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论金融法的重构


发布时间:2014年4月23日 杨 东 点击次数:3148

[摘 要]:
2008年金融危机后,各国监管者和学术界普遍认为金融危机爆发的一个根本原因在于传统金融法和金融监管忽略了对金融消费者的保护,而笔者认为并不仅仅是对金融消费者保护和对金融公平重视不够,最为根本的原因是由于传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体(金融消费者)以及由此构建的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。笔者提出,在金融法主体和金融法律关系重构的基础上,实现以金融消费者保护为基础、以确保金融市场功能为核心目标的金融法内在价值体系以及以横向统合规制为路径的金融法外在制度体系的重构。
[关键词]:
金融危机 金融法 重构 统合规制

    一、问题提出:基于对2008年金融危机的反思
 
    2008年金融危机爆发的一个重要原因是过渡的金融创新及其日益复杂化结构化的金融衍生品。为谋求暴利和逃避监管,金融机构故意将其设计得极为复杂,以掩盖其高风险性和投机性的本质。这些复杂的金融投资商品加剧了金融消费者与金融机构之间的信息不对称。不仅金融消费者,即使是专业分析人士也无法准确理解一份复杂的衍生品合约。与此同时,金融理财产品、金融衍生品等各类金融商品相互结合而形成的创新性金融商品的不断发展,也催化和加深了金融组织统合化和金融机构集团化的趋势,并且科学技术的进步也使得金融商品和金融服务更加趋于国际化。金融创新的蓬勃发展使得金融商品和金融服务种类亦日益多元化,以及由此形成各式各类的“金融百货店”,都很大程度上满足零售消费者的“一站购买”需求。但作为市场核心主体的金融商品、服务的购买者也与不断集团化、大型化的金融机构形成不平等的交易关系。2008年金融危机充分暴露了“纵向割据型的行业法规制构造体制”的传统金融法的缺陷,未对金融机构与金融消费者之间不平等的金融服务关系进行调整,导致金融市场价格形成功能和风险防范与利用功能的坍塌,最终导致危机的爆发。以“危机应对”为主要特征的传统金融法,侧重对政府与金融机构之间的管理关系进行规制,主体是金融监管法和调控法,着重强调监管和管制,对金融交易关系规制不足,尤其是未对金融消费者与金融机构之间的不平等交易关系的金融服务关系进行规制,而仅仅由调整平等交易关系的民商法调整。这就不难理解为何在放松管制的模式下,金融机构能够不断开发设计复杂化、结构化的金融商品逃避监管,也不难理解传统金融法和金融监管为什么总是徘徊于安全与效率之间,难以摆脱“金融管制—放松管制—金融危机—金融管制”的恶性循环。传统金融法未对处于金融交易环节末端的交易主体、交易客体及主体间的权利义务关系进行统合规制,就会产生大量的监管漏洞和空白,不但让金融消费者遭受巨大损失,也会把金融市场带向崩溃的边缘。
 
     虽然我国在2008年金融危机中,金融市场和金融秩序没有受到很大的冲击,但我国的金融市场的开放势在必行。金融创新无法阻挡,各类复杂理财产品层出不穷,金融组织大型化、金融机构集团化、大型央企的金融控股公司化等趋势不断加深,特别是金融全球化的趋势进一步深化,金融消费者与大型金融机构的地位不平等越来越凸出。近年来,出现了很多集合性质的理财产品侵害金融消费者的案件,比如银行理财领域的“中信银行理财产品身陷诉讼风波”案件,信托理财产品领域的“金新信托”事件,保险公司投资连结保险纠纷案件,以及跨境理财的“内地投资者购买KODA理财产品遭遇巨亏事件”。诸如此类的由于金融机构与消费者之间存在严重的信息不对称,强势金融机构的大量欺诈行为和消费者的非理性行为,而引起的金融消费者权益被侵害已不是偶然事件。金融消费者和投资者权益受到侵害后,并进一步影响到整个市场的信心,最终损害市场功能。[1]
 
     在此背景下,一行三会也纷纷设立了金融消费者保护机构,但一行三会仍旧按照分业监管的模式分别设定金融各业消费者或投资者保护局,仍旧难以适应综合经营的金融机构的业务范围(涵盖银行、证券、保险、信托等诸多金融行业),也难以确定统一的监管目标。我国仍处于纵向分割的行业监管模式下,在统一的“金融消费者”概念并未形成且金融服务法律关系尚未确立的情况下,金融消费者保护不力会严重影响金融市场功能的发挥。我国不仅会面临金融危机的危险,更重要的是金融市场功能的萎缩和低迷。此外,对于一般投资者保护不力和对于民间金融消费者保护不足也是当前我国股市低迷和民间金融市场混乱的重要原因。
 
     笔者依据行为金融学等最新经济学、金融学理论等,提出金融法为了保护金融消费者的合法权益并避免其有限理性的行为对金融市场功能的破坏和扭曲,一方面将一般投资者从投资者范畴中分离出来,作为金融消费者主体予以保护;另一方面将这一新的金融消费者与存款人、投保人等传统金融消费者统合成为正式意义上的新金融法主体予以规制,这不仅需要原有的金融监管者、金融调控者、金融机构等金融法主体体系的重构和金融法律关系的重构。在此基础上,笔者依据传统大陆法系的康德、拉伦茨的内在体系和外在体系理论等,进一步提出如何实现金融法内在价值体系和外在制度体系的重构。传统金融法在如何平衡金融安全与金融效率的恶性循环中无法避免金融危机的爆发,根本原因在于没有处理好安全与效率两者之间的关系。据此,笔者提出将金融消费者保护作为基础目标,以公正价格形成功能的确保为核心目标,重构金融法内在价值体系。
 
     在本文中,笔者进一步提出金融法外在制度体系的重构需由纵向分割的管制路径向横向统合规制路径发展。横向统合规制路径是对金融法外在制度体系的发展,更是对已然不适应金融市场变革的传统金融法制度的填补和重构。
 
    二、金融法主体体系的重构:金融消费者主体的诞生
 
    金融立法为了保护这类投资者的合法权益并避免其有限理性或不理性行为对金融市场功能的破坏和扭曲,将其从投资者范畴中分离出来,作为金融消费者予以特别保护。这也导致金融法主体体系的重构:从投资者中分化出来的一般投资者和银行存款人、投保人、受益人等传统金融消费者一起成为独立的新金融法主体即金融消费者,其与金融监管者和调控者、金融机构等构建金融法主体体系。
 
    (一)金融消费者主体诞生的市场环境与理论背景
 
    自20世纪80年代开始,以美国1999年《金融服务现代化法案》为代表,各国先后实施了一系列放松管制立法,开启了金融商品、金融服务融合创新,金融机构业务相互交叉,金融组织集团化和规模化发展趋势下的金融市场发展的新时代。
 
    随着金融创新的发展,在早期的存单、保单和股票等金融商品之外,产生了种类繁多的金融衍生品,尽管看似复杂且毫无关联,但这些金融衍生品实际上是包括基础产品(如有价证券等)在内并在其基础上通过各类金融商品的组合或反复组合而形成的金融投资商品。金融业务多元化、跨业经营和综合经营,同时向大型化和集团化发展。金融交易客体和金融机构的混合化趋势,让原本处于金融交易环节末端的金融零售市场迅速发展。欧盟委员会早在1999年5月11日正式出台的“金融服务行动计划”中(Financial Services Action Plan,简称FSAP),就提出不但要建成欧洲统一的金融批发市场,还要建成欧洲统一的金融零售市场,即为消费者和中小企业提供金融服务的市场。这也是人类理财需求增长和多样化的结果。[2]
 
     欧盟金融工具市场指令(Markets in Financial Instruments Directive,简称MiFID)等立法将金融客户区分为零售客户和专业客户,对前者作为金融消费者予以规制。尤其是在2008年金融危机之后,理论界和实务界均认为金融立法和金融监管未能适应金融市场变化,仍将零售客户或一般投资者与专业客户或特定投资者一视同仁予以特别保护是金融危机爆发和蔓延的一个主要原因,因而都开始关注零售客户和一般投资者的特殊性,侧重于从行为经济学和行为金融学的角度研究其有限理性和异质性问题。美联储主席本·S.伯南克(Ben S. Bernanke)在2009年的美联储会议上就提出随着金融创新,许多金融商品越来越多样化和复杂化,并朝着证券化的方向发展,再加上银行等金融机构的混业经营,金融市场中的消费者也表现出越来越多的非理性。[3]
 
    最早对被认为具有普适性的“理性选择理论”进行批判的学者是爱德华·L.罗宾(EdwardL. Rubin),他在重新思考理性、市场与人类行为关系的基础上,开始质疑人的选择始终能够符合理性标准的论断,并认为大多数时候人类的选择都是具有局限性的或有限理性的。[4]丹·艾瑞里(Dan Ariely)等行为经济学家从社会心理学、认知心理学和实证经济学的角度批判了新古典经济学关于人是利己的、是完全按照自己的偏好做出决策的、并且是完全理性的主张。行为金融学理论则挖掘出可能导致投资者非理性与分化的深层次原因并形成了“投资者异质信念”等理论。“投资者异质信念”理论认为信息流动的渐次性(gradual information flow)、注意力局限性(limited attention)和异质信念(heterogeneous priors)是投资者分化的主要原因。(Hong andStein,1999)认为信息流动的渐次性是资本市场的重要特征,由于信息分布及投资者专业程度的差异,部分投资者尤其是专业投资者能够获得与资产定价有关的信息,但其他投资者则不能。因此信息在两类投资者之间的分布呈现不对称的现象。[5]同时他们也提出,信息不对称仅是投资者分化的原因之一,而投资者的“过度自信”(Over confidence)和自我归因(Self-attribution)等注意力的局限性则是更关键的因素。过度自信被认为是金融商品价格过度反应(overreaction)的主要原因,即投资者在认为自己所获得的信息要比实际的市场信息更准确的心理因素的影响下,会倾向于选择他们自认为掌握了更多信息的金融商品,这将导致特定金融商品价格的非理性上涨。[6]自我归因(self-attribution)也被认为是投资者过度自信的一种形式:当公共信息与投资者获得的个人信息吻合时,投资者会表现的更为自信;但是对相反的情况却常常视而不见,这说明投资者倾向于将成功的原因归于自己,而将失败的原因归于外部因素。[7]投资者的异质信念或信念差异(Miller, Opinion Divergence,1977)是指投资者会过于自信的认为他们所购买的证券的价格一定会上涨(除非他们在购买时已获得该证券价格一定会下跌的信息),所以即使投资者获得了完全的市场信息(well-informed),他们也还是会做出有限理性的投资决策。[8]
正因如此,赫舒拉发(Hirshleifer)还提出了“心理导向的金融监管理论”。[9]这说明不论是在理论上还是实践中,将一般投资者或零售客户从投资者中分离出去给予特别保护的主张越来越多。
 
     (二)投资者分化与新的金融消费者主体的诞生
 
     随着我国金融创新和混业经营闸门的打开,我国的金融零售市场逐渐形成,这也催生着一般投资者或零售客户与特定投资者之间的分化,独立的金融消费者主体也逐渐形成。但是学界在界定金融消费者主体时,始终面临着两大难题:金融消费者是否必须是自然人以及其与投资者之间的关系。
 
     金融消费者是否必须是自然人及其与投资者的关系,既是金融消费者性质界定的问题,同时也是金融法主体重构的问题。无论是金融零售市场环境的客观变化,还是行为经济学和行为金融学理论,都启示我们,较金融机构弱势的一般投资者并不具备与金融机构形成平等博弈交易关系的能力,并在交易中表现出有限理性和异质性。因此,金融立法可以通过静态和动态划分的方式将其从投资者中分化出来,即先将金融零售市场中金融机构的交易相对人界定为客户;再将财力、专业能力、风险承受能力、协商能力和获得救济能力均与金融机构相当的交易相对人界定为特定投资者或专业客户;然后将特定投资者和专业客户以外的交易相对人界定为一般投资者或零售客户;再在此基础上提出金融消费者的概念,以实现金融消费者保护和金融市场功能确保的目标。依循“投资者分化”路径形成的金融消费者概念,既有利于解决学界面临的两大难题,也有助于金融法主体的重构和金融法理论的演进。
 
     由于财力与专业能力的差异能够决定投资者在协商能力、市场风险承受能力和获得救济能力方面的不同,金融法可以按照“财力与专业能力”标准,将投资者划分为特定投资者(专业客户)与一般投资者(零售客户)。每种类型的投资者的界定,均有“静态”界定方法和“动态”界定方法。特定投资者的静态界定方法可分为“正向列举”或“抽象概括与正向列举”相结合两类。前者是通过列举财力和专业能力的具体标准来界定特定投资者;后者则先概括两类投资者的内涵,再对特定投资者的标准进行列举。相比而言,后者更能有效应对金融市场的瞬息万变。具体而言,在财力标准上,通常以自然人或法人的资产总额、净营业额、自有资金或前12个月的收入是否达到法定标准,判断某投资者是专业投资者还是一般投资者。在专业能力标准上,通常以金融机构客户的专业性即是否为金融机构、公共机构、中央银行、国际机构、超国家机构或者是否具有专业投资知识将特定投资者从投资者范畴中“反向排除”。“反向排除”是较为普遍的界定一般投资者的方法,即不符合法定的财力和专业能力标准的投资者就被认为是一般投资者或零售客户。这既符合金融创新的要求,也能够将更多的一般投资者纳入立法保护的范围。
 
     投资者分类的“动态”界定方法,一方面体现为允许金融主管机关根据市场状况和经济发展情势对专业投资者的标准予以调整或重新规定(如我国台湾地区的“金融消费者保护法”);另一方面体现为允许特定投资者与一般投资者在符合法定条件和主管机关审批程序时相互转化,则能有效弥补“正向列举”或“抽象概括与列举”相结合的立法模式稍显僵化的缺憾,以使得投资者分化的路径具有灵活性,不但有助于扩大一般投资者的范畴,而且也有助于减少特定投资者的成本,提高金融机构的效率,促进金融交易活络市场,实现公平和效率的平衡。
 
     特定投资者与一般投资者在财力和专业能力发生变化时,通常可以相互转化。但是,从一般投资者向特定投资者的转化较为严格。欧盟MiFID设定了适合性评估(fitness evaluation)制度,即金融机构应当在技能、经验、专业知识和决策能力等方面对一般投资者进行评估,在评估结果显示其符合特定投资者标准时,方可申请成为特定投资者。《日本金融商品交易法》第34条之2、3、4款的规定,也允许一般投资者中的法人和自然人根据内阁府令规定的标准申请变更为特定投资者。英国金融立法中的“选择性专业客户”和我国香港金融立法中的“高资产净值投资者”均属于在符合投资经验和风险理解能力等标准后,即可在特定投资者与一般投资者之间转化的投资者类型。除了前述规则中规定的认定专业客户的方式之外,韩国采取了“单向”转化模式,即非国家、非韩国银行,以及非金融机关、非专业投资管理公司或非金融交易所等不符合专业投资者条件的主体,均可以向金融机构申请获得一般投资者待遇。
 
     在投资者分化的路径中,静态定义与动态定义相结合的方法,从整体上向我们呈现了一般投资者与特定投资者差异的根源:一般投资者在财力和专业能力上的不足,实际上是其协商能力、信息获取和理解能力、专业知识水平、抵御金融机构劝诱的能力以及获得救济的能力等方面的不足。金融消费者实际上就是财力和专业能力不足而较金融机构处于弱势并与之形成不平等交易关系的主体。
 
     另外,因为金融创新的深化、金融混业、金融组织集团化的加剧,存款人、投保人、受益人等(笔者称之为“传统金融消费者”)在财力和专业能力等方面也同样处于弱势地位,因此金融立法为了保护弱势地位的金融消费者以及避免其非理性行为对金融市场功能的破坏和扭曲,将一般投资者从投资者范畴中分离出来,并将这一新的金融消费者与存款人、投保人、受益人等传统金融消费者,统合成为新的金融法主体即金融消费者予以保护。
 
     因此,从投资者分化的路径以及金融消费者作为金融法主体的确立重新审视我国学界所提出的“金融消费者是否必须是自然人以及金融消费者与投资者概念如何区别”这两大问题,就会发现,一般投资者从投资者保护的立法体系中分化出来予以特别保护是金融立法实践对金融市场变迁、金融危机爆发和行为金融学理论发展等问题回应的结果。从投资者分化的路径来考察,在财力和专业能力上均处于弱势,与金融机构信息不对称、专业知识和协商能力不对等、抵御不当劝诱且寻求救济能力有限的一般投资者,不论其为自然人还是法人,只要在金融服务(消费)环节与金融机构进行交易,就应当成为金融消费者。因而金融消费者与投资者之间的关系,实际上已经转化为一般投资者与特定投资者之间的关系,即符合特定财力和专业能力标准的投资者可被界定为特定投资者,而除此之外的投资者则为一般投资者,也就是金融消费者。因此,通过基于行为金融学理论对投资者分化的路径考察,以及从确保市场功能的目标出发,我国对于金融消费者概念界定的两大难题就迎刃而解。参考境外的静态和动态定义的方式,我国的金融消费者可以定义为“从金融机构购买金融商品或接受服务的自然人、法人或其他组织,但是符合以下条件的自然人、法人或组织除外:①专业投资机构;②符合一定财力和专业能力的自然人、法人或组织。”“一定财力和专业能力的标准”由金融监管机构予以规定,并且金融监管机构设定的标准应当符合金融消费者保护与金融市场功能确保的目标。将金融消费者的概念范畴扩大到法人或其他组织,一方面是金融创新而导致投资者的分化,一般投资者利益受到损害造成金融市场风险的教训;另一方面也不仅仅是金融法保护弱势群体、维护市场公平的需要,更是防范系统性风险、确保市场功能的金融法内在价值目标的体现。
 
     新的金融法主体身份的确立,也导致整个金融法主体体系发生了变革。因此,笔者认为,金融法的主体应当包含“金融消费者、专业投资者等交易相对人、金融服务提供者和金融管理者”四大类,其中处于弱势地位的金融消费者是核心主体,金融服务提供者为其提供服务,金融管理者对其进行保护并确保市场功能。[10]
 
     金融法主体的重构还将引起金融法调整对象的变革。在界定金融消费者主体的过程中,依循金融消费者从投资者中分离出来的路径并对其给予倾斜性的保护,已经说明金融消费者与金融机构之间形成的是不平等的交易关系,突破了传统金融法只调整平等主体之间的交易关系的架构,这既说明金融法调整对象的变革,也说明基于金融法调整对象而形成的金融法律关系的重构迫在眉睫。
 
     三、金融法律关系的重构
 
     随着金融创新的深化,由于金融交易客体复杂化和专业化而从投资者中分离的金融消费者主体,与金融机构形成不平等的交易关系,金融法律关系随之发生重构。即在传统金融交易关系、金融组织关系、金融管理关系(包括金融管理和金融调控关系)之外,又拓展基于不平等交易关系的金融服务关系,同时,金融服务关系的诞生对金融交易关系、金融管理关系等的内容也产生了影响和变化,形成整体金融法律关系的重构。
 
     (一)金融法律关系重构的必要性
 
     特定主体在参与社会活动的过程中,总要与其他主体相互作用,并在此过程中对其他主体享有权利、承担义务。而特定的权利义务关系的生成则意味着一项法律关系的产生。因此,拉伦茨认为,法律关系是“人与人之间的纽带”。[11]迪特尔·梅迪库斯则将法律关系称为“由法律规定的生活关系。”[12]两个定义的共同点是均认定特定主体之间的权利义务关系是应当受到法律调整的。这也正如学者所总结的:“当某种主张或者行动作为一种权利受到保护的时候,首先意味着这种主张或行动可以通过法律的方式加以保护。”[13]然而,法律规则的创设往往并不与特定主体之间的权利义务关系的产生同步,而是寻求在原有的法律框架中解决新的问题,这也是为什么有时新的问题难以解决,而且整个法律体系还有陷入系统性紊乱的可能。
 
     社会哲理法学派集大成者尤根·埃利希认为:“为什么法律永远处于一种流动的状态,理由是人们—他们的法律关系受到调整—不断提出新的问题,需要用法律来解决。”[14]换言之,金融法律关系变革的基础在于其所调整的社会关系即金融法的调整对象的产生与变化。
 
     作为金融交易法调整对象的金融交易关系同时也是金融监管法和金融调控法的调整对象即金融监管关系和金融调控关系的管理对象。或者说,金融交易法的调整对象—横向的金融交易关系是金融管理法(金融监管法和金融调控法)的调整对象—纵向的金融管理关系的管理对象。
 
     随着金融创新的发展和金融混业的深化,金融消费者与金融机构基于复杂金融投资商品、投资和理财咨询以及代理等服务而产生的复杂的不平等的金融交易关系中所占的比重越来越大,金融消费者由于专业知识局限、信息不对称和协商能力较弱等因素,与金融机构处于不平等的地位。金融法律关系的重构就是要解决金融消费者与金融机构之间不平等交易关系的调整问题。
 
    (二)金融服务关系形成的原因
 
    金融消费者与金融机构之间的不平等交易关系的形成因素非常多,但是主要原因在于金融商品的专业化和复杂化,金融中介机构不公正、不客观的信息误导,金融机构的大型化与集团化,金融消费者救济渠道的不畅通以及金融监管空白和漏洞。
 
     第一,作为金融交易客体的金融商品的专业化和复杂化,是金融消费者越来越处于不平等地位的主要原因。自20世纪90年代末之后,在金融创新中出现的金融商品往往是复杂的金融商品通过资产证券化等方式重新组合或反复组合。不仅如此,金融机构还开发出一些并不建立在特定公司资产或者抵押资产之上、风险性极高甚至具有赌博性质的信用债券。这些复杂的金融投资商品加剧了金融消费者与金融机构之间的信息不对称。不仅金融消费者,即使是专业分析人士也无法准确的理解一份复杂的衍生品合约。而且金融消费者还会受到信息流动的渐次性、过度自信等因素的影响,因而更容易做出使自身遭受损失的有限理性的投资决策。[15]
 
     第二,投资咨询和信用评级等金融中介机构不公正、不客观的信息误导加剧了这种不平等地位。评级机构同样会在利益驱使下,为促成金融投资商品的发行与交易而提高其等级。2008年美国金融危机中,信用评级机构等金融中介机构起到了推波助澜的恶性作用。[16]
 
     第三,在金融混业经营趋势下,尽管金融机构的“一站式”服务为金融消费者提供了便利,但金融机构的大型化、集团化则加剧了金融消费者的弱势地位,越来越缺乏自由选择权。在金融交易合同的条款上,金融消费者由于财力和专业能力的不对等,并不具有与金融机构平等协商的能力。
 
    第四,当金融消费者由于信息不对称、专业能力和协商能力不对等等因素而遭受损失时,金融消费者也会面临举证困难等问题。
 
    第五,金融监管空白和漏洞也是金融消费者处于弱势的原因之一。大量创新性金融商品和跨业经营的金融机构由于按行业纵向划分的金融立法和监管体制不适应金融创新的发展,纷纷突破分业监管防线并游离于金融监管之外。
 
    如上所述,无论是金融交易客体的复杂化和专业化、金融机构的专业化和集团化或金融监管空白和漏洞等因素,都造成并加深了金融消费者与金融机构之间的不平等交易关系。换言之,金融消费者与金融机构之间的权力分布的不平衡日趋明显。
 
     社会关系中的权力关系变动正是法律关系变革的动因。[17]2008年金融危机也启示我们,正是由于金融立法未能很好的调整这种金融市场中已经大量存在的不平等交易关系,才让金融消费者损失惨重,对金融市场的信心丧失殆尽;也使得金融市场功能坍塌。所以,金融法的重构就需要将金融消费者与金融机构之间的不平等交易关系作为金融服务关系加以调整。而这也让金融法调整对象体系的全貌—平等主体之间的金融交易关系、不平等主体之间的金融服务关系和以两者为管理对象的金融监管和调控关系—展现出来,实现了金融法律关系的重构。
 
     (三)金融法律关系重构的路径
 
     由于“法律是调整社会关系的行为准则,任何法律都以特定的社会关系为调整对象,这种社会关系的内容决定着法律规范的性质”[18],金融法对新产生的金融消费者与金融机构之间的不平等交易关系的金融服务关系进行调整规制,通过两种不同的手段,从而实现金融法律关系的重构。
 
     一方面是通过将政府的金融监管和调控的手段和方式融入私法法律关系之中实现金融市场功能确保与金融消费者保护的目标的统合。例如,《日本金融商品销售法》作为民法的特别法,为了弥补旧《证券交易法》等金融法对金融消费者与金融机构之间的交易关系未予以规制的弊端,将旧《证券交易法》和从其他国家证券法规范中借鉴而来的“信息披露义务”、“说明义务”和“适合性原则”等强制性规则适用于金融消费者与金融机构之间的交易关系,并通过相关的责任规定来实现对金融消费者的倾斜性保护。另一方面是通过将私法的消费者保护目标导入到金融监管和调控立法当中,并对金融监管和调控手段进行变革,从而实现金融市场功能确保与金融消费者保护的目标的统合。例如澳大利亚证券与投资委员会法案(Australian Securities andInvestments Commission Act, 2001)在该国《消费者法》(Australian Consumer Law, 2010)修改之后,也通过了修正案,将消费者保护的具体制度—不公平合同条款引入到该法当中。[19
 
     综上,以新产生的金融消费者主体为核心的金融服务法律关系的确立,拓展了金融法律关系的范围,形成了金融法律关系的重构,并对金融法体系产生了重大影响。在我国,随着金融创新和混业经营闸门的打开,我国金融消费者主体以及其与金融机构之间的权利义务关系等业已形成,表明新的金融服务关系已产生,新的金融法调整对象已经出现,因而金融法应当对金融服务法律关系予以确认,制定金融服务相关法,丰富和完善金融法体系,防范金融风险确保金融安全。
 
     随着新的金融法调整对象即金融消费者与金融机构之间的不平等交易关系的产生,新的金融服务关系随之诞生,金融法调整对象体系也发生变革,进而引起金融交易法律关系、金融监管法律关系和金融调控法律关系即金融法律关系的重构。金融法调整方法也随之相互融合,朝着公私兼容的方向发展。不仅如此,金融法调整对象体系的变革实际上对金融法产生了重大影响,因而也引起金融法内在价值体系与金融法外在制度体系的重构。
 
    四、金融法内在价值体系的重构
 
     以平衡法律关系主体之间的权利义务的配置为核心要素的法的内在价值体系,也随金融法的调整对象和金融法律关系的重构而重构,并决定其如何重构,即以金融消费者保护为基础目标、以市场功能确保为核心目标的金融法内在价值体系。将金融消费者保护作为金融法的基础价值目标,不仅是基于新的金融服务关系的诞生和金融法律关系的重构,而且也是为了确保金融市场功能的实现。这是因为,价格发现功能或公正价格形成功能是金融市场的基本功能,[20]其实现主要依赖于金融市场信息的完全性且金融消费者具有“同质性”这两大因素。
 
     前者是对“有效金融(资本)市场”的要求,即在一个信息完全的资本市场上,证券价格应当在新的信息进入市场时也随之发生相应的变动[21]信息完全以信息的自由流动为基础,这又以金融市场主体间的平等交易和公平竞争为前提。因为在自由市场中,产品供方与需方平等交易是形成均衡价格的必备条件;同时,还需要其他竞争条件的存在。将金融消费者保护作为金融法内在价值体系的基础和核心要素,有助于规制金融机构的不公平交易行为,矫正金融市场主体间权力分布的不平衡,实现两者之间的平等交易,因而有利于金融市场信息在金融消费者与金融机构之间的合理流动。只有如此,金融消费者才能依据市场上的信息,做出合理的决策,进而有助于提升整个金融市场的效率和公正交易价格的形成。[22]例如,通过金融立法对金融机构施加强制性信息披露义务和说明义务都是为了确保高品质的信息,而这也是金融市场运行的基础。[23]作为金融服务法基础的各类规则,不管是交易规则、业者规则还是市场规则,均为广义的市场规则。构成市场的各要素和规则都是为了确保市场功能的发挥,或者说这些规则构建了发挥形成公正价格机能这一法律目的的规则集合体,由此支撑整个金融市场体系。[24]
 
     同时,正是由于金融消费者保护的内在价值确保了金融市场功能的实现,使得其也有助于促进金融消费者的“同质性”,使金融消费者能够在获得同样信息的情况下,基于对该信息的理解和分析,产生同质的预期(Homogeneous Expectation),从而做出趋于理性的决策。[25]由于金融消费者对相同信息作出同质预期是新的信息进入市场时,证券价格也发生合理变化的前提,[26]因而,以金融消费者保护作为金融法的基础内在价值,在促进金融消费者“同质性”的同时,也确保了金融市场公正的价格形成功能。通常认为,在一个无摩擦的资本市场中,应当有大量的投资者参与市场活动,获取和分析各类与证券有关的信息,并在证券价格随新的信息而变动时,做出投资决策。但是行为金融学认为一般的金融理论忽略了现实中的人们是如何做决定的,而且人与人是不同的。[27]因为总有一些投资者不是总能恰当地处理信息,因此他们推导出的未来回报率的概率分布是错误的;或者即使他们得到回报率正确的概率分布,他们也经常做出前后矛盾而并非最优的决定。[28]这类投资者由于自身的“认知偏差”和“信息流动的渐次性”等因素的影响,而表现出异质性,并常常做出非理性的投资决策。[29]这也导致特定类型的金融投资商品或金融服务受到非理性追捧,因而促成价格泡沫的生成,并扭曲金融市场正常的价格形成机制。而且在金融服务(消费)关系中,金融机构也更多的通过不适当的劝诱或推介行为,掩盖真实的信息或者激发金融消费者的非理性或非同质性,让其做出非最优的决定,并以此获取最大的营利。因此,金融机构所实施的不公平交易行为,最终还是以金融消费者的非理性或非同质性决策为纽带完成的。
 
     不仅如此,以金融消费者保护为基础目标、以市场功能确保为核心目标的金融法内在价值体系的构建,实际上也实现了金融市场风险防范和利用的功能,这也是金融法的重要目标。因为金融风险和金融活动是不可分离的,金融风险是金融活动的内在属性,只要存在金融活动就存在金融风险。这是由金融活动的不确定性产生的,按照奈特的观点,不确定性是指经济行为人面临的直接或间接影响经济活动的无法充分准确地加以分析、预见的各种因素。而风险实际上是从事后角度来看的由不确定性因素造成的损失。金融风险最简单的表述是实际投资收益不同于预期投资收益的可能性。因为金融既涉及货币,又涉及信用,以及以货币与信用结合为一体的形式生成、运作的所有交易行为的集合。[30]因此,从事信用交易的市场主体必须承担“现在订约而将来履约”所导致的各类风险,如信用风险、流动性风险、利率风险、汇率风险、操作风险和法律风险等。  
 
    金融风险与金融市场的价格形成机制被扭曲一样,也是以金融消费者的非理性决策为纽带的。如前所述,在实质不公平的交易中,金融消费者的非理性或异质性决策会导致金融市场价格形成机制的扭曲,进而导致金融市场价格的非理性波动。而这则成为金融市场风险的起源。换言之,在一定时期内,金融资产的价格可以不取决于经济的基本状况而取决于金融消费者(投资者)的期望、相互之间的竞争以及其他一些因素,这也决定了金融市场上资产价格的波动性,并因此给包括金融资源利用者在内的金融市场参与者带来了金融风险。同时由于过度的金融杠杆、金融行为的外部性、过度的金融创新,金融市场风险又会演化为系统性风险;[31]当系统性风险积聚到一定程度时,金融危机也就爆发了。这说明,金融风险防范和利用与金融消费者保护和金融市场功能尤其是公正的价格形成机制是密不可分的。
 
     所以,将金融消费者保护纳入金融法的内在价值体系中,通过“选择建构”[32]或“不对称家长式”[33]的规制,对金融机构适用信息披露义务、说明义务和适合性原则等强制性规则,才能改善或平衡金融消费者与金融机构之间不平衡的权力分布,提高金融消费者的理性性,增强其自治和自主决策,从而确保金融市场公正的价格形成机制和风险防范与利用的功能。金融(服务)法的各类规则都是为了确保市场功能的发挥,或者说这些规则构建了形成公正价格机能这一法律目的的规则集合体,并由此支撑起整个金融市场体系。而且这些规则又以金融消费者保护为制度设计的原点。[34]
 
     综上,我们会发现,以金融消费者保护的基础价值目标的确立矫正金融消费者与金融机构之间的权力分布的不平衡,不仅是金融服务关系产生和金融法律关系重构的必然要求;也是实现金融市场公正价格形成功能(包括金融市场风险防范与利用功能)的基础。
 
     对我国而言,随着我国金融创新和混业经营闸门的打开,金融消费者主体和新的金融服务关系也已产生。在新的金融法调整对象产生且金融法应当对金融服务法律关系予以确认的情况下,金融法内在价值体系也应重构,不仅应当把金融消费者保护作为金融法的基础目标,而且应当把确保公正价格形成功能作为金融法内在价值体系的核心目标予以确立。但是综观我国《证券法》、《人民银行法》、《商业银行法》和《保险法》对内在价值目标的规定:规范证券发行和交易行为、规范商业银行的行为和保险活动、保证国家货币政策的正确制定和执行,并保护投资者、存款人、被保险人和其他客户的合法权益,加强监督管理,维护金融秩序和经济秩序并促进经济发展。尽管已经将保护金融各行业的投资者和消费者列入立法目标,却未对确保金融市场公正价格形成机制以及防范与利用金融风险的市场功能做出规定。由于法的内在价值具有指引法的外在规范的作用,我国金融法内在价值体系的缺失也会影响外在规范体系的架构。所以,应当在现有银行法、证券法和保险法的内在价值体系中增加确保公正价格形成功能和风险防范与利用功能的价值目标。
 
     五、金融法外在制度体系的重构
 
     依照法的内在体系与外在体系的逻辑关联,[35]金融法外在制度体系是实现金融法内在价值体系的规则集合体,是以作为金融法内在价值的客观目的论解释标准为基础的法律规则体系。与法的体系的形成与发展一致,由金融法内在价值体系和外在制度体系共同构成的金融法体系,也是遵循由内在体系指引、并反映社会变迁的法律需求的整体。换言之,金融法外在制度体系就是为了实现金融法目标而对金融法律关系客体、主体和主体之间的权利义务关系进行统一规制的体系。
 
    如前所述,金融消费者保护是金融法的基础目标,其在金融法内在价值体系中的基础性地位决定了金融法外在制度规范体系应当以金融消费者保护为基础加以构建。从金融消费者主体诞生的路径看,不管何种类型的金融消费者,都是在财力和专业能力上居于弱势地位,与金融机构形成不平等的交易关系,因而需要构建新的金融法律关系即金融服务关系,将处于金融交易环节末端的金融消费者予以保护。具体来说,需要对作为交易客体的金融商品和金融机构及其权利义务关系进行调整和规制。
 
     伴随金融创新而导致金融商品、金融服务、金融机构及其行为、金融监管等日趋复杂化、机构化、混业趋同的情况下,传统金融法并未确认金融消费者的金融法主体地位并正式创设金融服务关系(金融服务法),而是仍旧在其纵向割据型的行业法规制构造的金融法体系下,通过金融监管规则集中管制金融各业以及金融主体进入金融市场、参与金融市场活动和退出金融市场的行为,并根据经济发展需要和金融市场稳定性的要求,进行金融调控,从而维持金融市场的大体稳定。其弊端已被2008年金融危机所证实,由于传统金融法无法对相互渗透和融合的金融商品、多元化的金融服务以及集团化的金融机构统一规制,才导致创新型金融投资商品和金融机构纷纷突破监管防线,不但让金融消费者损失惨重,也让金融市场功能濒临崩溃,并最终酿成了金融危机。
 
     因此,立法上需要将作为金融服务关系客体的金融商品、金融服务按照其具有相同经济性质或金融功能进行横向统合规制。近年来,以英国、澳大利亚、日本、韩国、新加坡、我国台湾和香港地区等为代表,金融法制出现了从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势,出现了根据功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律,而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势,特别是将各式各类的具有投资性、集合性质的金融产品以及金融服务进行横向统合规制的趋势。[36]同时,由银行理财产品、证券和保险产品等各类金融商品相互结合而形成的创新性金融商品的不断发展也为金融组织趋同化和金融机构集团化提供了便利,因而金融机构和金融组织也通过各种方式相互渗透和融合,日益走向统合,因此金融组织、金融机构以及金融监管的统合规制也是各国金融立法的一个法制趋势。[37]
 
     尽管我国金融投资商品(各类理财产品层出不穷)、金融服务(银行、证券、保险等业务多元化)、金融机构(金融控股公司的大量出现)日趋统合,但是,我国金融法仍处于纵向割据型的行业法规制体制之下,无法在金融服务法律关系的基础上对金融商品、金融服务、金融机构及其行为进行统合规制,因而包括私募股权投资的各类私募投资产品、民间集资、互联网金融尤其是P2P网络借贷(已经出现包含投资合同、证券化的形式)、场外期货等金融衍生品等尚游离于法律范围之外;没有关于金融控股公司的法律法规甚至规章;金融机构销售行为的义务性规则较少,金融消费者权利缺乏,利益频频受到损害;多头分业的监管体制也无法对金融零售市场进行统合规制。
 
     我国金融法外在制度规范体系的重构必须在以金融消费者保护为基础目标和以确保市场功能为核心目标的金融法内在价值体系的指导下,对金融商品、金融服务、金融机构及其行为、金融监管等予以横向统合规制。而金融法外在制度体系的重构,必须充分考虑如何确保金融市场信息的完全性以及充分考虑金融消费者的非理性行为这两个要素。正如金融消费者主体和金融服务关系的诞生路径所揭示的,在金融服务(消费)环节之外的金融市场行为,尽管也存在着信息不对称或市场主体有限理性的问题,但是一方面金融立法已经对其进行了矫正,另一方面这些市场主体在财力或专业能力上与金融机构相当,拥有与之协商或自主决策的能力。因而,金融立法应当着重确保金融服务(消费)环节中的市场信息的完全性以及充分考虑金融消费者的非理性行为。
 
      因此,我国金融法外在制度体系的重构应当从金融商品的经济性质或金融功能出发,对其进行统合规制,以确保有毒有害的金融商品不再在金融市场上大肆横行;同时还要对金融机构破坏金融市场信息完全性以及诱导金融消费者做出非理性或异质性决策的行为进行规制,前者主要包括金融机构不对金融投资商品或服务的重要信息进行披露,进行不实披露,以及不以金融消费者理解为目的披露的行为;后者则主要包括金融机构不区分投资者的类别,对金融消费者进行不当劝诱和推介行为等。
 
     正如博登海默所说:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[38]金融商品横向统合规制的一个重要特征是法律的核心概念(如金融投资商品、集合投资计划等)具有包容性与概括性,更多原则而非规则性的法律条文增强了法律的灵活性。通常做法是导入基于经济功能的抽象化概括性概念的同时,又保留了列举主义的传统,或列举出适用的具体对象或列举出排除适用的具体对象,从而缩小立法和执法上的不确定性,实现了概括主义规制和法执行确定性原则的完美结合。在列举主义的基础上导入抽象概括主义的金融商品定义,是日本、韩国等大陆法系国家吸收美国法和英国法的一个重要成果。
 
     因此,证券或金融投资商品概念的界定上,我国可以借鉴2006年《日本金融商品交易法》,在列举主义的基础之上,导入抽象概括主义的集合投资计划概念作为证券的兜底性的定义,最大限度地把原来游离于法律之外的处于灰色地带的新型金融商品都纳入规制对象。也可以借鉴《韩国资本市场法》的抽象概括与反向排除相结合的定义方式,将具有“以获得利益、避免损失或风险管理为目的、具有风险性、在现在或者将来的特定时间发生金钱转移并且是合同上的权利”的金融商品统一界定为金融投资商品,再将不具有以上性质和功能的金融商品反向排除。[39]其次,可以将具有投资性的、广义的有价证券以及金融衍生品纳入金融服务法律关系客体规制的范畴,并根据产品结构和经济功能界定金融衍生品。
 
     我国需要对金融服务关系中的金融服务业(金融商品交易业、金融投资业等)进行抽象化概括性的分类,构建差别化的统合规制体系。可以参考《日本金融商品交易法》,立足于法律规制的便利性和实效性的角度将金融商品交易业分为:金融商品交易业、金融商品交易业、投资咨询及代理业、投资运用业(资产管理业)。这种划分法立足于金融商品交易业的法律规制的本质,以金融商品的流通性、信息披露的必要性和强制性的大小、金融消费者保护必要性的强弱等为标准进行划分金融服务业。并且可以借鉴《韩国资本市场法》,对金融投资业进行抽象概括化的定义:以营利为目的,持续地、反复地进行的营业行为,并根据功能规制的理念,将金融投资业分为金融投资买卖业、投资中介业、集合投资业、全权委托投资业、投资咨询业和信托业六种行业。

     我国金融法的外在制度体系重构的重点是需要对金融商品销售环节的“金融推介”(financial promotion)进行统合规制。“金融推介”最早由英国提出,指在商业活动中表达出来的,以促成投资活动为目的的邀请或诱导行为。
[40]金融推介规制在金融消费者法中是最重要的规制之一。通过对“金融推介”行为的概括性界定实现金融商品销售环节的法律监管覆盖,可以有效应对金融市场的快速发展和推销手段的日益翻新。金融推介规制的内容包括说明义务、适合性原则、冷静期规则等。
 
     首先金融机构及其从业人员应该履行的一项基础义务便是说明义务,金融机构须对包括金融投资商品本身的性质、结构与风险等在内的,可能会导致金融消费者损失的事项进行披露,其具体内容可以包括金融投资商品的利息、通货价格、有价证券市场的行情变动、销售者或其他人的业务或财务状况的变化以及法律政策的变化等会产生本金损失的内容及指标。在金融机构不履行说明义务、做不实说明或进行误导性说明时,应当追求其法律责任。以行政手段和行政制裁措施予以保证的强制性信息披露义务总有一定的局限性,说明义务等民事责任的履行有利于信息不对称问题的解决。[41]
 
     其次,导人适合性原则,适合性原则是对说明义务的强化或者是检验是否真正履行说明义务的必要保证,强调需要将合适的商品和服务推荐给合适的金融消费者。其原本用于规范证券业者的推介行为,要求推介者要在符合投资者需求的前提下推介适合投资者的商品。与适合性原则相似但在概念上又有所区别的原则是不当劝诱的禁止原则,即与投资者的具体情况无关的可能会给投资者的健全性投资判断带来损害的所有行为都应当予以禁止的原则。一般包括禁止性劝诱、非邀请劝诱和再劝诱。适合性原则将判断金融消费者是否适于投资某项金融投资商品的责任在金融消费者与金融机构之间进行了分配,从完全的金融消费者“自己责任”转化为金融消费者与金融机构的共同责任。而在该原则中纳入“消极的劝诱”规则,也体现了对金融消费者在协商能力、承受金融机构及其职员的劝诱或诱导的能力的考虑。其原因,在于金融消费者信息弱势和有限理性所致。
 
     另外,我国需要导入冷静期/犹豫期规则(cooling-off period),该制度赋予金融消费者在法定的期限内重新考量先前所作出的交易决定的权利,并豁免了消费者因反悔而需承担的责任,因而更加有利于金融消费者的权益,并有利于矫正金融消费者的弱势地位,从而实现实质公平正义,也有助于减少金融消费者非理性的消费行为。
 
     上述义务的重要性不仅在于将信息转移给交易相对人一方,从而促进信息自由流动和完全性。而且这些规则都是维护金融市场公平交易机制的手段,从而避免金融消费者对特定金融投资商品的非理性追捧,也减少价格泡沫和金融市场风险的形成,因而有助于金融市场功能的确保。
 
     我国需要给金融消费者提供多元化的纠纷解决机制,尤其是将调解与裁决相结合的金融申诉专员(Financial Ombudsman Service,简称FOS)制度,被各国证明是对金融消费者进行特殊倾斜保护的纠纷解决机制,弥补原有的诉讼、调解、仲裁等纠纷解决机制的不足和缺陷。[42]
 
     作为金融法外在制度规范体系构建主要方式的横向统合规制路径不仅对金融销售和消费环节末端进行规制,也不仅仅是体现在金融服务法律关系的客体、主体、主体间的权利义务的具体配置上,金融监管法等也需要实现统合规制。我国金融监管应当逐渐从分业监管转变为统合监管。[43]
 
     设立专门的金融消费者保护机构。该机构的设立对金融消费者的保护就更为直接,其能够对金融机构进行必要的监管,在专业知识和投资心理等方面对金融消费者进行教育,维护公众的信心,并减少金融消费者的非理性决策行为,进而有助于促进金融市场的价格形成功能和金融风险防范利用的功能的发挥。[44]
 
    我国金融法的重构在进行全面横向统合规制的基础上,对金融法律关系所涉具体问题应该采取差别化、类型化、柔性化(弹性化)、浓淡化和灵活化的规制方式,形成动态有机立体式的规制体系,以确保金融法内在价值目标体系中天平横梁的合理幅度的摆动,从而实现效率与安全、自由与秩序的协调和平衡。具体包括:基于投资者分类的行为规制的灵活化,对特定投资者通过规制的灵活化尤其是市场规则的信息披露制度的弹性化(柔构造化)进行制度松绑(适合性原则和说明义务等可以排除适用);以风险导向方式,根据规制对象和项目的区别,预测给投资者以及市场所带来的危险,在此基础上对于重要的领域进行重点的规制和监管等。[45]
 
     尽管金融服务法体系构建是对金融法外在制度规范的填补,但是该填补是为了实现对在金融法内在价值体系中处于基础性地位的金融消费者的保护,因而能够在平衡不平等交易关系的基础上,确保金融市场公正的价格形成功能和风险防范与利用功能,避免金融危机的发生,实现金融市场的稳定。所以说,金融服务立法的统合规制路径已经不仅仅是对金融法外在制度体系的重构路径,也使金融法外在制度体系趋于完整。
我国金融法外在制度体系的横向统合规制路径是一个循序渐进的过程,在立法实践中可以采取分阶段、分步骤的方式逐步实现横向统合。
 
    六、结语
 
     综上所述,传统金融法未对处于金融交易环节末端的交易客体、交易主体及主体间的权利义务关系进行统合规制,产生了大量的监管漏洞和空白,2008年金融危机的根本原因是由于传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体(金融消费者)以及由此构建而诞生的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。因金融创新和金融混业而导致投资者身份的嬗变和转化,促成了统一金融消费者主体的形成,其与金融服务者之间形成的不平等交易关系成为金融法新的调整对象—金融服务关系,笔者认为,我国应当以金融消费者保护为基础目标,以金融市场功能的确保为核心目标,重构金融法内在价值体系,平衡自由与秩序、效率与安全,协调创新与管制,并引导金融法外在制度体系的重构。金融法对金融市场的适应性是其内在体系与外在体系共同变革的结果。我国金融法体系的重构应是针对我国金融市场和国际金融市场问题、依托原有法律体系的不断创新演进的过程。我国金融法的重构虽刚刚起步,但随着金融服务法理论研究的深入,金融服务法将是我国金融法重构的发展方向,横向统合规制也是金融法制发展的大势所趋。实现金融法体系的重构,也将最大限度地预防金融危机的发生或减少其带来的巨大损害,弥补传统金融法的漏洞和缺陷。
 
 
[注释]
[1]参见杨东:“论金融衍生品消费者保护的统合法规制—高盛‘欺诈门’事件的启示”,《比较法研究》2011年第5期。 
[
2]对此,有观点提出“需要目的说”和“非生产交易目的说”。参见王振栋:“论金融消费者与投资者的识别标准”,《上海金融》2011年第6期。 
[
3]See Ben S. Bernanke. Financial Innovation and Consumer Protection[DB/OL].http://www. federalreserve.gov/newsevents/speech/bernanke200904l7a. htm, speech on FRB conference. 
[
4]See Edward L. Rubin, Rational Choice and Rat Choice: Some Thoughts on the Relationship AmongRationality, Markets, and Human Beings, 80 Chi. -Kent L. Rev. 1091,1098 (2005). 
[
5]See Harrison Hong and Jeremy C. Stein A Unified Theory of Underreaction, Momentum Trading, andOverreaction in Asset Markets,The Journal of Finance, Vol. Liv,No. 6, December 1999. 
[
6]See Kent Daniel, David Hirshleifer and Avanidhar Subrahmanyam, Investor Psychology and Security Marketunder-and Overreactions, The Journal of Finance, Vol. 53,No. 6(Dec,1998),pp. 1839~1885. 
[
7]Ibid. 
[
8]See Edward M. Miller, Risk, Uncertainty, and Divergence of Opinion,The Journal of Finance, Vol. 32,No. 4(Sep.,1977),pp. 1151~1168. 
[
9]Hirshleifer D.,Psychological Bias as a Driver of a Driver of Financial Regulation, European FinancialManagement, 2008,14(5). 
[
10]笔者参考徐孟洲教授的金融法三主体“金融消费主体、金融经营主体、金融管理主体”理论,依据法律关系和调整对象的不同,做了进.步的细化。参见徐孟洲:《金融法》,高等教育出版社2007年版,第21~23页。 
[
11][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第51页。 
[
12]同上,第50页。 
[
13]强世功:“基本权利的宪法解释”,载赵晓力主编:《宪法与公民》,上海人民出版社2004年版,第8页。 
[
14][奥]尤根·埃利希:《法律社会学基本原理》(第三卷),叶名怡、袁震译,九州出版社2007年版,第883页。 
[
15]参见郭土木:《证券交易法论著选辑》,台湾三民书局2011年版,第453~454页。 
[
16]参见杨东:“论金融危机与反垄断执法、竞争政策之关系”,《月旦财经法杂志》2010年第12期。 
[
17]参见前注[14],[奥]尤根·埃利希书,第883页。 
[
18]张文显主编:《法理学》,中共中央党校出版社2002年版,第221、222页。 
[
19]See Australian Securities and Investments Commission Act 2001(Cth) pt 2 div 2 sub-div BA, inserted byTrade Practices Amendment(Australian Consumer Law) Act(No 1)2010(Cth) sch 3 item 7. 
[
20]参见王文宇主编:《金融法》,台湾元照出版有限公司2010年版,第3页。 
[
21]See Eugene F. Fama, Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, the Journal ofFinance, Vol. 25,No. 2,May, 1970, pp.383~417. 
[
22]See John D. HO, in Search of the Level Playing Field:Asymmetries and Consumer Protection in Hong Kong,Hong Kong Law Journal. J. vol. 36,pp. 62~82. 
[
23]参见[日]上柳敏郎、石户谷丰、樱井健夫:《新·金融商品交易法handbook从消费者的立场看商法—与金贩法的相关法的解说》(第二版),日本评论社2008年版,第5页。 
[
24]参见[日]上村达男、神田秀树、犬饲重仁:《金融服务市场法制的宏大设计》,东洋经济新报社2007年版,第132~133页。 
[
25]参见[美]兹维·博迪、罗伯特·莫顿:《金融学》,欧阳颖等译,中国人民大学出版社2000年版,第24~30页。 
[
26]See Eugene F. Fama, Efficient Capital Markets: A Review Of Theory and Empirical Work, the Journal ofFinance, Vol.25,No. 2,May, 1970, pp.383~417. 
[
27]See Nicholas Barhens and Richard Thaler, A Survey of Behavioral Finance, Handbook of the Economics ofFinance, eds. G. M. Constantinides, M. Harris, and R. Stulz(Amsterdam: Elsevier, 2003);W. F. M. De Bondt and R.H. Thaler, Financial Decision Making in Markets and Firms, Handbooks in Operations Research and Management Science,volume 9:Finance, eds. R. A. Jarrow, V. Maksimovic, and W. T. Ziemba(Amsterdam: Elsevier, 1995). 
[
28]参见[美]兹维·博迪、亚历克斯·凯恩、艾伦·J.马库斯:《投资学精要(上册)》(第七版),陈雨露等译,中国人民大学出版社2010年版,第301页。 
[
29]See Harrison Hong and Jeremy C. Stein, A Unified Theory of Underreaction, Momentum Trading andOverreaction in Asset Markets,The Journal of Finance, vol. Liv, No.6, December 19,1999,P. 99. 
[
30]参见黄达主编:《金融学(第二版)》,中国人民大学出版社2009年版,第106页。 
[
31]参见王力伟:“宏观审慎监管研究的最新进展:从理论基础到政策工具”,《国际金融研究》2010年第11期;岳彩申、张晓东:“金融创新产品法律责任制度的完善—后金融危机时代的反思”,《法学论坛》2010年第5期;等等。 
[
32]“选择建构”(Choice Architects)是行为法律经济学家Thaler和Sunstein的观点,他们认为选择建构作为人们做出决策的情境应当对人们的决策行为承担责任,因而在维护自由选择的同时,可以通过社会政策或法律等选择建构模型的微小变化来提高人们的福利。See Richard H. Thaler and Cass R. Sunstein, Nudge: ImprovingDecisions about Health,Wealth, and Happiness, Yale University Press New Haven&London, 2008,pp. 3~4. 
[
33]“不对称家长式规制”(Asymmetrically paternalistic regulation)是指能够提高那些可能犯错误的人的效益,但对那些完全理性的人是基本无害的、因而可以实现社会效率最大化的规制手段。See Gregory Mitchell,Libertarian Paternalism Is an Oxymoron, 99 Nw. U. L. Rev. no. 10 (2005),pp. 1245~1248. 
[
34]参见前注[24],[日]上村达男、神田秀树、犬饲重仁书,第132~133页。 
[
35]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316~318、348~350页。 
[
36]参见杨东:“论金融法制的横向规制趋势”,《法学家》2009年第2期。 
[
37]参见杨东:“后金融危机时代金融统合法研究”,《法学杂志》2010年第7期。 
[
38][美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第504页。 
[
39]韩国法不仅导入了抽象的“投资合同”的概念,对“证券”进行了抽象化的概括分类,并且是大陆法系国家中首次以成文法的方式对金融商品进行全面抽象化概括化的定义。属于这个抽象定义的全部具有“资性”的金融商品均成为监管对象,实现对金融商品的横向统合规制。 
[
40]根据《英国金融服务与市场法》(FSMA)的规定,所有的金融推介行为都要受该法第21条“对金融推介的规制”(Restrictions on financial promotion)之规制。 
[
41]参见朱慈蕴:“金融中介机构在金融活动中说明义务与社会责任之探讨”,载王保树主编:《商事法论集》(总第18、19合卷),法律出版社2011年版,第233页。 
[
42] FOS制度的运行主要包括调解和裁定两个阶段:首先是调解程序,以达成和解,和解不成进入裁决程序,以弥补单纯调解约束力上的不足。金融申诉专员做出的裁决,在一定金额以下对金融机构具有强制约束力,而金融消费者不受约束可以再起诉。参见前注[1],杨东文。 
[
43]参见杨东、陆徐元:“我国金融业统合监管体制的实现路径分析”,《社会科学研究》2010年第6期。 
[
44]参见韩龙:“金融法为何是规制与监管之法?”,《甘肃政法学院学报》2008年第3期。 
[
45]参见前注[24],[日]上村达男、神田秀树、犬饲重仁书,第39页。

来源:《清华法学》2013年第4期

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