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市场型间接金融:集合投资计划统合规制论


发布时间:2014年5月9日 杨东 点击次数:4099

[摘 要]:
在经济发展方式转变背景下,除传统的银行间接融资和资本市场直接融资外,我国需要大力发展多元化的融资方式。被称为“第三金融”的“市场型间接金融”被国外证明是经济发展方式转变之际的一种金融形态。近年来,我国商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类形态不同的集合理财产品,私募基金以及温州等地的民间金融也出现大量集合投资性质的融资形态,它们都可以被视为市场型间接金融。针对各类纷繁复杂的理财产品、私募基金、集合性质的民间集资形态等,我国应导入抽象概括化的集合投资计划的概念和规制体系,最大限度地把游离于法律法规以及正规金融体系之外、处于灰色地带的新型金融产品纳入规制对象,实现统合规制,构建“市场型间接金融”体系,以探索经济发展方式转变背景下金融制度创新的又一路径。
[关键词]:
市场型间接金融;集合投资计划;理财产品;统合规制

    金融是经济的血液,经济发展方式转变的首要核心在于金融发展方式和金融形态的转变。被称为“第三金融”的“市场型间接金融(intermediatedmarkettransactions)”是金融市场发展的一个趋势,是连接直接金融市场和间接金融市场的平台,是打通间接金融和直接金融的纽带。笔者认为,应该对我国目前各类活跃的理财产品、私募基金、民间集资等“市场型间接金融”进行统合规制,使其更好活络经济血脉,实现从偏重间接金融到间接金融和直接金融并重的转变,使其更好地服务于经济的发展。
 
    实践证明,以非银行金融中介机构为核心的市场型间接金融则会成为中小企业融资的新兴手段,通过基金、信托公司等金融中介机构的介入,将大量闲散的资金集中并投资给经营能力较好、信誉度较高且有创新能力的民间企业,帮助其扩大生产规模、提高经营利润,这将极大地扩展其融资渠道,从而缓解目前中小企业融资难的困境。
 
    当下我国频发的民间借贷危机即根源于正规间接金融市场和资本市场的缺陷。如何突破现有融资结构的不平衡,改造单纯的间接金融模式,有条不紊地实现从间接金融主导,向间接金融和直接金融等各种金融方式共存的模式转变,是解决民间借贷危机的可行路径。具体可以借鉴发达国家的成功经验,引入“市场型间接金融”,实现传统间接金融的“市场化”,逐步加大市场在金融资源配置过程中的作用,提高投资者的专业知识和风险耐受力,打通直接金融市场与间接金融市场,使其相互融合和平衡,构建和谐共存发展的金融市场。
 
    在我国,虽然经济学和金融学界已经开始研究市场型间接金融,但在法学界尚属于学术空白。笔者认为,集合投资计划是对市场型间接金融的法律进路的回应和体现,其本身亦包含各种以合同、合伙、信托等形式组成的各类集资方式,通过导入集合投资计划,不仅可以对目前各类正规金融机构实施的凌乱复杂的理财产品进行统合规制,还可以对游离于国家监管体系之外的各类具有集合投资性质的民间集资进行法律规制,为中小型企业提供多元化融资渠道,并最终促进市场型间接金融的健康发展。
 
    一、市场型间接金融:基本理论与中国困境
 
    (一)市场型间接金融的基本理论
 
     以金融中介为标志的间接金融的出现具有十分重要的现实意义,西方学界一直试图对其进行论证。Fama(1980)认为银行的产生是为实现财产转移需求与提供投资机会间的范围经济,Santomero(1984)对先前的交易成本效益法进行了重新计算,而与此不同的是,现代金融学理论假设金融市场信息不完全,为金融中介的发展提供了理论基础。[1]20世纪90年代初Merton等学者提出的功能论开启了金融中介理论的新视角,他们从动态角度重新审视了金融体系的功能,超越了金融中介与资本市场相互替代的传统视角,从二者之间的动态联系中找出它们的互补性及其重要意义。Thakor也认为虽然直接金融与间接金融因性质不同而存在着竞争关系,但不断出现的资本市场技术创新能够为间接金融风险管理提供新的商业机会。[2]AllenandGale也认为近几年来由于金融技术的发展,金融创新产品及其新型交易市场不断涌现,金融中介不但没有减少反而增加,强化了间接金融与直接金融的相互融合。[3]
 
     根据金融交易对象的确定与否,金融交易可以分为一对一型(固定型)和一对多型(市场型),固定型是指与特定交易对象之间进行的、相对长期的金融交易;而市场型金融则是指与不特定多数经济主体通过交易所等市场形态进行的金融交易。据此,间接金融又可被细分为固定型间接金融与市场型间接金融。固定型间接金融就是传统意义上的家庭将资金存入金融机构,企业从特定金融机构获得贷款的融资方式,即传统型间接金融。而市场型间接金融是在间接金融既定框架下,引入市场要素并充分利用市场机能优势的一种金融交易模式。[4]
 
     市场型间接金融构想由金融自由化改革相对迟缓的日本最先提出并予以实践,日本为重建金融体系,促进储蓄向投资的转化,发挥金融体系中直接金融和间接金融的融合功能,依靠专业的金融中介实现金融资源的最优配置并构建高效率的信用风险社会分担机制,实施“金融资本主义”的折中道路,即一方面着眼全球竞争,促进资本市场发展,提高资金使用效率;另一方面在以银行为中心的间接金融为主导的大环境下,发掘企业的价值发现功能,构建价值创造型金融,修正美国式的“市场裁定型金融”,避免资金游戏和金融危机。日本政府于1998年正式提出了市场型间接金融体系的设想。该设想是继“金融大爆炸”后日本金融体系重建的一个重要环节,对全球后危机时代各国金融体系重建也具有一定的启示作用。[5]
 
    市场型间接金融概念于1982年由日本学者蝋山昌一最早提出[6],后经庆应义塾大学池尾和人等教授和实务界人士[7]的大力推广,近年来受到广泛关注。但是其概念界定亦未统一[8],比如堀内昭义、池尾和人认为市场型间接金融是“发生在投资者与投资顾问或基金公司之间的资金转移行为”;大村敬一认为市场型间接金融是“一种充分利用资本市场的间接金融”;村本孜认为市场型间接金融是“间接利用市场机制引进多种资金形式以达到风险分散目的的方法”;[9]鹿野嘉昭则认为市场型间接金融表现为“家庭通过投资信托、养老金和保险等渠道的资产运用,以及企业通过证券化、债权流动化以及协调融资等方式进行的资金筹集”。[10]
 
     实现从传统型间接金融向市场型间接金融转变的关键在于将单一投资方式转变为集合型投资方式,日本政府1999年召开的金融审议会提出的“集合投资计划”即是市场型间接金融在法律制度上的表现。该计划明确了构建多渠道投资方式的重要性,并指出市场型间接金融体制是日本版金融大爆炸改革以来一项重要的金融改革潮流。[11]为了进一步规范市场型间接金融,构建集合投资计划法制环境,日本2005年召开的金融审议会提出《投资服务法》立法建议。2006年,日本制定了《金融商品交易法》,“吸收合并”了《金融期货交易法》和《投资顾问业法》等法律,并彻底修改了《证券交易法》,正式在立法上导入“集合投资计划”的概念,以上立法改革实现了金融投资法制的横向统合规制,最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为法的规制对象,避免产生法律的真空地带。[12]日本对间接金融制度的保留以及强化金融立法的做法使得日本的金融行业及金融产品处于全面监管范围内,这与以自由经济主义为主导的美国监管模式形成了鲜明的对照。这也是为什么日本并未在美国2008年爆发的次贷危机和由此引发的迪拜主权债务危机甚至欧债危机等一连串危机中遭受太大影响的一个重要原因。事实上,美国金融危机的爆发使得在盎格鲁撒克逊市场经济模式下的美国式直接金融制度在金融危机的重创下受到了质疑。[13]
 
     21世纪以来,日本对传统间接金融体制进行了修正,以引进市场型间接金融制度为契机展开了间接金融与直接金融互补的实践。对直接金融制度的吸收一定程度上克服了传统金融模式的弊端,提高了金融市场活力和金融机构国际竞争力。对间接金融制度的保留以及强化金融立法的做法使得日本的金融行业及金融产品处于全面监管的范围内,因而在金融危机中没有出现大问题。[14]
 
     日本等国的经验告诉我们,实现市场型间接金融的关键在于集合投资计划法制的完善,而这主要是通过统一的金融商品交易规则和金融服务法制的完善来完成。
 
    (二)中国困境
 
     随着宏观经济政策和货币政策的不断调整起伏等金融大环境的影响,我国的信托公司、私募股权投资基金、证券投资基金、社保基金、保险公司等各类机构的理财产品不断发展壮大,资产流动化、证券化业务也在逐步扩大,这也意味着“市场型间接金融”在我国的迅猛发展。在所有市场型间接金融产品中,具有公募性质的理财产品依托于银行、证券公司等大型金融机构的天然优势,已然经过了初步发展,具备了间接融资市场化的典型意义,另外,规模已经超过公募基金的各类私募基金的发展也是导入市场型间接金融的重要原因。
 
    与我国各类公募、私募的理财产品市场快速发展极不协调的是相应监管体系和法律法规的严重滞后、体系不明且条理不清,尤其是各类具有集合投资性质的理财产品市场的法律环境恶劣。主要的困境和问题包括以下几个方面:
 
    第一,理财产品法律关系不明确,规则体系混乱。如何理清各种理财产品的法律性质是一个非常棘手的问题。理财产品该由谁来监管,三方权力在监管中如何协调,如何避免理财产品监管缺位和监管真空是当前的重要课题。大多数理财产品在性质上为信托法律关系,但除了信托公司的集合资金信托计划已经被明确为信托法律关系之外,其他各类理财产品并没有相关规定对其信托性质予以明确,而实务界和理论界对此也一直没有定论,各金融机构对“信托性质”都纷纷回避。这也导致各地司法机关在审理理财产品相关案件时定性不同,司法实践混乱。
 
    第二,理财产品市场的不公平竞争环境。我国金融业目前仍实施分业经营的模式,但银行业、证券业、保险业、信托业在理财业务领域形成了共同竞争的格局,不同监管部门对相同问题的监管规则和力度明显不一致。宽严标准不一,从事金融机构经营同样的产品却需要接受不同标准的监管,因而形成不公平的竞争环境。从长远来说,非常不利于理财产品市场,乃至金融市场的健康发展。
 
    第三,除公募性质的理财产品之外,大量私募性质的金融产品还游离于法律法规之外。我国私募基金不断发展,近几年已经超过公募基金的资金规模。但如此规模的资金运作却因为监管的缺失而带来种种问题和潜在风险。例如私募基金具有不规范、高风险的特征,且普遍采用“保底收益”或“保底分成”的做法,具有“非法集资”之嫌,但同时也存在运作规范的私募基金,因此其成分较为复杂。[15]更为严重的是由于缺乏监管,不少私募基金甚至操纵市场或发放高利贷,造成投资者的巨大损失,并对金融市场秩序造成极大破坏,资金来源的监管真空使部分投资机构从银行获取的大量贷款流入私募基金,获取超额回报,形成监管套利,加剧了银行资产的风险和资本市场的泡沫,隐藏着严重的系统性风险。
 
     第四,集合性质理财产品的金融消费者保护问题严峻。近年来,出现了很多集合性质的理财产品侵害金融消费者的案件,比如银行理财领域的中信银行理财产品身陷诉讼风波案件、华夏银行私卖理财产品巨亏事件,信托理财产品领域的金新信托事件,保险公司投资连结保险纠纷案件,以及跨境理财的内地投资者购买KODA理财产品巨亏事件,都引发了广泛关注。由于金融机构与消费者之间存在严重的信息不对称,金融机构会出现不遵守说明义务和适合性原则甚至欺诈等行为,消费者也会出现购买与其风险承受能力不匹配的产品、过度投机等非理性行为。消费者权益受到侵害后,进一步影响到整个市场的信心,最终损害市场功能,金融机构自身利益也受到侵害。
 
     第五,近期频发的民间借贷危机中具有集合性质的各类民间集资的中介组织起到了推波助澜的作用。温州、鄂尔多斯等我国民间金融问题不断爆发,既有高利贷、集资诈骗,又涉及部分非正规金融组织的金融活动。尤其是公司、合伙、信托等组织跟各类灰色、黑色的民间集资活动有着千丝万缕的联系。各类非正规金融组织大多具有集合资金的特征,虽然其也发挥了重要的民间资金融通纽带的作用,但也成为非法集资的温床和媒介,助长了民间金融问题的复杂化和风险扩大化。这些中介组织实质上属于市场型间接金融的范畴,应该将其纳入集合投资计划等相关的市场型间接金融的法律规制体系中,这对于维护民间金融秩序和社会稳定更具有重要意义。
 
     总之,我国市场型间接金融的各类表现形式已经大量出现,但法制环境尚未构建。如何构建市场型间接金融的法制之路是当务之急。
 
     二、市场型间接金融的法律进路:集合投资计划统合规制
 
    市场型间接金融是我国顺应当下经济发展方式转变和融资体制变革、促进金融改革发展的重要着眼点,在资金筹集、运作过程中发挥着日益显著的作用。在此背景下,对市场型间接金融这一新兴金融样态进行法律规制构成我国金融法制变革的重要组成部分,亦成为金融法理论界面对的重要课题。笔者考察具有代表性国家的市场型间接金融的法律进路,认为集合投资计划是对市场型间接金融进行法律应对的最佳路径。
 
    (一)集合投资计划的横向统合规制趋势及类型区分
 
     世界范围内金融理论的发展以及金融产品、市场的差异催生了对市场型间接金融表现各异的规制路径。近年来,世界上主要国家对理财产品和金融商品的监管改革一般通过修改和完善金融商品、服务法制来推进。以英国、澳大利亚、日本、韩国等国家为代表,金融法制出现了从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势,出现了根据功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律,而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势,特别是将各式各类的具有投资性、集合性质的金融产品都进行横向统合规制的趋势。[16]
 
     集合投资计划是金融商品统合规制的典型代表,针对前述市场型间接金融分为“资产管理与运用”的A型与“债权证券化”的B型两类,集合投资计划的法律形态也有两种:资产管理型和资产流动型。前者是从不特定多数投资者(包括私募)筹集资金进行各种投资运用,称为投资运用型集合投资计划,后者是把特定的资产加以组合后卖给不特定多数投资者的构造,称为证券化型集合投资计划,[17]两者的区别在于,集合资金产生现金流还是利用资产的现金流来集合资金。这种差异必然会导致两者在结构和信息披露制度上的不同,因此,针对这两种类型,需要制定横向统合的规则体系,具体包括交易规则、市场规则、业者规则等各类规则。投资运用型集合投资计划是以产生现金流为核心的运作、分配等规则为中心。因此,除了投资运用业者的一般规则外,还包括该投资计划设计者的规则、投资者参与治理的规则、投资者保护和权利救济规则等。证券化型集合投资计划以确保与既有的现金流相分离、保持现金流不断产生(安排、保管)和实现适合市场的各类形态的创新(功能相同的商品性、强化信用)等构造性的规则为中心。[18]因此,在构建集合投资计划法制时需要解决的一个问题就是,不论其组织形态(公司、信托、合伙等)如何,均应适用统一的交易规则,进行统合规制。
 
      对此,以英国、日本、韩国等为典型代表,通过金融商品、金融服务的统合立法,明确导入抽象化概括性的“集合投资计划”概念,最大限度地把几乎所有具有投资性的金融商品和投资服务纳入适用对象,进行统合规制。英国在1986年《金融服务法》和2000年《金融服务与市场法》中率先导入集合投资计划定义。在金融服务法的国际潮流和发展趋势下,传统的大陆法系国家开始从传统证券法转型为金融服务法,有价证券的定义方式也纷纷转型,在原来的列举主义方式的基础上积极地导入抽象概括主义的定义方式,尤其以日本、韩国为代表。日韩两国分别在2006年《金融商品交易法》、2007年《资本市场法》中引入英国法上的集合投资计划的概念,并以此为基础全面导入了抽象化概括性的金融投资商品和金融商品的定义,为其他国家的金融商品、金融服务立法树立了典范。
 
     但日韩导入集合投资计划的统合规制路径和方式有所不同。在本部分,首先对英国的集合投资计划的概念定义进行分析后,着重对日韩两国的集合投资计划的统合规制模式进行比较研究,以探索市场型间接金融的法律进路的不同方式。笔者将英国的集合投资计划模式称为“最宽泛统合规制型”,将日本集合投资计划的模式称为“兜底性统合规制型”,韩国更为大胆全面,构建了集合投资计划机构的规制体系,笔者称其为“体系化统合规制型”。
 
     1.最宽泛统合规制型:英国
 
     英国为了实现对理财产品和金融商品的统合规制,根据1985年欧盟《可转让证券集合投资计划指令》(UCITS指令),具体规定在1986年《金融服务法》中(theFinancialServiceAct,简称1986年FSA)(第75条第1款)导入抽象化概括性的集合投资计划概念:投资集合计划是指与包括金钱在内的任何财产相关的安排,其目的或效果是使得参与该安排的人获得因收购、持有、管理或处分该财产而产生的利润或收入,或利用该利润或收入支付的款项。集合投资计划具有以下几个特征,第一,无论其是否有权接受咨询或发出指示,参与者不对该财产的安排进行日常的控制(第75条第2款);第二,参与者的出资集合在一起;第三,这一财产由该计划的发起管理人或其代表者进行整体性的管理(第75条第3款)。
 
     2000年的英国《金融服务与市场法》(FinancialServiceandMarketAct2000,简称2000年FSMA),在1986年FSA的基础上进一步对集合投资计划的内容(第17部分)进行了详细的阐述。对集合投资计划的定义及特征的表述除了句式表达上的细微差异以外,并没有实质上的改变。[19]但有一个明显的改变体现在排除性的规定上。1986年FSA第75条第5款(a)至(c)及第6款(a)至(k)的较长篇幅列举了不属于集合投资计划的类型,2000年FSMA中将所有排除性情形归结为第235条第(5)款:在下列情况下,财政部可通过命令规定某种安排不属于集合投资计划:(a)特殊情况;(b)安排属于特定类型。这就将排除在集合投资计划范围之外的财产性安排的决定权赋予了财政部,从而更为灵活,说明了统合规制看似严格管制、全面覆盖,但实质上也是机动灵活弹性多元的。
 
     总体来说,英国的集合投资计划定义对于出资财产的种类、出资人的出资形式、运营者的管理范围均未加以限制,是一个非常广泛的概念。它与美国证券相关法中的投资合同的定义[20]基本一致,不同之处在于,出资范围更加宽泛,并不限于金钱。英国无论是在1986年FSA还是在2000年FSMA中均明确了集合投资计划是与“任何财产”(包括金钱以外的财产)有关的安排。英国的集合投资计划,与美国投资合同一样,与股份、公司债等传统投资商品一样适用信息披露制度、不公正交易禁止规制、业者规制等证券法上制度。不仅如此,还需获得行政监督部门的许可,管理者与受托者必须是分别获得许可的业者。若不被许可,则不得从事对集合投资计划的劝诱行为等。还适用构建行为、组织设立、资产运用、内部治理、信息披露等制度。[21]
 
     2.兜底性统合规制型:日本
 
    日本是第一个导入集合投资计划概念的大陆法系国家,在2006年《金融商品交易法》制定之际,作为有价证券定义的兜底性概念而导入集合投资计划。作为典型的传统大陆法系国家,日本难以摆脱传统的负重,未能实现“夙愿”导入抽象化概括性的有价证券定义,也未能像韩国那样实现从有价证券到金融商品概念的全面概括主义的华丽转身。只能在传统大陆法系的列举主义的基础之上,借鉴英国的经验,以导入部分抽象化概括性定义的方式,将集合投资计划作为兜底性的概念来界定有价证券定义,最大限度地把原来游离于法律之外的处于灰色地带的新型金融商品,如依据合伙合同、信托合同进行投资的各类金融商品和投资服务都纳入规制对象,予以统合规制。因为进入21世纪以来日本依据合伙合同的基金的投资对象扩展到众多领域,出现了大量投资者利益受损的严重事件。因此,迫切需要对于依据合伙合同的各类投资基金纳入集合投资计划的范畴予以法律规制。
  
     日本旧《证券交易法》对有价证券的定义较为狭窄,不包括很多新型投资形态或投资基金。与《证券交易法》相同,《金融商品交易法》把有价证券分为两类:发行了证券、证书的权利(有价证券)和未发行证券、证书的权利(准有价证券)。该法第2条第2款的后半段是关于将应该表示为证券、证书的权利之外的权利视为有价证券(即准有价证券)的规定,具体列举了信托的受益权、无限公司和两合公司的社员权等之外,专门列举了集合投资计划份额。该法第2条第2款第5项规定:集合投资计划是基于民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资事业有限责任合伙(LPS)[22]、有限责任事业合伙(LLP)的权利[23]以及社团法人的社员权等该权利拥有者以金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象事业相关的财产分配的其他权利。该定义创设“该权利的拥有者以金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象事业相关的财产分配的其他权利”这一兜底性的抽象化概括性条款。[24]
 
     从该条款可以归纳出集合投资计划的定义主要由三个要件构成:(1)接受投资者金钱的出资,(2)利用出资的金钱进行事业、投资,(3)将该事业所产生的收益等向出资人进行分配的计划的相关权利。可见,日本集合投资计划的定义构建了从投资者处汇集资金,该资金由专业人士进行管理。因此该定义指出了集合投资计划的三个条件:金钱出资、共同事业性和被动性。上述条件都具备的权利,无论采取何种法律形式和进行何种事业,均属于集合投资计划份额并成为《金融商品交易法》的规制对象。[25]对于上述三个要件具体分析如下:要件一:金钱的出资或支出。集合投资计划原则上是以金钱出资或支出的。一般的借贷或者以特定财产和服务为支付对价的,则不是“出资”或“支出”性质的金钱支付则不属于。因此,日本法的集合投资计划的范围比英国法狭窄。要件二:共同事业性。出资或支出的金钱运用于一定的事业。这里的“事业”是指为达到一定目的反复持续进行同一种行为,是比“投资”或“营业”范围更大的概念。因此,将各类私募基金纳入规制范畴。要件三:被动性(分红、分配),将事业产生的收益向权利的持有者进行分红或者财产分配。如果没有进行定期的利益分配,也可以以剩余财产分配等形式将出资对象事业所产生的利益分配给权利持有者。[26]
 
     总之,《金融商品交易法》在继承旧《证券交易法》中准有价证券定义的同时,导入集合投资计划,作为有价证券概念的兜底性的抽象概括条款,实现了有价证券概念的扩大化和横向统合规制。也反映了具有一百多年大陆法系的有价证券传统的日本,实现从有价证券到金融商品转变的艰难和阶段性特征。但其兜底性的统合规制模式的创新做法,给其他大陆法系国家提供了参考借鉴。
 
     3.体系化统合规制型:韩国
 
     受日本的一定影响,一年后的2007年,韩国也借鉴英国,导入了这一概念。韩国于2007年出台了《关于资本市场和金融投资业的法律》(以下简称《资本市场法》,2009年2月实施),实现了从传统的“有价证券”提升扩大为“金融投资商品”[27]的转变,并采用概括加排除的方式,即一改过去的“肯定列举主义”方式,转为“抽象概括主义”方式,将具有投资性的金融商品统一定义为“金融投资商品”并进行统合规制。在大陆法系国家第一次以成文法的方式对金融商品进行抽象化概括化的定义[28],以高度抽象概括的语言来解释。属于这个抽象定义的全部具有“投资性”的金融商品均成为监管对象,实现对金融商品的横向统合规制。并且,为了实现各类公私募基金和理财产品的设立与运用的自由化,在《资本市场法》中导入了“集合投资计划”概念,以统合规制繁乱复杂的各类集合性质的金融产品,并统一规制集合投资机构。
 
     《资本市场法》出台前,聚集大众资金进行资产运用,所得收益分配给投资者定义为“间接投资”,受《间接资产管理运用法》的规制,但间接资产管理的组织机构限定为投资信托、投资公司、投资专业公司、两合公司等,难以适应多样化的投资需求。因此《资本市场法》首先在第6条“金融投资业”中对“集合投资”做了定义:指通过向两人以上进行投资劝诱筹集的金钱等,或者《国家财政法》第81条规定的盈余资金在不受投资者或者各基金管理单位日常运用指示的前提下,通过取得、处分或者其他方式运用具有财产价值的投资对象资产,并将其结果向投资者或者各基金管理单位分配。
 
      随后,在该法第9条中以列举的方式对“集合投资机构”专门进行了定义,将信托投资基金、股份公司形态的投资机构、有限公司形态的投资机构、两合公司形态的投资机构、合伙形态的投资机构、隐名合伙形态的投资机构、两合公司形态的私募投资专业公司等指定为从事集合投资业务的机构。该法以“具有财产价值的所有资产”等集合投资的对象,使各类投资机构得以灵活设立。因此,该法在第五编“集合投资机构”中对有关集合投资计划的相关制度进行了全方位体系化的阐述,构建了庞大的抽象化类型化的集合投资机构的统合法规制体系。
 
     总之,该法构建了体系化的集合投资机构的规制架构后,各类投资于资产的基金即可自由灵活设计其形态,各类基金可依据市场状况的变化,自由改变其投资对象。韩国《资本市场法》是大陆法系国家迄今为止最为全面和系统规制集合投资机构的典型法律,为其他国家市场型间接金融的法制变革提供了重要的参考和借鉴。
 
 
     (二)统合规制模式比较及借鉴意义
 
     总结上述集合投资计划统合规制的三种不同模式和路径,体现了构建市场型间接金融的法律进路的特点。
 
    第一,从集合投资计划的立法模式可以发现对于金融市场中出现的各类复杂的市场型间接金融的法律演进的一个共同特点是,一方面积极导入以经济功能为基础的抽象化概括性概念,另一方面又保留列举主义传统,或列举出具体对象或排除适用的具体对象,从而减少立法和执法上的不确定性。具体而言,需要构建法律、法规、法令(行政法规、部门规章)和监管部门、地方政府的规定、手册、指南等三层次金融服务法规制体系[1],前两者属于硬法规则、后者则属于软法规则。只有实现抽象概括与具体列举相结合、法律规定与行政执法相结合、硬法与软法相结合,才能适应不断创新的金融产品和融资形态的市场型间接金融高速发展的需要。
 
     第二,通过对集合投资计划的规制模式的比较分析,我们可以印证世界范围内金融法的发展趋势,即金融商品的横向统合规制。笔者认为,金融商品横向统合规制的一个重要特征是法律的核心概念(以集合投资计划为代表)具有包容性与概括性,更多原则性的法律条文增强了法律的灵活性和适用性。将金融商品、金融服务、金融组织、金融消费保护等进行统合规制能减少立法的空白,使得金融法具有一定的前瞻性,为统摄不断丰富的和创新性各类集合性质的金融产品以及为市场型间接金融的发展提供了路径和保障。集合投资计划这一概念是原理性的而非模式化的,是对传统证券、基金等金融商品运作程式和法律关系的抽象,是对各类公募、私募相关法律所规制不到的各种游离于法律之外的市场型间接金融形态的兜底性的抽象概括。因此,对于各类具有集合性质金融商品的市场型间接金融的法律进路应当以统合规制为基本原则。
 
     第三,如前所述,针对市场型间接金融分为“资产管理与运用”的A型与“债权证券化”的B型两类,集合投资计划的基本类型有两种:资产管理型和资产流动型。一方面,集合投资计划的法制完善需要针对这两种类型制定包括交易规则、市场规则、业者规则在内的横向覆盖的规则体系;另一方面,不管组织形态上采取公司、信托、合伙等形式,都应该课以统一的规则。具体包括注册或备案规则、金融业者的销售劝诱等行为规则等。
 
     第四,构建集合投资性质金融产品的消费者保护统合法体系。以英国、日本、韩国等为代表在金融商品无缝隙的规制监管中,取得了良好的效果,有效地防止了监管漏洞、监管套利,实现了金融服务市场健康有序发展,保护了各类集合投资性质的金融产品的投资者利益。市场型间接金融的法律进路和集合投资计划的统合规制要以金融消费者保护为核心目标加以统合规制,一方面能较好地平衡金融立法与金融创新之间此消彼长的关系;另一方面可以促进市场型间接金融的发展,以涵盖金融商品的设计、发行、推介、交易、清算、结算等多个环节,比传统金融法以监管为核心的规制方式更加全面系统,能更有效地保护消费者权益。
 
     我国集合性质的金融产品市场发展混乱,各类公私募基金层出不穷,导致法律真空,有必要在充分考虑我国现实国情的基础上,借鉴英、日、韩等国家的经验,对于各类理财产品、私募基金等集合性质的金融产品和金融组织(包括正规和非正规组织)构建多元化的横向统合规制体系,只有这样才能促进理财市场、基金投资等第三金融、市场型间接金融的健康发展,有效保障消费者的合法权益。
 
     三、我国市场型间接金融的法制构建
 
    市场型间接金融的发展与规制是当下中国经济发展方式转变、金融体制改革的迫切问题和重要出路。比较考察英、日、韩等代表性国家对市场型间接金融的法制状况,尤其是作为大陆法系国家的日韩两国在导入集合投资计划的不同规制模式,体现了市场型间接金融的法律进路的异同,笔者拟对我国面临的市场型间接金融发展的困境,提出具体的法制构建建议。
 
     (一)我国集合投资计划统合规制的顶层设计
 
     1.我国集合投资计划概念的设计
 
    概念设计是法律体系构建的逻辑基础和起点,因此顶层设计的首要任务是集合投资计划的概念设计。明确导入集合投资计划概念可以为市场型间接金融法制以及金融服务法体系的形成和完善提供基础,在“机构性监管”基础上实现“功能性监管”,为各类集合性质的金融产品的规制确立基本的监管规则,弥补金融创新类产品监管空白。
 
     2008年次贷危机后的法治现实愈加体现出政府调控监管的规律和模式应逐渐转变为:法律概括授权、政府自由裁量和问责制,[2]事前规制立法主要强调前两者,首先必须在法律层面对集合投资计划作概括定义,并对典型的集合投资计划作列举。但同时,法律又不可避免的具有滞后性,即使先知先觉的立法者也无法周全各种复杂的可能情形,尤其是理财产品和各类基金。金融创新每时每刻都在发生,法律如果将其规定得太死就会扼杀金融创新的生命力。因此,可以借鉴英、日、韩等国的经验,赋予金融监管部门自由裁量的空间,通过监管行为的实时性和灵活性来弥补法律的滞后性。当然,这种法律概括授权下的自由裁量不是毫无边界的,需要在法律规定的抽象化概括性定义的指导下进行。因此,对于我国集合投资计划概念的设计,应当采取概括主义和列举主义相结合的模式。
 
     笔者认为,集合投资计划的定义可以界定为:由该计划的参与人以金钱出资形成集合性资产,由资产管理人将其开展事业,并将由此产生的收益分配给参与人的,包括但不限于以公司、信托、合伙等组织形态的各类公、私募基金等金融产品,具体由金融监管部门列举指定。要件构成为:(1)以金钱出资形成集合性资产;(2)由资产管理人开展事业;(3)将所获收益向参与人进行分配。这一概念既具有统领性,也具有兜底性。它成为法规、规章等对具体类型的集合投资计划进行详细列举时的依据,当法规规章等未列举而又符合这一定义要件的金融创新产品出现时,该兜底性条款可以成为金融监管者进行有效监管的依据。
 
     2.基本原则和立法目标
 
    (1)基本原则:统合规制
 
    英、日、韩等国家已逐步推进金融监管一元化,并对集合投资计划等金融商品进行了统合规制的立法改革。我国监管机构也很早认识到了问题的严重性,提出对金融市场应进行统一监管的改革思路。实务界也早就开始呼吁对相似的理财产品,尤其是高风险的理财产品,不同行业的监管标准要统一,进行统合监管。[3]需要强调的是在此过程中,要着重把握整体性原则,将理财产品市场作为一个统一整体,加强对各监管部门的协调。同时,也应该注意到统一监管和统合规制是一项长期的工作,应当分步骤分阶段地推进。另外,必须注重降低监管成本,防止重复监管,提高监管效率。
 
    (2)统合规制的目标
 
    如前所述,在实践层面上,我国侵犯金融消费者利益的现象时有发生,理财市场信誉出现了严重的问题。其中的原因在于忽视金融公平,没有确立金融消费者保护的目标,没有建立切实保护金融消费者利益的机制。金融产品市场监管的目标,现仍停留在维护国家或政府以及本行业的利益,仅仅注重经济效应和发展。在客观上,金融消费者与金融机构相比,由于信息、财力、能力上的不平等,也处于相对弱势地位,尤其是在集合性理财产品领域,拥有丰富专业知识、经验并且财力雄厚的金融机构作为集合资金的管理者,对于资金运作进行直接管理,而金融消费者却作为个体零散地存在,这更加加剧了其弱势地位,使得其容易遭受权益损害。保护处于弱势地位的金融消费者是在现代经济法治背景下向弱者倾斜的法律原则的体现。因此,我国的集合理财产品的统合规制应以金融消费者保护作为立法目标,维权型监管以及配套法律制度的建立不仅有助于实现金融稳定,而且也是当前引导理财行业摆脱困境,促进理财业务快速增长的切入点。总之,确立金融消费者保护的目标是维持金融市场的信心和金融行业的长久生存之道,是确保金融市场功能、维护金融安全等金融法目标的基础。
 
     3.导入集合投资计划概念的意义
 
    (1)实现“机构性监管”基础上的“功能性监管”
 
     我国现有的理财产品基本是按照行业来划分,导致有关理财产品的各项法规也是以商业银行、证券公司、信托公司等发行主体为中心,显示出了“机构性监管”的特点,其按照金融机构的类型设立监管机构,不同的监管机构分别管理各自的金融机构,但某一类型金融机构的监管者无权监管其他类型金融机构的金融活动。[4]机构性监管是我国长期以来监管格局的体现,其优势在于针对金融机构各自的特点制定监管规则,同时各监管机构各司其责,避免不必要的交叉监管。机构性监管具有一定程度上的合理性,然而理财产品中占绝大多数的集合类理财产品的性质和法律问题都极为相似,却由于监管部门及其针对不同金融机构制定的监管规则的差异而导致监管的不统一和不平等。这不仅会导致监管成本的增加,而且也导致各金融机构通过联合开发理财产品就可以逃避相对严格的监管规则的适用;换言之,金融机构可以选择最为宽松的监管规则。[5]在短期内无法实现从分业监管向综合监管转变的大背景下,引入集合投资计划概念,则可以要求所有发行主体和发行产品都必须符合这一概念的要件,并通过针对发行主体和发行产品的特征制定监管规则,实现功能性监管,即抓住相同经济性质金融产品的特征,根据金融产品的功能来制定监管规则,而忽略其发行主体和所处行业的差异,相同功能的金融产品适用相同的监管规则(本来由同一个监管者来监管是最为理想的),这样可以实现不同监管部门之间的协调,避免资源的浪费和监管上的不平等。笔者认为,功能性监管是对机构性监管缺陷的弥补和完善,起到过渡性作用,实质上也是统一监管的体现,最终目的是营造出统一、平等的监管环境。
 
     (2)填补金融创新产品监管的空白和漏洞
 
     创新是实现“中国梦”的一个源泉,也是金融市场充满活力和不断发展的保障。近年来随着我国金融市场的不断发展,金融创新类产品层出不穷,但是,目前我国采取的是出现一种理财产品就针对其制定相应的监管规则的做法,立法的滞后性导致了监管空白的发生,最典型的是各类私募基金,私募基金的灵活性、高收益性等特点决定了其能够为金融市场注入一股新鲜的血液,但很多私募性质的资产管理业务比如私募股权基金、风险投资基金甚至各种民间融资形态等游离于法律之外,形成各种微观风险和系统性风险(媒体上甚至表述为“中国式次贷危机”)。引入集合投资计划的概念,以抽象化概括性的定义方式最大限度地实现私募基金、各类民间集合融资方式以及各类新型金融产品的合法化、阳光化、规范化,弥补立法滞后的缺陷,填补金融创新类产品监管的空白和漏洞,实现金融市场又好又快、健康稳定地发展。
 
     (3)构建我国金融服务法体系的基础
 
     我国应顺应英、日、韩等国为代表的金融服务法制的横向规制趋势,对理财产品、各类私募基金、民间金融等市场型间接金融的形态进行横向统合规制,但是这一统合规制的过程是金融法制的重大变革,不可能一蹴而就,而集合投资计划概念的引入恰恰可以作为一个催化剂或起爆点,有效推进我国金融商品、金融服务法体系的形成和完善。我国的各类集合性质的金融产品种类极为丰富,而且还存在监管职责不明、产品法律性质不清、法律关系界定模糊、纠纷增多、消费者维权难等问题。因此,导入集合投资计划概念,将凡是符合集合投资计划要件的金融产品统统囊括进去,实现市场准入规则、交易规则、信息披露规则、劝诱规则、金融消费者保护规则等的统合规制,为实现金融服务法体系打下坚定的基础。
 
     (二)我国集合投资计划统合规制的实现路径
 
     从长远来看,我国应大力发展资本市场和直接金融主导的金融体系,使其成为整个金融市场体系的核心力量。但从短期来看,这个目标难以实现。而且,中国金融体制改革也不能简单地从间接融资模式过渡为直接融资模式,而是应该结合本国的具体国情,在以间接融资主导的金融体系中引入以市场功能发挥为基础的新型融资模式:市场型间接融资,即在市场服务体系下依靠专业的金融中介实现金融资源的最优配置。目前发达国家(无论是以资本市场为主导的美英还是以银行为主导的德日)都已经或正在尝试将其金融体系向“市场型间接金融”的模式转变。
 
     笔者认为,实现市场型间接金融的法律进路是集合投资计划统合规制。借鉴英、日、韩等国的集合投资计划的最宽泛、兜底性、体系化三种统合规制模式的经验,我国当前无法实现英国式的最宽泛规制模式或韩国式体系化统合规制模式,相对而言,日本式的兜底性的抽象概括规制模式比较符合我国国情。为了适应金融创新,我国还需借鉴英、日、韩三国都采取的抽象概括与具体列举相结合、法律规定与行政执法相结合、硬法与软法相结合的层次化金融服务法规制体系。笔者从硬法和软法规则两个方面,对我国集合投资计划的统合规制的实现路径阐述如下。
 
     1.硬法层面的规制路径
 
    第一,出台保护金融消费者的《金融商品销售法》或《理财产品监督管理条例》。将《证券投资基金法》改组成《投资基金法》是一种理想模式,由于政府部门的监管权限之争等问题,统一监管模式的实现并非易事。但金融消费者保护不能因为监管权限之争而被忽视,因而我国应借鉴日本对金融商品进行横向规制的立法(事实上《金融商品销售法》也是国际上第一部全面规制金融产品销售的法律),出台相应法律或由国务院出台《理财产品监督管理条例》。即由国务院法制办牵头协调银监会、保监会、证监会对统一的集合投资计划的基本概念进行界定,作为各自理财产品统一规制的上位概念和兜底条款。并对包括银行、保险、证券公司、基金公司、信托公司、投资公司等主体发行的各类公私募理财产品、融资计划等,规定其销售、劝诱的具体内容,对从金融机构课以损害本金风险的说明义务、适合性原则、损害赔偿责任等。[6]对理财产品风险最大的销售环节予以有效法律规制,最大程度地解决理财产品法律风险的主要矛盾,保护金融消费者。
 
     第二,修改《证券法》,导入抽象概括的兜底条款,扩大证券概念范围。制定完善了对理财产品进行统合规制的法律法规之后,还要考虑与其他相关法律的协调配合。《证券法》作为我国投资性金融产品的基本法律,应该发挥重要作用。借鉴韩国直接导入美国法上内涵极为广泛、以投资合同为主要内容的证券概念是不现实的,因而可以借鉴日本利用《证券法》修订之际,一方面将符合一定条件的集合投资计划份额作为证券加以列举,另一方面导入抽象概括化的集合投资计划概念,作为证券的兜底性条款,扩大证券的定义、范围和适用对象。当然,将集合投资计划概念纳入《证券法》也并非就意味着对所有符合集合投资计划的证券运用完全一致、毫无灵活性可言的监管手段,而是在总体上相同的监管原则指导下,不排除对个别具有特殊性的证券种类加以特殊规制。在整体全面统合、动态有机而无缝隙的基础上实现有效规制的同时,对于具体内容采取和导入差别化、类型化、柔性化(弹性化)、浓淡化、灵活化的规制方式和规制内容。
 
     第三,部门规章层面实现横向统合规制。无论是由国务院出台《理财产品管理条例》或由修改《证券法》导入集合投资计划的抽象概括定义,具体规定都还需要交由相应的部门制定规章,对集合投资计划的概念进行解释或列举说明。通过整合不同监管机构关于理财产品的监管规定,实现监管部门间的统合规制。各个监管部门的规章都应强调“集合投资计划”概念的运用,加强对集合类理财产品的发行主体资质、产品内容、销售劝诱行为等的统一规制。部门规章层面的统合规制不能仅局限于本部门内部监管的一致性,更应着眼于不同监管部门之间的集合类理财产品的横向统合。
 
      第四,最终制定我国的《金融商品交易法》。制定我国的《金融商品交易法》是对理财产品等投资性金融产品进行统合规制的最终目标,即在《投资基金法》和《证券法》修改完成的基础上,对其加以有机整合,形成我国的《金融商品交易法》或《金融服务法》,从而对理财产品市场以及各类私募基金等进行统合规制,实现无缝隙监管。未来我国《金融商品交易法》的出台,并非是一种对现有相关法律法规的简单叠加,而是在金融消费者保护理念的指导下,针对当前理财产品市场存在的诸多问题进行的一部统合立法,以“集合投资计划概念”为核心,实现对“市场型间接金融”的统合规制,必将促进我国理财产品市场的诸多理财纠纷的公开、公平和公正的解决,促使金融消费者合法权益得到有效保护,并进一步繁荣我国的理财市场和资本市场,从而推动整个金融市场的健康有序发展。
 
     2.软法层面的规制路径
 
     如前所述,市场型间接金融的主要形态是正规金融机构推出的各类理财产品,也是一国金融监管体制应予重点监视的对象。然而,在正规金融监管体制之外,存在大量集合投资计划性质的民间融资形态,比如当前我国频频爆发的民间借贷危机中大量存在的,符合金钱出资、投资事业、收益向出资人分配等集合投资计划的构成三要件的集资行为,实际上应该纳入市场型间接金融的法律规制范围内。但我国民间金融的独特性和复杂性十分突出,而正规金融监管和法律体系尚不健全,无法实现有效规制,应探索更具针对性的、灵活机动的规制方式。因而,软法层面的规制路径,特别是地方政府可以根据本地区实际情况颁布相关软法规范,探索对于民间金融的集合投资计划的统合规制路径尤显重要。
 
     2012年初推出的温州金融改革的重要举措之一的民间资本管理公司,即是利用市场型间接金融探索规制民间金融的有益尝试。现有正规金融监管体系外的市场型间接金融组织形式。温州以地方政府规范性文件的方式创设了民间资本管理公司[7],集合民间私人过剩资本进行项目融资和短期财务性投资,是吸取了私募股权投资基金和投资公司、信托公司等的优点加以组合而进行的金融中介组织创新,这种创新直接纳入当地政府(具体是金融办)的监管范围,不需要现有正规金融监管体系的审批监管,具有方便、灵活、高效等优点。民间资本管理公司既可以以私募方式吸收民间资本,又可以进行战略性和财务性投资。由于政府相关部门会对民间资本管理公司予以一定限制,又建立了相应的监管体制,因而它的推出有利于整顿民间不规范金融组织和金融行为(如影子银行),有助于化解民间融资风险,也是建立完善合法的市场型间接金融制度的新探索。
 
     民间融资乱象丛生,或高利贷或集资诈骗,但最大危险存在于资金的集合运用,极易产生巨额损失,波及不特定的广大普通民众。将符合集合投资计划三要件的各类民间资金集合投资界定为集合投资计划加以规制,无疑是将民间金融引向正规化的正确路径。另一方面,又可以修正将民间资金集合投资行为作为非法资金或集资诈骗予以刑事处罚甚至判处死刑的极端化处理方式。吴英案的死刑改判也让我们看到了民间集资规制模式转变的可能性。
 
     总之,温州等地民间金融危机的爆发再一次证明我国现行的间接金融体制和直接金融体制的融资渠道并不能满足民间的资金需求,民间金融领域的市场型间接金融成为补充传统金融、甚至担负起民间资金融通大任的新的制度探索。在地方政府的软法规制体系下推出的民间资本管理公司即是市场型间接金融组织创新的一种形式。笔者相信来自民间的制度创新必将最终促成我国市场型间接金融的规范发展和繁荣进步,真正实现金融市场与实体经济的完美融合。
 
     结语
 
     大力发展市场型间接金融无疑是对金融自由的扩大,促进金融产品的不断创新。但囿于我国的金融投资环境并不完善、金融消费者保护法制尚未形成体系等因素,防范金融风险将成为与金融改革相生相伴的永恒课题。对市场型间接金融进行统合规制很好地回应了这一难题。较为全面严格的规制是否会抑制金融创新自由,阻碍原本发展缓慢的中国金融市场?笔者认为答案恰恰相反。构建法律规制体系的目标和价值追求一方面在于确保人类社会价值增值和知识增量的创新自由,另一方面还在于维护既有秩序伴随社会创新、变革而不断纠偏继而重新达到稳定状态。且秩序并非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡。[8]通过导入市场型间接金融和集合投资计划并对其进行统合规制,可以在金融市场创新和法律规制间找到合理平衡点,实现金融法制安全与效率的平衡,最终服务于金融发展与经济发展方式转变的目标。
 
 
【注释】:
[1]SeeSudiptoBhattacharya,ArnoudW.A.Boot,andAnjanV.Thakor,Credit,Intermediation,andtheMacroeconomy——ModelsandPerspectives.OxfordUniversityPress,Inc.,2004,p.426.
[2]SeeAnjanV.Thakor,TheDesignofFinancialSystems:AnOverview.JournalofBankingandFinance,No.20,1996,pp.917-948。
[3]参见郑蔚:《日本“传统型”向“市场型”间接金融转化的经济分析》,载《现代日本经济》2010年第4期。
[4]参见刘红:《日本企业融资模式转换的新进展—从相对型间接金融到市场型间接金融》,载《时代金融》2012年第3期下旬刊(总第475期);[日]池尾和人、财务省财务综合政策研究所:《市场型间接金融的经济分析》,日本评论社2006年版,第8-10页。
[5]参见前引[3]。
[6]参见[日]蝋山昌一:《市场型间接金融序论》,载《Financialreview》2001年第4期。
[7]参见[日]高田创、柴崎健:《银行的战略转换:日本版市场型间接金融的道路》,东洋经济新报社2004年版。
[8]参见[日]小谷范人:《市场型间接金融的机能和风险——以学说、历史和实务为视角》,载《经济学、管理学和信心科学杂志》2006年6月。
[9]参见前引[3]。
[10]参见前引[4],刘红文。
[11]参见前引[4]。
[12]参见杨东:《论金融法制的横向规制趋势》,载《法学家》2009年第2期。
[13]参见田中景、牟晓伟:《美国金融危机对中国完善金融监体系的启示》,载《东北亚论坛》2009年第6期。
[14]参见前引[3]。
[15]参见郭锋、陈夏、张敏:《投资基金法的若干问题》,载《证券法律评论(第4卷)》2005年版,第473-474页。
[16]参见前引[12]。
[17]参见[日]神田秀樹:《完善集合投资计划法制的思路》,载《关于集合投资计划的工作报告书》,野村资本市场研究所2005年,第42页。
[18]参见[日]上村达男:《集合投资计划的思考和金融服务法》,载《关于集合投资计划工作组报告书》,野村资本市场研究所2005年,第55页。
[19]参见2000FSMA第235条第1-3款。
[20]美国法虽然并未明确提出“集合投资计划”的概念,但1940年的《投资公司法》是最早的关于集合投资计划的法律,这里的投资公司的投资对象是证券,而美国在1933年《证券法》第2节(a)(1)和1934年《证券交易法》第3(10)条定义的“证券”范围极为宽泛,基本上只要是向公众发行的,即使不是公司的股权,如可以自由转让的有限合伙合同(权利),也被认为是“证券”,同时将抽象化、概括性极强的“投资合同”(investmentcontract)的概念涵盖其中。英国的“集合投资计划”的定义,与美国法中的投资合同的定义基本一致。日本法、韩国法中的集合投资计划以及韩国法中的证券的抽象类型化的定义也借鉴了投资合同的定义。
[21]参见[日]财团法人企业财务制度研究会编:《证券化的理论与实务》1992年版,第105页以下。
[22]《关于投资事业有限责任合伙合同的法律》第3条第1款规定的投资事业有限责任合伙合同。
[23]《关于有限责任事业合伙合同的法律》第3条第1款规定的有限责任事业合伙合同的各种权利。
[24]日本著名学者岩原绅作认为,所谓的集合投资计划,是经过历史发展阶段逐渐形成的,从产生金融商品的过程中经过人们自觉的抽象出来,再重构成一种能持续性产生新的金融商品的模式,实质是由此而进行的一种金融商品现代化的尝试。因此,从集合投资计划这种模式看,以股份公司为组织形态的集合投资,也属于集合投资计划的一部分。参见[日]岩原绅作:《金融服务法试论》,载《关于集合投资计划工作组报告书》,野村资本市场研究所2005年,第67页。
[25]参见[日]花水康:《集合投资计划的规制》,载《商事法务》第1778号(2006年9月25日)。
[26]参见[日]三井秀范、池田唯一监修,松尾直彦编著:《一问一答金融商品交易法》,商事法务出版社2006年9月版,第91页。
[27]该法第3条规定了金融投资商品的定义,明确了金融投资商品应符合的要件,即目的、风险、金钱的转移、合同上的权利。参见董新义:《韩国资本市场法》,知识产权出版社2011年11月版。
[28]韩国金融投资商品的抽象概括性定义,主要是参考了澳大利亚2001年的《金融服务改革法》的相关规定。
[29]参见[日]上村达男、神田秀树、犬饲重仁:《金融服务市场法制的宏大设计》,东洋经济新报社2007年版,第223-224页。
[30]参见史际春主编:《经济法学评论(第九卷)》,中国法制出版社2009年版,卷首语。
[31]参见范勇宏:《对所有理财产品建立统一监管标准》,载《中国证券报》2011年4月13日。
[32]参见陈雨露、马勇:《金融业组织形式变迁与金融监管体系选择:全球视角与比较分析》,载《货币金融评论》2008年第6期。
[33]参见崔文思:《论我国集合投资计划的法律规制》,载《金融服务法评论》第二卷,法律出版社2011年版,第446页。
[34]参见黑沼悦郎:《金融商品交易法入门》,日本经济新闻社2007年版,第14页。
[35]2011年11月,温州市政府颁布了《关于开展民间资本管理公司试点工作的指导意见(试行)》;2012年12月,乐清市颁布了《乐清市民间资本管理公司试点暂行管理办法》。
[36]参见[英]弗里德利息·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京三联书店1997年版,第183页。
 

来源:《中国法学》2013年第2期

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责任编辑:刘庆国

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