有当《侵权责任法》与其他法律明确规定了哪些无过错责任中可以适用过失相抵,才能适用呢? 对此问题,有以下三种看法。

    第一种观点认为,在无过错责任中,立法者即便没有规定过失相抵等减轻责任的事由,也并不意味着排斥减轻责任的事由。《侵权责任法》的立法者只是考虑到规定减轻责任的事由可能过于僵硬,故而采取了回避的做法。所以,实践中要根据具体的案情来考虑能否适用过失相抵。[27]504

    第二种观点认为,从《侵权责任法》和其他法律、行政法规规定的承担无过错责任的情形来看,过失相抵的能否以及如何适用的情形可分为三种: 其一,不能适用过失相抵的无过错责任,如《侵权责任法》第70 条规定的民用核设施致害责任,只有证明损害是因战争等情形或受害人故意造成的,才能免除责任。除此之外,即便是受害人重大过失造成的,也不能减轻核设施经营者的责任。其二,虽适用过失相抵,但限于受害人重大过失的无过错责任,如《侵权责任法》第72 条规定的高度危险物致害责任、第78 条规定的饲养动物致害责任以及《水污染防治法》第85条第3 款规定水污染致害责任。其三,正常适用过失相抵的无过错责任,如《侵权责任法》第73 条规定的从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的情形,以及《民用航空法》第157 条和第161 条规定的民用航空器对地面第三人造成的损害。[26]126 - 127

    第三种观点认为,无过错责任中如何适用过失相抵规则,应当区分不同的情形。如果是《侵权责任法》的分则有具体规定的,应当按照具体规定来适用,如该法第72、第73 条。但是,在规定上述内容的同一章的其他条文中,如果没有明文规定可以因受害人的过失而减轻侵权人的赔偿责任的,则应当理解为不准适用过失相抵,例如,《侵权责任法》第70 条、第71 条中就没有规定可以适用过失相抵,则不能适用。[28]168 - 169

    (三) 本文的观点及引申的问题

    从理论上来说,过失相抵是损害赔偿法中的一项基本规则,当然可以适用于所有的损害赔偿之债,无论该损害赔偿之债是因违约行为所生,还是因侵权行为所生,也无论它基于过错责任的损害赔偿之债,还是基于无过错责任的损害赔偿之债。因为过失相抵制度存在的理论基础是法律的公平精神与自己责任原则[29]。当受害人的过错行为与加害人的行为共同导致损害的发生,或者因受害人的过错导致了已有损害的进一步扩大时,要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任,不仅有违公平的法律精神,也不符合自己责任的基本原则。但是,笔者认为,无过错责任的特殊性决定了就无过错责任中能否适用过失相抵的问题,应当由法律逐一作出明文规定为宜。首先,我国侵权法以过错责任为基本之归责原则,无过错责任只是一种例外,它是立法者基于特殊的政策考量而规定的。正因如此,《侵权责任法》第7条才规定: “行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”既然哪些侵权行为适用无过错责任必须由法律明文规定,那么哪些无过错责任中可适用过失相抵以及如何适用,也由法律分别规定,有何不可? 其次,无过错责任虽然也称严格责任,但是立法者对不同的侵权人要求的程度是不同的。有些侵权行为中的危险非常大,立法者为了强化行为人的责任,避免损害的发生,给其施加非常严格的责任,同时严格的限制了减责与免责的情形。例如,《侵权责任法》第70 条规定的民用核设施致害责任就是极为严格的责任,即便是不可抗力也不能免除运营者的侵权赔偿责任。在这种情形下,为了实现立法者的意图,明文排除过失相抵规则的适用,显然是有必要的。由此可见,由法律逐一就过失相抵在无过错责任中能否适用以及如何适用做出规定,更有助于实现立法者规定无过错责任时的各种意图。最后,从我国《侵权责任法》第72条、第73 条、第78 条来看,立法者也有通过法律的明文规定来决定过失相抵规则在无过错责任中的适用问题的意图。

    由无过错责任是否适用过失相抵规则引申出的一个值得思考的问题是,如何认识过失相抵在民法中的地位? 在笔者看来,之所以民法学界会对过失相抵的适用范围问题产生认识上的分歧,很大程度上正与我国长期以来缺乏损害赔偿法的一般规则密切相关。在德国、日本、我国台湾地区等传统大陆法系的民法中,过失相抵( 以及损益相抵等规则) 属于损害赔偿法中的一般性条款或基本规则,被规定于民法典债编的总则部分。这种定位意味着,只要没有法律的特别规定,过失相抵就可以普遍适用于全部的损害赔偿之债,无论是侵权的还是违约的,无论是过错责任的还是无过错责任的。故此,在德国、日本以及我国台湾地区的民法学界,就过失相抵可否适用于无过错责任,基本上没有什么分歧。但是,反观我国,可以发现,长期以来,我国缺乏债法总则,因此原本属于损害赔偿法共同规则的内容被分散、零乱地规定在各个单行的民事法律或司法解释中[30]。以过失相抵为例,就可以窥斑见豹。本来过失相抵既然是损害赔偿的基本规则,适用于所有的损害赔偿之债,可是,《民法通则》却仅在第6 章第3 节“侵权的民事责任”中对过失相抵做了规定( 第131 条) 。而对违约损害赔偿,《民法通则》在第6 章第2 节“违反合同的民事责任”中,另行确立了一项减损规则( 第114 条) [31]。这样一来,在大陆法系民法中作为损害赔偿法一般条款的过失相抵,被限制在侵权损害赔偿责任当中,而不适用于违约损害赔偿。对于《民法通则》这种独特的立法模式,学者褒贬不一。有些学者持肯定的态度[32],认为该立法模式有其内在的合理性。因为过失相抵规则与减损规则各自内在的运行逻辑并不相同。二者可以通过时间点分界,其中过失相抵分管的是损失发生的阶段,而减损规则分管的是损失扩大的阶段。[33]646但也有一些学者批评这种立法模式。在《民法通则》颁布之初,王泽鉴教授就认为,这种分别规定过失相抵与减损规则的模式是有弊端的。他说:“《民法通则》分别就违约责任与侵权责任,加以规定,并赋予不同的效力,此种立法例,尚不多见。在违约的情形,受害人对于损害的发生有过失的,亦属有之; 在侵权行为的情形,被害人未及时采取措施防止损失的扩大的,亦属有之,在此两种情形如何处理,不无问。”[34]237

    本文认为,《民法通则》分别规定过失相抵和减损规则是一种非常不合理的立法体例,存在很大的漏洞。正是由于《民法通则》第114 条的减损规则没有考虑非违约方对损害发生的过失,而第131 条没有考虑到受害人对损害扩大的过失,存在明显的立法漏洞。故此,只能由最高人民法院通过司法解释加以补充。一方面,就受害人对损害的扩大也有过失的情形,《人身损害赔偿解释》第2 条第1 款第1 句规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”另一方面,针对非违约方对于损害的发生也有过失的情形,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30 条规定: “买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。”笔者认为,要从根本上解决问题,需要在未来我国起草民法典时制定债法总则编,并在其中就过失相抵规则作出规定,使之普遍适用于各种损害赔偿之债。惟其如此,方可以既避免立法上的重复累赘,也可以防止出现立法上的漏洞。

    三、应否对过失相抵在无过错责任中的适用要件与效力做出限制

    无过错责任在理论基础、责任构成要件等方面都不同于过错责任。因此,在无过错责任中,对适用过失相抵规则的条件和效力等往往做出一定的限制。《侵权责任法》颁布前,一些法律和司法解释,分别从受害人过失的程度、受害人民事行为能力的有无等角度对过失相抵在无过错责任中的适用做出了限制。

    1.要求受害人对损害的发生或扩大具有重大过失时,方能进行过失相抵,减轻侵权人的赔偿责任。这方面的规定主要是《水污染防治法》第85 条第3款以及《人身损害赔偿解释》第2 条第2 款规定。就《人身损害赔偿解释》而言,其作此规定的理由为:“无过失责任的本意在保护被害人,加害人纵无过失也应对损害负责,因此,受害人有过失时,对其过失的斟酌应当比加害人负过失责任的情形为轻。即在加害人负过失责任的情形,受害人有重大过失的,如同样过失置换在加害人负过失责任的情形中,则斟酌受害人的过失比例时或可与一般过失同视。”[35]45

    2.依据受害人是否为完全民事行为能力人,限制过失相抵的效力,规定对减轻后的侵权人赔偿责任不得低于全部损失的一定比例。这方面的规定就是最高人民法院《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称“《铁路人身损害赔偿解释》”) 。该解释第8 条第1 款规定:“铁路运输造成无民事行为能力人人身损害的,铁路运输企业应当承担赔偿责任; 监护人有过错的,按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任,但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之五十。”同条第2 款规定: “铁路运输造成限制民事行为能力人人身损害的,铁路运输企业应当承担赔偿责任; 监护人及受害人自身有过错的,按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任,但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十。”司法解释采取这种做法的理由在于: “铁路运输作为一种具有高度危险的作业,企业应当对损害的发生承担无过错责任,不宜过分强调监护人的过错或者受害人自身的过错,应提高铁路运输企业的赔偿比例。”[36]106 - 107故此,应当区分受害人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人,将赔偿比例分别规定为“不低于全部损害的百分之五十”和“不低于全部损失的百分之四十”。这也体现了对无过错责任中作为不完全民事行为能力人的受害人的特别保护。

    就《侵权责任法》而言,其既未一般性地规定,受害人具有重大过失时才能减轻侵权人的责任,也没有区分受害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力而规定最低的赔偿比例。而只是在第72 条与第78条规定的两种具体的无过错责任中,对过失相抵的适用进行限制,即只有当“被侵权人对损害的发生有重大过失”时,才能减轻侵权人的责任。本文认为,现在《侵权责任法》的立法模式极为混乱,令人困惑。人们要问的是: 为什么《侵权责任法》的立法者仅仅规定这两种无过错责任中受害人重大过失才能减责?为何在第73 条关于高度危险活动致害责任中,只是规定“被侵权人对损害的发生有过失的”,就可以减轻经营者的责任? 这究竟是意味着,凡是法律没有规定重大过失才能减责的,受害人有一般过失或轻微过失也可以减责? 抑或表明只有当法律规定无过错责任中,受害人对损害的发生有一般过失也可以减轻责任的,才能减轻责任? 显然,在现有的规定下,这些疑问难以解答。

    笔者认为,无过错责任中可以适用过失相抵,但应当借鉴《水污染防治法》、《人身损害赔偿解释》及《铁路人身损害赔偿解释》等的规定,对无过错责任中过失相抵的适用做出两项限制: 其一,原则上,在无过错责任中,只有当受害人对同一损害的发生或扩大具有重大过失时,才能减轻加害人的赔偿责任。如果受害人仅具有一般过失甚至是轻微过失的,不能减轻侵权人的赔偿责任。其二,当无过错责任中的受害人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人时,不能无限制的减轻侵权人的赔偿责任,应当规定最低的赔偿比例。具体理由如下:

    1.以受害人的重大过失为过失相抵在无过错责任中的适用条件,有利于维护受害人的权益

    除了饲养动物致害责任等少数几种无过错责任外,绝大多数无过错责任都是随着现代科学技术的发展而出现的[37]。现代科学技术的发展产生了越来越多的高度危险的物品和活动,如汽车、火车、地铁等高速交通工具,高压电、剧毒、易燃易爆等高度危险的物品,民用核电站、民用航空等危险活动。这些高度危险的物品和活动在推动社会发展的同时,也对公众的人身、财产安全造成了很大的危险与损害。正因如此,法律上才对高度危险物品的保有人和高度危险活动的运营者施加比过错责任更严格的责任,即无过错责任( 或危险责任) 。无过错责任的重要理论基础就是危险开启理论与危险控制理论。依据危险开启理论,现代社会的生产经营活动中许多具有高度的危险性,如高压电力的输送、机动车的运行、航空活动等。这些危险活动或危险物品虽然对于人类社会是有益的,但是从事危险活动,或者占有、使用危险物品的人毕竟开启了对他人人身、财产权益造成损害的危险。因此,在法律允许这种危险活动存在以及危险物品的持有的同时,作为代价这些开启危险状态之人应当承担高度的注意与严格的责任---即便没有过错,造成了损害也要承担责任。而依据危险控制理论,从事危险活动或者占有、使用危险物品的人对于这些活动或物品的性质具有最为真切的认识,也最有能力控制危险的现实化。例如,产品的制造缺陷乃是因为产品的生产者的原因所致,在产品高度技术化、功能日益复杂化的时代,普通的消费者根本无法知悉产品是否存在制造缺陷,从而对自己的人身与财产造成不合理的危险。只有产品的生产者才能认识此点,并在技术上加以克服与避免这一危险。因此,无过错责任有助于促使高度危险活动的从事者和高度危险物品的保有人加强对危险的控制与损害的预防。

    与高度危险物品的保有者和高度危险活动的运营者相比,受害人对危险的认识、控制与防免能力低很多。在这种情形下,如果仅因受害人的一般过失甚至轻微过失,就减轻侵权人的赔偿责任,既不符合无过错责任的立法本意,也不利于保护受害人。从我国《侵权责任法》来看,立法者之所以在第72 条和第78条中对两类无过错责任中过失相抵的适用做出限制,本意正在于此。“加害人应负无过失责任,或依举证责任之倒置,应负中间责任时。如被害人与有过失者,亦得过失相抵。但法律上课与加害人无过失责任或中间责任时,斟酌被害人与有过失之程度或比重,应比加害人负过失责任之情形为轻,始合立法上加重加害人责任之本意。尤其加害人有过失时,似毋须斟酌被害人之过失而减轻加害人之责任。”[38]439

    2.在无过错责任中对过失相抵的适用倘不加限制,不利于实现不幸损害的合理分配
高度危险活动和高度危险物品虽然对公正的人身和财产安全具有危险,但其本质上仍然是对社会的发展有益的活动,由此带来的损害也是社会进步的代价,受害人的损害应由社会大众分摊。为了实现损害的社会化分散,法律上采取了强制责任、社会保险、赔偿基金等错误。通过这些方式,高度危险活动和高度危险物品的损害可以被社会大众分担了,从而极大的减轻高度危险物品保有人和高度危险活动运营者的负担。如果在无过错责任中适用过失相抵规则时不以受害人具有重大过失为要件,只要受害人损害的发生具有一般过失甚至轻微的过失就要减轻侵权人的赔偿责任,这样一来,就会使得受害人必须自行承担这部分损害,而无法将之透过强制保险等方式进行分散。例如,机动车造成他人非机动车或行人损害时,如果仅仅因为受害人的一般过失就减轻侵权人的赔偿责任,则该部分被减轻的赔偿须有受害人自行承担,无法通过机动车交通事故强制责任保险加以分散。

    3.无过错责任中的受害人为不完全民事行为能力人时,限制过失相抵适用的效果,有利于更好地保护未成年人等不完全民事行为能力人。

    首先,侵权法以自己责任为基本之原则,任何人要对因自己过错而产生的后果负责。但是,在受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况下,其要么年龄和智力的原因,根本无法认识、理解危险,要么只能有限制的理解和认识并防免之。如前所述,在适用无过错责任的侵权行为中,纵然是完全民事行为能力人,对于危险的认识和防免能力都是有限的。故此,法律上才规定只有他们对损害的发生具有重大过失时,才可以减轻侵权人的责任。显然,当受害人是不完全民事行为能力人时,法律应当对受害人提供更多的保护。正因如此,在国外民法学说与司法实践中都要求受害人应具有过失相抵能力,从而保护无民事行为能力人尤其是未成年人[39]。近年来,我国不少民法学者也主张在过失相抵应以受害人具有过失相抵能力为要件[40]。从最高人民法院《铁路人身损害赔偿解释》第8 条第1 款来看,已经明确承认了过失相抵能力。因为该条第1 款根本不承认无民事行为能力人会对损害的发生或扩大具有过错,而只承认其监护人会对损害的发生或扩大有过错,从而得进行过失相抵。但是,同条第2 款既承认了限制民事行为能力人对损害的发生或扩大会有过错,也承认其监护人的过错,这就是对受害人的特别保护。其次,实践中,不完全民事行为能力人的受害人遭受他人侵害的一个很重要的原因是监护人疏于履行其监护职责。例如,曾经轰动全国的广东佛山“小悦悦事件”中,监护人是有重大过失的[41]。虽然在法律上监护人有“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的义务( 《民法通则》第18 条第1 款) ,但被监护人自己却不可能决定何人为其监护人,更无控制监护人行为之可能。如果不做任何限制地将监护人因过失而给被监护人带来的巨大风险统统归咎到被监护人头上,显然是不公正的,是一种野蛮的规定。[42]305 我国司法实践中,就屡屡出现这样的情形,即只是未成年人遭受他人侵害,法官几乎都自动推定监护人有过错[43],并进行过失相抵,减轻加害人的赔偿责任。这种做法导致了在不完全民事行为能力人受侵害的案件中,侵权人都可以通过主张监护人的过错而减轻赔偿责任。许多时候,这种减轻的幅度还非常大。笔者认为,这种做法既无法强化未成年人的监护照顾义务而实现对不完全民事行为能力人的保护,更会使得侵权人藉此逃避责任,极不合理。例如,在一个无民事行为能力人被列车轧伤的人身损害赔偿案中,一审法院以监护人没有尽到监护职责有过错为由,判决侵权人铁路局只需要承担20% 的赔偿责任。这显然是极不公平,故此,二审法院改判后认为: “本案上诉人系无民事行为能力的儿童,根据我国法律规定,其监护人负有保护被监护人的人身、财产以及其他合法权益的监护职责。上诉人所在村庄位于铁路车站站界内,其监护人对其未采取有效的保护措施,对上诉人钻到停留于站内的货车尾部车辆下玩耍,致被轧伤致残,存在明显的过错,可依法减轻侵害人的民事责任。被上诉人不得以监护人对被监护人负有监护职责为由,将自己存在的过错和依法应当承担的赔偿责任转嫁给上诉人的监护人。根据本案侵权责任的归责原则和侵害人存在的过错,被上诉人对上诉人被火车轧伤致残造成的损失应当承担主要赔偿责任,即60% 的责任。上诉人的监护人未尽到监护职责,应承担40% 的责任。一审判决认为监护人没有尽到监护职责,对本案损害后果应负主要责任没有法律根据”[44]。

    四、小结

    综上所述,我国《侵权责任法》对无过错责任适用过失相抵规则的规定存在很大的问题。这种现状既不利于维护受害人的权益,也难以实现无过错责任的立法目的。未来应当在单行的民事立法和司法解释中,对无过错责任中如何过失相抵规定的适用加以明确规定。具体来说要规定的有两点: 首先,应当明确规定在无过错责任中,原则上只有当受害人对于同一损害的发生或扩大有重大过失时,才能减轻侵权人的赔偿责任。当然,倘若立法者为强化侵权人的责任,在某些无过错责任中特别排除了过失相抵规则的适用,则适用该特别规定。例如《侵权责任法》第70条规定,只有战争等情形和受害人的故意才能免除民用核设施经营者的侵权责任。因此,即便是受害人对损害的发生具有重大过失的,也不能减轻经营者的赔偿责任。其次,当无过错责任中的受害人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人时,无论是受害人本人还是其监护人对于损害的发生或扩大有过错,对侵权人赔偿责任的减轻都不得低于全部损失的一定比例。

【注释】
[1] 相关文献参见曾世雄: 《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001 年版,第259 页; 〔德〕克里斯蒂安·冯·巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》( 下卷) ,焦美华译,法律出版社2001 年版,第649 页; 〔德〕U·马格努斯、〔西〕M·马丁- 卡尔萨斯主编: 《侵权法的统一: 共同过失》,叶名怡、陈鑫译,法律出版社2009 年版。
[2]过失相抵制度源于罗马法上的“旁氏规则”,经历史演变和相当程度之修正而成今日之形态。对过失相抵历史演进过程的详细介绍,可参见程啸: 《论侵权行为法上的过失相抵制度》,载许章润主编:《清华法学》( 第6 辑) ,清华大学出版社2005 年版,第24 页以下。
[3]Oliver Brand,Schadensersatzrecht ,Beck,2010,S. 110;Jauernig /Teichmann,§ 254 Rn1; Medicus /Lorenz,SchuldrechtⅠ AllgemeinerTeil,18. Aufl. 2008,Rn634.
[4] 《侵权责任法》的第1 - 3 章为总则,第4 - 12 章为分则。参见,王利明: 《我国侵权责任法的体系构建---以救济法为中心的思考》,载《中国法学》2008 年第4 期; 张新宝: 《侵权责任法立法: 功能定位、利益平衡与制度构建》,载《中国人民大学学报》2009 年第3 期; 梁慧星: 《中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010 年版,第344 页以下。
[5]王泽鉴. 民法学说与判例研究( 第一册) 〔M〕. 北京: 北京大学出版社, 2009.
[6] 对德国、英国、荷兰、瑞士、比利时、奥地利等欧洲国家情况的比较法介绍,英文文献参见,PEL /von Bar,Liab. Dam. ,Chapter 5,Article5: 501,Comments. 中文文献参见,〔德〕U?马格努斯、〔西〕M?马丁- 卡尔萨斯主编: 《侵权法的统一: 共同过失》,叶名怡、陈鑫译,第20、49 - 50、117 页。
[7]W. V. H. Rogers. Winfield & Jolowicz on Tort, 16th. ed. London: Sweet&Maxwell, 2002.
[8] 学者认为,德国民法典第254 条关于过失相抵的规定是具有一般条款性质的规定。参见,Staudinger / Gottfried Schiemann ( 2005) ,§ 254,Rn. 12.
[9]Jauernig /Teichmann. BGB Kommentar, 13Aufl. Beck, 2009,§ 254.
[10] Hermann Lange /Gottfried Schiemann,Schadensersatz,3Aufl. ,Mohr,2003,S. 539; BeckOK BGB/ Unberath ( 2007) ,§ 254,Rn. 2.
[11] 曾隆兴: 《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004 年版,第439 页; 曾世雄: 《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第263 页; 邱聪智: 《新订民法债编通则》,台湾作者印行2003 年版,第368 - 369 页; 孙森焱: 《民法债编总论》( 上册) ,台湾作者印行2012 年版,第445 页。
[12]史尚宽. 债法总论〔M〕. 北京: 中国政法大学出版社, 2000.
[13] 1990 年台上字第2734 号判例。转引自陈忠五主编: 《新学林分科六法: 民法》,新学林出版公司2011 年版,第B - 265 页。
[14] 我国台湾地区2004 年台上字第1012 号民事判决。
[15]Edward J. Kionka. Torts,2 d. ,Peking: Law Press, 1999.
[16]Victor E. Schwartz. Strict Liability and Comparative Negligence, 42 Tenn. L. Rev. 171 1974 - 1975.
[17]The American Law Institute. Restatement of the Law Second Torts 2d,Vol. 3 § § 504 - 707A,American law institute publishers1977.
[18] 关于产品责任中能否适用比较过失规则,美国的法院有不同的态度。大多数法院认为采取肯定说,少数法院采取否定说。详见《美国侵权法重述第三版: 产品责任》,肖永平、龚乐凡、汪雪飞译,法律出版社2006 年版,第367 - 371 页。
[19]〔德〕克里斯蒂安?冯?巴尔. 欧洲比较侵权行为法( 下卷) 〔M〕. 焦美华,译. 张新宝,校. 北京: 法律出版社, 2001.
[20] 参见〔德〕U·马格努斯、〔西〕M·马丁- 卡尔萨斯主编: 《侵权法的统一: 共同过失》,叶名怡、陈鑫译,第156 页。我国台湾地区的学者也有持此种观点者,如黄立教授认为,在消保法的商品与服务责任中,受害人的行为几乎都有过失,如果也一概适用过失相抵,则会导致受害人求偿无门,不符合立法本意。黄立: 《民法债编总论》,作者印行2006 年版,第404 页。
[21]〔德〕U?马格努斯,〔西〕M?马丁- 卡尔萨斯. 侵权法的统一: 共同过失〔M〕. 叶名怡,陈鑫,译. 北京: 法律出版社,2009.
[22] 相关文献参见王利明: 《侵权行为法归责原则研究》( 修订版) ,第353 页; 杨立新: 《侵权法论》( 上) ,第343 - 344 页; 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998 年版,第612 页; 朱卫国: 《过失相抵论》,载梁慧星主编: 《民商法论丛》( 总第4 卷) ,法律出版社1996 年版,第437 页; 程啸: 《论侵权行为法上的过失相抵制度》,载许章润主编: 《清华法学》( 第6 辑) ,第59 页。
[23] 该司法解释的起草者认为,过失相抵在我国现行民事法律中的适用范围包括过错责任领域和无过错责任领域。参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004 年版,第44 页。
[24]梁慧星. 中国民法典草案建议稿附理由?侵权行为编、继承编〔M〕. 北京: 法律出版社, 2004.
[25] “侵权责任法草案座谈会简报( 一) ”,载全国人大常委会法制工作委员会民法室编: 《侵权责任法立法背景与观点全集》,法律出版社2010 年版,第129 页。
[26]王胜明. 中华人民共和国侵权责任法解读〔M〕. 北京: 中国法制出版社, 2010.
[27]王利明. 侵权责任法研究( 上卷) 〔M〕. 北京: 中国人民大学出版社, 2010.
[28]杨立新. 侵权损害赔偿( 第五版) 〔M〕. 北京: 法律出版社, 2010.
[29] 何为过失相抵的理论基础,学说上有不同的理解,详见胡长清: 《中国民法债编总论》,商务印书馆1935 年版,第260 页; 程啸: 《论侵权行为法上的过失相抵制度》,载许章润主编: 《清华法学》( 第6辑) ,第31 - 33 页。
[30] 对此学者多有批评。参见韩世远: 《损害赔偿: 中国法的体系、问题与立法改进》,载《学海》2006 年第1 期; 崔建远: 《中国债法的现在与未来》,载《法律科学》2013 年第1 期。
[31] 该规定为《合同法》沿用,参见《合同法》第119 条。
[32] 参见崔建远: 《合同责任研究》,吉林大学出版社1992 年版,第218 页; 韩世远: 《合同法总论》,法律出版社2011 年版,第645 页;梁慧星: 《中国合同法不承认过失相抵规则》,载《中国社会科学报》2013 年1 月9 日A07 版。
[33]韩世远. 合同法总论( 第三版) 〔M〕. 北京: 法律出版社, 2011.
[34]王泽鉴. 民法学说与判例研究( 第六册) 〔M〕. 北京: 北京大学出版社, 2009.
[35]黄松有. 最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用〔M〕. 北京: 人民法院出版社, 2004.
[36]江必新. 最高人民法院《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》理解与适用〔M〕. 北京:中国铁道出版社, 2010.
[37] 关于无过错责任的发展历史,参见程啸: 《侵权行为法总论》,中国人民大学出版社2008 年版,第127 - 144 页。
[38]曾隆兴. 详解损害赔偿法〔M〕. 北京: 中国政法大学出版社, 2004.
[39] 关于比较法上过失相抵能力的介绍,参见程啸: “论侵权行为法上的过失相抵制度”,载许章润主编: 《清华法学》( 第6 辑) ,第40 -42 页。
[40] 参见程啸: “论侵权行为法上的过失相抵制度”,载许章润主编: 《清华法学》( 第6 辑) ,第43 - 45 页; 王利明: 《侵权责任法研究( 上卷) 》,第497 - 498 页。
[41] “小悦悦事件”经过梗概为: 2011 年10 月13 日下午5 时30分,在佛山南海黄岐广佛五金城的一个小巷子里,年仅两岁的女童小悦悦独自走出家门来到巷子中,结果被一辆面包车两次碾压,几分钟后又被一小货柜车碾过。但是在事件发生的前几分钟内在女童身边经过的十八个路人,都没有救助小女孩。最后,是一位拾荒的阿姨陈贤妹把受伤的小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。经全力抢救无效,小悦悦仍不幸离世。参见http: / /baike. baidu. com/view/4682882. htm
[42]Prosser. Law of Torts,4th. ed. ,West Publishing Co., 1971.
[43] 德国著名法学家冯?巴尔教授曾言: “在孩子受到伤害的情形,父母亲对注意义务的违反通常是被推定的,所以在认定家长违反了对孩子的注意义务并让其承担助成过失的责任的时候应当小心谨慎。”〔德〕克里斯蒂安?冯?巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) ,张新宝译,法律出版社2005 年版,第210 - 211 页。
[44] “无民事行为能力人杨斌因进入未设防护的火车站停留的列车尾下玩耍在列车启动时被轧伤诉太原铁路分局人身损害赔偿案”,最高人民法院中国应用法研究所编: 《人民法院案例选》( 2003 年第4辑) ,人民法院出版社2003 年版,第131 页以下。

来源:《法律科学( 西北政法大学学报)》2014年第1期

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