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不表意自由与人格权保护


以赔礼道歉民事责任为中心
发布时间:2014年4月11日 张红 点击次数:4903

[摘 要]:
言论自由与人格权保护的冲突,包括表意自由与人格权保护的冲突、不表意自由与人格权保护的冲突,二者皆属于基本权利冲突。不表意自由与人格权保护冲突应通过妥当解释消除影响、恢复名誉与赔礼道歉此两项民事责任来调适。赔礼道歉是一种在我国法律体系中广泛存在的法律责任,在比较法上获得普遍认可,作为民事责任对于打击金钱至上观念、维护市民法的伦理性具有不可或缺性。消除影响、恢复名誉与赔礼道歉作为民事责任皆符合宪法。消除影响、恢复名誉针对的是诽谤,是事实陈述问题,赔礼道歉针对的是侮辱,是意见表达问题:前者可以强制被执行人澄清事实而还原真相,后者无法强制被执行人真诚悔过并致歉,只能通过判决宣示正义。良法之治应唤醒人的良知,法律与道德应各司其职,共同保障和发展人格权。
[关键词]:
不表意自由 人格权 基本权利 赔礼道歉 强制执行

    言论既是侵害人格权的手段(主动言论侵害人格),也是保护人格权的手段(强迫言论恢复人格)。在宪法与民法领域,立法、判例及学说皆视言论自由与人格权保护的悖论为棘手问题。[1]因为,言论自由与人格权同为宪法基本权利,对人格权的损害往往通过言论为之,对一者的保护可能损害他者;此外,不仅主动的言论会与人格权保护存在冲突,被动的不表意(言论)也会与人格权保护存在冲突。因为,针对人格权被毁损而判令加害人向被害人赔礼道歉,可能涉嫌侵害加害人受宪法保护的不表意之言论自由,这表现在对消除影响、恢复名誉和赔礼道歉民事责任的解释适用上。但这一问题并不如积极的言论自由那样被广泛议论。这里除关涉宪法和民法,还旁及强制执行法和证据法,并涉及法律与道德的复杂关系。

    《民法通则》第134条第1款第9、10项,《侵权责任法》第15条第1款第7、8项分别规定消除影响、恢复名誉和赔礼道歉为承担民事责任的方式。《民法通则》第1 2 0条规定此两种责任适用于公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,法人名称权、名誉权和荣誉权的侵权救济。在实务上,检索《中华人民共和国最高人民法院公报》(以下简称《最高人民法院公报》)刊登的自1985年以来有关人格权的判决共18件,[2]在判决受害人胜诉或调解成功的案件中,有16件判处或责令加害人消除影响,为受害人恢复名誉并向受害人赔礼道歉。[3]而《最高人民法院公报》自1985年以来公布的其他民事案件,几乎没有判处这两种责任的。[4]可见,此两种责任主要适用于人格权侵权领域。[5]另有抽样调查表明,实务中存在大量 “赔偿可以,道歉绝不”的案例,且赔礼道歉诉讼的胜诉率较低。[6]此皆证明,欲破解不表意自由与人格权保护的冲突问题,须围绕赔礼道歉民事责任的解释适用展开。

    自《民法通则》实施以来,学界对赔礼道歉的民事责任未予足够重视。近年来,一些学者对此种责任方式提出质疑:(1)赔礼道歉系属将道德法律化,实际上并无作用,有消除影响、恢复名誉及精神损害赔偿已经足够;[7](2)强令加害人为受害人消除影响、恢复名誉和赔礼道歉,侵害了加害人的不言论自由,即违反宪法上良心、思想、信仰自由,不合比例原则;[8](3)判决加害人向受害人赔礼道歉无法强制执行,[9]且对赔礼道歉间接强制执行违宪。[10]总之,一项缺乏足够法理支撑、且违宪又无法执行的法律责任应予废弃。与这些观点相对应的是,有学者主张应坚持赔礼道歉作为民事法律责任的形式,[11]或者主张在坚持的基础上改造使用。[12]

    为平息争议,统一裁判标准,本文拟全面总结判例学说,针对上述三个问题逐一探讨,以期构建平衡不表意自由与人格权保护的妥当法律机制。其中,第一个问题解决的是,赔礼道歉在民法上作为一种侵权责任承担方式是否恰当?这是一个民法问题。第二个问题解决的是,赔礼道歉作为民法上的侵权责任承担方式是否能够经得住宪法的考验?这是一个宪法问题。第三个问题解决的是,赔礼道歉是否可被强制执行?这是一个民事诉讼法问题,也是关涉法律与道德的关系如何处理的问题。这三个问题环环相扣,依次递进,作为不表意自由与人格权保护矛盾冲突焦点的赔礼道歉责任如能通过此三项考验,那么其作为民事责任就可以顺利实施。

    一、赔礼道歉责任是民事责任必要组成部分

    (一)赔礼道歉责任的确立过程及现状

    “赔礼道歉”中的“赔礼”,是指向人施礼认错;[13]“道歉”是指表示歉意,特指认错。[14] 二者合成意指向人认错,表示歉意,请求谅解。有学者认为,赔礼道歉作为一种民事责任,是总结革命老区司法经验制定的,[15]且效果良好。[16]但另有不同意见认为,(即使在老区)赔礼道歉也未成为一种民事责任形式,仅在少数案例中,当事人经过调解,主动进行赔礼道歉。[17]魏振瀛认为:“(赔礼道歉)能否采取判决的形式,我认为一般不采取为好。”[18]佟柔、杨荣新等认为:“赔礼道歉只有当事人主动才有意义,作为承担责任的方式不当。”[19]但金平认为,对于《民法通则》的这一做法,我国民法学说也是给予积极评价的,认为其有利于缓和矛盾、切实保护受害人的权利,符合我国的民族传统,是民间调处纠纷经验的法律化、制度化。[20]可见,赔礼道歉作为一种民事责任方式,在其确立初期存在较大争议。

    在中华人民共和国民事立法史上,赔礼道歉亦非一种理所当然的民事责任形式。1956年第一次民法草案对于人格权的保护仅限于物质性人格权,在民事责任上仅限于损害赔偿而不包括赔礼道歉。[21]1964年民法草案没有涉及侵权法内容,自然无赔礼道歉责任。赔礼道歉第一次作为民事责任方式是在1980年第三次民法草案第一稿第68条,该条将责令赔礼道歉作为一种民事制裁方法,第454条还将赔礼道歉作为侵害宗教信仰、民族习惯侵权行为的责任方式。此后的第二稿(第62条)、第三稿(第486条)第四稿 (第442条) ,都将赔礼道歉作为民事责任(民事制裁)的方式之一。虽然第三次民法草案第一至四稿都规定赔礼道歉作为民事责任或民事制裁方式,但并未将此种责任方式适用于侵害自然人姓名权、名誉权、肖像权及法人的名称权、名誉权和信用权等情形。[22]第一次将赔礼道歉作为此类民事权利救济方式的是 《民法通则》第120、134条。

    《民法通则》之后,赔礼道歉作为民事责任形式还可见诸《消费者权益保护法》第25、43条(人格尊严与人身自由) ,《著作权法》第47、48条(著作人身权)、及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(法发[1993]15号)第10、11条(赔礼道歉执行方式)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第8条 (精神损害)。需要指出的是,此种责任形式在人身损害赔偿领域很难适用,[23]一般也不适用于财产侵权损害赔偿。[24]在公法领域,《国家赔偿法》第30条规定行政机关及其工作人员违法致害,可判处赔礼道歉。[25]《治安管理处罚法》第117条规定,公安机关及其人民警察违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,应当赔礼道歉;造成损害的,应当依法承担赔偿责任。《行政监察法》第23条第3款及《行政监察法实施条例》第22条规定,(行政机关及其工作人员)给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害,需要采取补救措施的,这些补救措施是指消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、给予赔偿等。《公务员法》第103条规定机关因错误的具体人事处理对公务员造成名誉损害的,应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。此外,《刑法》第37条[26]及《刑事诉讼法》第277条也规定了赔礼道歉的法律责任。可见,赔礼道歉是在公、私法领域存在较广泛的一种责任方式。[27]由于公法上的赔礼道歉更多地表现为一种社会综合治理的手段,并非一种强制性的责任承担,故本文主要论述的是作为民事责任的赔礼道歉。

    (二)赔礼道歉责任在比较法上获得广泛认可

    赔礼道歉作为民事责任,并未被欧陆范式民法典所认可。从目前正在进行的欧洲侵权法统一研究来看,大多数欧洲法律制度原则上认为,赔偿是支付金钱;[28]有的国家在理论上主张以恢复原状作为损害赔偿的一般原则,[29]但皆未包括诸如赔礼道歉之类的人身责任。虽然立法未明确规定此种责任,但后来实务上因地制宜、因势利导,根据损害赔偿之基本法理,以损害赔偿之一般条款为依据,创造性地发展出来类似制度,弥补了成文法的不足。

    德国民法未规定名誉损害的赔偿责任或补救措施。德国民法第823条第1款未将名誉纳入其保护范围,实务上曾通过民法第823条第2款违反保护性法律的侵权责任规定来援引刑法第186条以下诽谤罪的规定来保护名誉。20世纪50年代以来,德国法院创设一般人格权,将名誉纳入其保护范围,名誉侵权责任始可根据民法第823条第1款认定。在德国法上,名誉被损可请求经济上的损害赔偿,也可类推适用其民法第12条第二句、第862条第1款第一句及第1004条第1款第二句,判令加害人回复原状。[30]回复名誉原状的方法除公布法院判决外,最常见的是对所谓侵害名誉虚假陈述的撤回(Widerruf)。Widerruf的请求权根据的是德国民法第259条第1款,其法理依据在于将民法第1004条第1款所有权妨碍排除请求权类推适用至侵权责任承担方式。但是,Widerruf仅适用于事实陈述的撤回,[31]不适用于意见表达的撤回,[32]对于意见表达,法院不得命为撤回。[33]

    日本民法第723条规定:“侵害他人名誉者,法院得因被害人的请求命令加害人赔偿损失,或者判令赔偿损失的同时,命令加害人为回复原状之适当处分。”对于该条之解释适用,所谓 “回复原状之适当处分”,通常指在报纸上刊载“谢罪广告”。[34]韩国民法第764条规定,侵害他人名誉者,除命以替代损害赔偿或损害赔偿外,法院尚得依被害人之请求,命其为回复名誉之适当处分。本条系采日本民法第723条立法例。我国台湾地区“民法”第195条第一项后段为名誉被侵害而特设救济措施,规定:“其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分。”本项“立法理由”为:“其名誉被侵害,仅金钱之赔偿不足以保护者,得命为恢复名誉之必要处分,例如登报谢罪”。“登报谢罪”或“登报道歉”作为金钱赔偿之外的救济名誉被损的方式,嗣后被台湾地区“最高法院”1973年台上字第2806号“判例”所确认:“公司系依法组建之法人,其名誉遭受损害,无精神上痛苦之可言,登报道歉已足恢复其名誉,自无依‘民法’第195条第一项规定请求精神慰藉金之余地。”学说对此予以肯定。[35]

    英国法关于名誉被毁损的救济方法,法院不得命加害人为谢罪广告或撤回、取消陈述的广告,但加害人自动为此行为时,可作为减免损害赔偿的事由。[36]美国法亦不承认禁止令,但加害人自发为撤回取消侵害名誉的事实陈述时,得作为损害赔偿(包括惩罚性赔偿金)的减免事由。[37]之所以不强制加害人撤回,是恐强制个人违反其信念之陈述,而发生违宪争议。[38]但在同属英美法系的加拿大,情况却迥异。近年来加拿大有两个省专门就道歉的效力立法,并鼓励政府、官员、公众大行道歉之风:先是2006年不列颠哥伦比亚省议会通过 《道歉法案》(Apology Act of 2006 British Columbia,S.B.C. 2006,C 19),继之2007年萨斯喀温省也在其证据法中就道歉的效力作专条立法(Evidence Amendment Act, Saskatchewan, S. S.2007, C 24)。不惟如此,立法者还酝酿通过一部《统一道歉法案》,以期适用于全加的民事法领域。[39]加拿大此两省道歉法案的目的在于推动民事纠纷积极得到解决,与我国《民法通则》第120条、第134条第1款第10项的立法初衷不谋而合。

    综上,中国大陆和加拿大明确规定赔礼道歉作为民事责任;日本、韩国等民法规定“回复名誉之适当处分”;德国有强令刊登撤回不实陈述的做法,也是一种程度轻微的道歉。在英美,法院虽不得强令赔礼道歉,但如赔礼道歉,则可减轻赔偿责任。由此可见,赔礼道歉作为一项法律责任,在用于人格损害之救济上,具有相当的比较法上的共性,其在损害赔偿和纠纷解决中的积极作用应予肯定。

    (三)赔礼道歉作为民事责任是民法体系的内在要求

    民法是财产与人身二分之法,财产损害(Verm?gensschaden)和非财产损害(Nichtverm?gensschaden)分别对应的是财产责任(Verm?genshaftung)和非财产责任(Nichtverm?genshaftung),二者的主要区别是损害是否易于按照金钱来客观确定其经济价值,或者是否包含了个人情感等只能通过主观方法来确定的利益。[40]区分二者的理由是,非财产损害只能估计,而不能通过金钱来客观评价。[41]损害赔偿的目的是赔偿受害人的全部损害,此为损害赔偿的共同基础;[42]损害赔偿的方式一般分为恢复原状和金钱赔偿,不管是通过恢复原状还是金钱赔偿的方式,目的都是将对受害人造成的损害恢复到损害之前的状态,即加害人必须赔偿受害人的全部损失。[43]损害赔偿的首要方法是恢复原状,恢复原状应尽可能达到没有损害时的状态(德国民法第249条第1款),恢复原状被认为是保护受害人权利(利益)的最好方法,也是加害人必须要承担的义务。[44]虽然,受害人在遭受财产或人身损害时可以请求金钱赔偿而非恢复原状(德国民法第249条第2款),但是金钱赔偿只能对金钱损害才能充分救济,通过金钱赔偿非财产损害只能在法定的小范围内进行,不能任意扩大法官在用金钱赔偿非财产损害上的自由裁量权。非财产损害应该用非财产赔偿的方式解决,其路径在于扩大解释恢复原状的适用范围,赔礼道歉责任即属非财产性之恢复原状赔偿方式。

    我国民事责任体系亦分为财产(金钱)责任与非财产(精神)责任两种。《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条所规定的八种民事责任可以分为财产责任与非财产责任,前者包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失,后者包括赔礼道歉和消除影响、恢复名誉。此种二元民事责任体系使得受害人既可以获得财产补偿,并且如有必要,也可获得精神慰藉。因为,生活经验告诉我们,金钱并不能抚平一切伤痕,“只为讨个说法”的“秋菊”们大有人在。虽然现代的精神损害赔偿制度已经将精神损失赔偿金钱化了,但这不过是不得已而为之的举措。金钱虽贵为“一般等价物”,但人类情感是个体的内在感知,是不可能被真正“等价”的,更不能被用来交换。金钱虽然可能使人生活变得更舒服,但并不能真正、彻底地消除人之精神伤害。基于此,主要应用于人格权损害赔偿领域的赔礼道歉责任,作为一项与现代精神损害制度不同的、真正的非财产之责任方式,对于科学健全的且逻辑自洽的民事责任体系而言,具有不可或缺性。

    长期以来,我国在法律制定上强调使用经济手段进行规范和奖惩的功能,在一定程度上忽视法律的伦理功能和教育功能。金钱赔偿是市场规则,但民法规则绝非全部是市场规则。民法是财产与人身之合成法,以人为本,关注人的全面发展、特别是精神层面需要的民法的伦理性不容忽视。强调这一点对于今日中国尤其重要。我们遍尝经济至上的恶果并已深受其害,诸如健康食品、洁净水源和蓝天白云等人之基本外部生活条件已成奢侈品。完善社会主义市场经济应当弘扬作为市场经济基本法制保障的民法的伦理性,以弥补纯粹经济市场规则的缺陷。在民事责任上确立非金钱赔偿责任,否定金钱能摆平一切的狂妄念想,使加害人履行必要的人身责任,并使其良心深受谴责,实属必要之举。作为民事责任,赔礼道歉是人格权被侵害的补救措施,非金钱价值所能衡量和替代,性质上属于恢复原状而非赔偿损失的非财产责任。赔礼道歉民事责任的存在是损害赔偿原理的基本要求,其对于科学完整的民事责任体系具有不可或缺性。

    二、赔礼道歉民事责任何以通过宪法之门

    (一)基本权利冲突:不表意自由与人格权保护

    我国《宪法》第35条规定公民享有广泛的言论自由。言论自由具有个人实现自我、沟通意见、促进民主政治等多重功能。言论自由包括说的自由和不说的自由(不表意自由) 。人格权以维护人格尊严与发展人格自由为内核,是《宪法》第37、38条保护的基本权利。言论自由与人格权都属于《宪法》第33条第3款规定的人权(基本权利)。法院判决赔礼道歉是强制加害人向受害人承认错误并表示悔改,是公权力为保护人格权而对不表意自由作出的限制。为保护一种宪法基本权利(人格权)而限制另一种宪法基本权利(言论自由),属于宪法基本权利冲突的问题。在我国,公民基本权利冲突问题通常由法院裁决(主要是民事法庭)。因此,关于赔礼道歉这种民事责任是否违宪的问题,在中国法制语境下,主要是一个民法解释学问题。抽象论及作为维护人格权手段的赔礼道歉责任是否因侵犯不表意自由而应予废弃的观点并无多大意义。

    国家对不表意自由,自可依法限制,但却不可随意为之。因不表意之缘由甚多,涉及道德、伦理、正义、良心、信仰等内心信念与价值,属人之内在深层次的思想问题,攸关人之内在精神活动及自主决定权,是个人主体性维护、人格自由完整发展和人格尊严确保所不可或缺之工具。赔礼道歉如果是因公权力所迫使,并在公开场合为之,则不仅限制了道歉人之不表意自由,亦可能令其感到屈辱,甚至有损人格尊严,危及信仰及良心自由。职是之故,在侵害人格权案件中,若为恢复受害人之名誉,有限制加害人不表意自由之必要,自应就不法侵害人格法益情节之轻重与强制表意之内容等,审慎斟酌而为适当之决定,以符合比例原则。[45]

    从比较法上看,根据目前所掌握的资料,仅有韩国宪法法院判令该国民法第764条赔礼道歉规定系属违反宪法第19条所规定的良心自由而遭废弃。[46]但对此判决,韩国学界亦提出质疑,认为法院没有理由宣布这样有着文化基础的赔礼道歉是违宪的。[47]在日本,针对其民法第723条所提出的赔礼道歉责任违宪的裁决中,宪法法院认为其并不违宪,符合国民一直以来的心理感受。[48]在德国,针对法院命不实陈述的被告在报纸上撤回不实陈述是否违宪所提出的宪法诉愿,联邦宪法法院认为此种撤回对于撤回义务者而言,不能认为其受侮辱,因为此种撤回不改变其确信,并不要求对外告知其确信已经不存在,只是一种事实的澄清。此种撤回声明很难认为是对人之尊严的损害。[49]

    但是,我们并不能仅仅因为多数国家宪法法院认定赔礼道歉民事责任合宪,而即认定其合宪,并进而作为确信我国民法中的赔礼道歉合乎我国宪法之依据。数量上的多寡对决不能代替科学上之论证。有关赔礼道歉之合宪性问题的判定,应深刻体察言论自由与名誉权保护二者之间的平衡机理,以求得科学论证和法理支撑。

    (二)合宪性的双重检验:事实陈述与意见表达

    言论自由与名誉权同属宪法基本权利,无位阶先后之分,二者的平衡应通过个案利益衡量,诉诸民事裁判,在个案中实现。公权力(司法权)是否宜强迫公民登报公开道歉,即涉及基本权冲突,也就是被害人一方的人格权,以及加害人一方不表意自由,乃至良心自由双方间冲突的问题。将这一问题还原至民法规则,因言论而侵害他人名誉(人格)就涉及如下两个方面的问题:其一,如何判断言论是否侵犯名誉(人格),即构成侵权法上的责任?此须依侵权责任构成要件判断,关键是违法性问题,依据为1993年最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》第7条。如果在个案中倾向于保护名誉(人格),则言论具有违法性,侵权责任构成;如果倾向于保护言论自由,则侵权责任不构成。其二,如果侵权责任构成,在责任承担方式上,受害人要求加害人赔礼道歉,是否会侵害加害人受宪法保护的言论自由(不表意自由)?如果侵害不表意自由,则赔礼道歉责任违宪;如果不侵害不表意自由,则赔礼道歉责任不违宪。欲对此进行宪法判断,则需突破比例原则的单一论证模式,另吸收将言论分为事实陈述和意见表达这种分析框架,才能得出更妥当的结论。

    事实是对实际事件或状态的客观描述或通报,言论者之主观判断不掺杂其中。事实有真伪之分,具有可证明性。事实陈述者应以善良管理人的注意义务为自我约束,但亦得考量事件的不同性质而加以区分,如行为人的职业、危害的严重性、被侵害法益的轻重、防范避免危害的代价、与公共利益的关系、资料来源的可信度、查证资料来源的难易程度等,因这些因素不同而判断标准有所不同。意见主要是指对人物、事件或社会等所持有的看法、见解、评价或立场等,与此相关的意见表达则包含了表达者以自己的观察方式对评价对象所作的主观评估。[50]意见系主观价值判断,无真伪之分。表达意见的基本权利是个体人格在社会中的最直接体现,其对自由民主宪政秩序之构建是必须的。因为只有它才能使得不间断的思想交流和意见竞争成为可能。事实上,它是所有其他形式的自由的基础和不可或缺之前提条件。[51]对于事实和意见的区分,刑法上对应的是诽谤罪和侮辱罪,民法上对应的是诽谤和侮辱两种不同的侵权行为。

    将言论分为事实陈述(Tatsachenbehauptungen)与意见表达(Werturteilen),分别适用不同的检验规则而进行宪法判断,在比较法上具有广泛性。[52]区分此二者是宪法判断得以建立的基础,此为调和言论自由与人格权冲突的基本规则。[53]一般来说,针对不实陈述所引发的诽谤是否违宪,采合理查证规则;针对不合理引发的侮辱是否违宪,采合理评论规则。[54]对于加害人是否享有不赔礼道歉的不表意自由,也应分别区分法院强制加害人是为事实陈述,还是为意见表达。如果强制为事实陈述,则应适用事实陈述是否违宪的判断标准;如果强制为意见表达,则应适用意见表达是否违宪的判断标准。那么,此二者能否分别通过宪法之门呢?

    对于事实陈述,真实性是基本要求,但不能要求绝对真实,因为要求言论者事事绝对调查清楚并不现实,这有违新闻及时性要求。如果言论者有丝毫差错便课以法律责任,则寒蝉效应始生,将有碍于自由活泼之言论市场的形成。若此,则此种法律责任系对言论自由限制过度,公权力对人权干预过度有违法益相称性原理(the principle of proportionality) ,应属违宪。因此,对于事实的判定,应以合理查证作为判断事实陈述是否构成诽谤的基本标准。如果言论者所言虽有谬误,但其在言说之前,主观上没有诽谤攻击之恶意,客观上已事先尽到其所应尽的勤勉查证义务,则一般不应究其言论不实之责,其言论在侵权法上不具有违法性。合理查证义务的创设是为了平衡事实陈述与人格权保护二者之间的冲突,采用该原则判定事实陈述是否构成诽谤,将能为言论者创造广阔的言论空间。[55]加害人未尽合理查证义务,所为之言论对受害人造成诽谤,但如嗣后还事实以本来面目,则谣言不攻自破,受害人受损之名誉即可恢复。法院查明事实真相后,判决加害人澄清事实,即法院强令被告为回复事实真相之必要处分,如登报澄清或公布判决书真实情况,这并不会损及被告人性尊严,更不会侵犯其良心自由。法院如此判决自无违宪之虞。在此种情况下,被告有义务撤回错误的陈述,以回复原告名誉,此为弥补自身先前过错。

    对于意见表达,则应坚持合理评论原则。行为人对于可受公众评论之事,如未使用偏激不堪之言词,则并无不可。善意地针对可受公评事项发表言论不构成侮辱,评论的空间应尽量宽广。[56]意见表达即使尖酸刻薄,也应受保护,除非其评论内容系专以恶意侮辱毁损他人人格尊严为目的。如果构成侮辱,则证明加害人的评论主观上非系善意,客观上亦属不合理,系专为贬损他人人格而为,法律上自应命其向受害人表示歉意,以使受害者之心理伤口得以抚平。此并非完全的道德义务,而是一项法律责任。前已述及,在现代法制语境下,根据民法市民法的伦理性要求,判决加害人赔礼道歉是一种补偿精神损害的办法,此种损害补偿不得以金钱为替代,而系纯粹人身之债,符合侵权法的损害填补原理。但是,在侵权责任承担上,适用于事实陈述和意见表达的责任不同。从德国法来看,对于损及名誉的意见表达,受害人只能要求加害人停止侵害或金钱赔偿,而不能要求加害人“收回、更正或补充”该项侵权言论。“收回、更正或补充”只能针对不实之陈述。[57]
这是因为,强制加害人道歉是强制一种内心的意见表达,与针对错误的陈述而还原真相不同。针对错误的陈述可以强制还原真相,但针对恶意的诋毁,就不存在还原真相的问题,只存在抚平被害人心理伤口的问题。由于人的内心无法被强制,事实上也无法在法律的框架下被执行,故强制道歉是一项无强制力的责任,犹如无钢之刃与无齿之虎。赔礼道歉责任条款存在的意义在于告诫人们,错了就应该悔过并道歉,以求得他人宽恕与内心安宁。针对无法强制内心的道歉行为而言,此种宣示性条款的存在就是对加害人的内心谴责,就是对被害人的慰抚。因此,强制道歉责任的存在,虽构成对内心自由的强制,但由于其目的系为恢复名誉及保障人格权,且手段适中,故其存在并不违宪。

    (三)对“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”作符合宪法的解释

    从立法继受看,《侵权责任法》第15条是对《民法通则》第134条第1款的重复,但是二者对赔礼道歉与消除影响、恢复名誉这两种责任方式的排序存在差别。《民法通则》第134条第1款第9项规定消除影响、恢复名誉,第10项规定赔礼道歉;而《侵权责任法》第15条第1款第7项规定赔礼道歉,第8项规定消除影响、恢复名誉。关于此次侵权责任立法将此二者顺序的调整,立法机关未给出权威解释,但此种表述顺序的更换绝非无意之举,反映了立法者对二者关系认识的转变。

    检索《最高人民法院公报》发布的相关判决可知,赔礼道歉与消除影响、恢复名誉大多同时出现在判决主文中,并未得到区分。消除影响是指在公民或法人的人格权受到影响后,在影响所及的范围内消除不良后果。恢复名誉是指在公民或法人的名誉受到侵害后,在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未侵害时的状态。[58]学说上有主张,公开的赔礼道歉能够在一定程度上消除影响、恢复名誉,赔礼道歉可谓消除影响、恢复名誉的手段,消除影响、恢复名誉与赔礼道歉是目的与手段的关系。但此种主张亦认识到消除影响、恢复名誉还有其他的手段,诸如刊载澄清声明、将判决书登报公布等。[59]作者认为,此种学说将赔礼道歉作为消除影响、恢复名誉的手段,有悖于现行司法解释,亦与法理相悖。

    根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(法发[1993]15号)第11条问答,该条问题是:侵权人不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的,应如何处理?答:侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容和有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照民事诉讼法第102条第6项[60]的规定处理。由此可见,采取公告、登报等方式将判决主要内容和有关情况公布于众,并由被执行人承担费用,是恢复名誉、消除影响的方式。但该司法解释并未指出,这些措施同时也是赔礼道歉的方式,实际上这些措施只能达到消除影响、恢复名誉的效果。另需指出的是,该司法解释第11条问题中提到不执行赔礼道歉的判决如何处理,回答却对此未置可否,这恰恰说明赔礼道歉无法被强制执行。又因针对消除影响、恢复名誉是采取公告、登报等方式将判决主要内容和有关情况公布于众的方式,而这种方式只能起到澄清事实的作用,不能表明被告有悔过和请求谅解的道歉愿望和表示。据此,消除影响、恢复名誉是一种澄清事实的行为,针对的是不实陈述,消除影响与赔礼道歉是两种不同的民事责任。[61]

    从本质上看,赔礼道歉是加害人向被害人承认错误和请求谅解的行为,消除影响是澄清事实的行为,二者殊为不同。通过消除影响可以恢复名誉,私下的赔礼道歉与恢复名誉无关,因为 “大街骂人岂可小巷赔礼”?赔礼道歉是发自内心的表达,是良心的问题,是意见的发表。消除影响、恢复名誉是澄清一项事实,可以通过公布判决书和相关事实而达成。目前实务上公布判决书和相关事实、代替加害人起草道歉声明并刊登,由加害人支付刊登费用的做法,与加害人心悦诚服地开口或亲自撰文道歉是两种性质不同的事实。真正的意见表达是无法被强制的,而虚伪的事实陈述却是可以被强制而还原真相的。

    虽然民事责任意义上的赔礼道歉是以道德为基础的,但其本质上不是道德责任,仍然是一种法律责任。[62]但是,针对侮辱,无法强制加害人赔礼道歉,法律规定赔礼道歉的责任也只有宣示意义。受害人被侮辱以后,强制执行法的救济是无能为力的。针对一项侵害人格权的行为,如果是诽谤,则判决加害人消除影响、恢复名誉;如果是侮辱,则应判决加害人赔礼道歉。针对前者,如加害人不履行生效判决,可强制履行;针对后者,如加害人不主动诚心道歉,则法院应到此为止。但是,由于实践中单纯的侮辱很少存在,加害人往往是“夹叙夹议”,即言论以某项事实为基础,将事实陈述与主观评价混为一谈,因此恢复了事情的真相,往往也就使得侮辱的言论失去了事实基础,当真相大白于天下时,谣言也就不攻自破,受害人名誉自然也就恢复了。但值得强调的是,与纯粹的意见表达相比较,此种混合言论对名誉更具危害性,因其系以真实内容增强其意见的可信度,故在利益衡量上,言论自由应当退让。[63]事实上,如果加害人履行了消除影响、恢复名誉的判决,对受害人的精神也是一种有效的慰抚。

    三、不可强制之赔礼道歉须主动为之

    (一)赔礼道歉责任不可强制执行

    侵权法的目的是建立一种稳定而平衡的社会秩序,需要从实际出发权衡加害人和受害人之间的各自承受力。并非所有的损害皆能获得侵权法的救济,冯·巴尔在《欧洲比较侵权行为法》(下卷)开篇即论述了侵权法的这个前提问题:侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。[64]霍姆斯认为:“我们法律的一般原则是,意外事件之损害,应停留在它发生的地方。”[65]所以,“在欠缺充分理由转由他人负担时,无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害。”[66]正如并非所有损害都可以在侵权法上获赔一样,法院无法也无必要强制加害人针对侮辱而为赔礼道歉。

    事实上,不仅赔礼道歉责任无法被强制执行,其他民事责任也存在不能被强制执行的情况。对于赔偿损失和承担违约金这样的金钱责任,如果被执行人无责任财产可供执行,那么判决书亦只有宣示正义的效果,胜诉方无法获得实际补偿。当然,如果被执行人恢复资力,在执行时效所及范围内,即应当恢复执行。此处将二者类比,是从法的实效角度观之。此外,返还原物以原物存在为前提,恢复原状、修理、重做、更换等以事实上可能和费用经济为前提。因此,对于“一种无力强制执行的责任形式是否还能称之为责任?”的提问,[67]回答是肯定的。因为,强制“可能是心理性质的,也可能是有形的,直接产生作用的,或间接产生作用的”。[68]既然法律对赔礼道歉无能为力,如果在判决胜诉和已经澄清事实的基础上仍存在痛苦,亦只能由受害者在法律的框架承受,让损害停留在它发生的地方。

    既然赔礼道歉是无法被强制执行的,则肯定该项责任存在者即不必再去思考如何对其予以强制执行。因为实践已经证明,现存种种强制方法皆有悖基本法理,且无法真正达到慰抚受害人和救赎加害人的目的。从目前实务经验看,针对当事人“赔偿可以,道歉绝不”的做法,法院在强制当事人思想无效的情形下,只能采取如下措施:(1)加害人口头道歉、书写道歉或道歉声明,其内容由法院或原告审定后,由法院发布。这种情况在加害人配合的情况下,一般可以实现。(2)若上述方法不能奏效,法院只能以加害人的名义登报向受害人道歉。[69]这实际上并非是加害人道歉,而是法院“代表”或“代替”加害人道歉,而事实上内心之道歉是无法被“代表”或“代替”的。(3)法院登报公布判决书或相关内容,登报费用由侵害人承担。[70]但是此种方式在法理上难以立足。除涉及国家秘密、个人隐私和保护未成年人等少数情况的判决书不能公布之外,判决书在法治国家中原则上都应当公开。故针对赔礼道歉的强制执行采取登报公布判决书是判决书的第二次公布,既然已经公布,这第二次公布又如何能起到赔礼道歉的效果呢?义务人针对第二次公布,只是多出了一份登报费,与其应当承担的赔礼道歉义务没有关系。而且,一如前述,公布判决书只能起到澄清事实的作用,与道歉无涉。(4)对于在庭审中明确表示拒绝赔礼道歉的,在判决中增加精神损害赔偿数额。[71]但赔礼道歉是针对精神损害的精神慰抚,与精神损害的金钱慰抚方式本质不同,否则其就没有被单独立法规定的必要了。

    对于赔礼道歉的强制执行,有学者提出通过发表谴责声明的方式替代强制执行赔礼道歉。[72]但是,细究起来,无论间接执行、替代执行还是赔偿执行,皆非赔礼道歉义务人的主动表现,不是一种心悦诚服的行为。由受害人发表谴责声明仍然是受害人单方意思表示,是一种变相的“以牙还牙,以眼还眼”的方式,与赔礼道歉系发自内心而由加害人亲口而为的立法初衷相去甚远。

    (二)诉讼中的赔礼道歉不构成自认

    赔礼道歉不可被强制执行,但如果在诉讼中能实现主动道歉,则可促使纠纷快速解决。有关诉讼中的赔礼道歉,如根据《刑事诉讼法》第277条规定,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。此种法律规定的精神,自可类推适用民事诉讼和行政诉讼。诉讼中的主动道歉能有效化解纠纷,这种法律责任方式在替代性纠纷解决方式中发挥了重要作用。当前我国法院注重追求调解结案,赔礼道歉的有效运用可以提高调解的成功率。法院鼓励诉讼中的赔礼道歉不但有利于重建道德,也有助于纠纷迅速和彻底解决,做到案结事了。[73]

    但是,诉讼中加害人主动道歉,或者加害人遭诱使或者迫使加害人主动道歉,可能导致自认侵权成立,使加害人过早地在诉讼中处于不利地位,由此导致加害人不敢在诉讼中道歉。在美国的一些州,甚至通过立法固化道歉者的赔偿责任,律师则建议被告可以向原告表示同情,但绝不能道歉,以避免巨额赔偿风险。甚至有些律师总结了一些安全的道歉表达来避免可能的赔偿风险。[74]于是,需要建立这样一种法律机制:既鼓励当事人主动道歉,以息事宁人;又免除道歉者因道歉而负担巨额赔偿的后顾之忧。从证据法的角度看,就是削弱道歉与责任成立之间的关联性。对此,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第67条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本条规定只针对旨在达成调解与和解的自认,应将其类推适用至一般诉讼中的自认。

    从比较法上看,加拿大的《道歉法案》为此提供了有益借鉴。根据加拿大《道歉法案》第2条“道歉对责任承担的效力”:任何情况下的道歉都不构成明示或默示对该人过错或责任的承认;不构成因果联系的确认;在合同或保险条款中即使有相关的约定,道歉也不构成可获得保险赔付的无效或失效条件;道歉也不纳入该人过错或责任的考量因素。[75]此外,在英国和美国,如果加害人在诉讼中主动道歉,这将对从轻判处金钱赔偿或者决定是否判处惩罚性赔偿具有积极作用。[76]在日本和我国台湾地区,诉讼中的主动道歉亦可获得判决上的精神损害赔偿金的减免。[77]如此使得“法律的归法律,道德的归道德”,不以法律责任束缚内心,实现事实与意见的和谐统一。如此使得不再为道歉而道歉,道歉是为了内心的服从,良心实现的外部强制被剔除,道歉成为责任证据的引线被切断,从而使得道德更强大,法律更和谐。[78]

    (三)唤醒良知、知耻服礼与主动赔礼道歉

    人是有理性和良知的。良知即个人对正当与否的感知,是个人对自己的行为、意图或品格在道德上好坏与否的认识,以及一种要正当地行动或做一个正当的人的责任感,这种责任感在人做了坏事时常能引起自己有罪或悔恨的感情。[79]当人们违背道德原则行事,他/她们通常会受到道德和良心的谴责,从而产生负罪感和耻辱感。[80]法律应该唤醒这种负罪感和耻辱感,甚至放大它,但绝非通过强制来惩罚之。因为道德的本质需要的是主动服膺。勇于反省,真诚悔过,更能赢得尊重;用这种方式来“善后”,比拒不悔改成本更低,回报更高。坦白越自觉越彻底,越能展示真实的自我。真实是一种大善,社会与个人皆应崇尚真实,拒绝虚伪。法律不应当期望所有人成为道德楷模,但法律应当鼓励而非强制人人成为道德楷模。

    良知是社会正义的必要土壤,良知也是个人追求良好的外在自我形象的源动力。名誉是社会对个人的良好评价,展示着个人良好的外在形象。名誉是人的第二生命,恶意毁损他人名誉亦是对自身名誉的毁损,当一个人的形象因其先前恶行而被破坏后,为了重塑形象,其必须首先反省并向受害者致歉,之后再将功补过,以求恢复名誉。法律应深刻体察此点,并为其提供宽容的保障机制,如此方可使法律赢得信仰。“法律必须被信奉,否则就形同虚设”,[81]如果我们的法律能朝着这个方向发展,道歉将变得更主动,道歉所欲达到的慰抚被害人的作用将更容易实现,加害人欲通过道歉追求的内心忏悔更容易大胆表达。健康的守法心态,其实质内容主要是对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心。[82]不与责任成立勾连的道歉将不忌讳承认错误,是自愿的、真诚的和彻底的道歉和悔罪,如此道德层面的争论将不再凸显,剩下的将由法律公断。

    赔礼道歉作为一项“无强制力之法律责任”,在法律中设定此项责任,可为加害人真心悔过提供压迫力、正当性及正式表达的机会。如果判决已经证明加害人言论构成侮辱,且判决要求加害人赔礼道歉,但加害人拒绝赔礼道歉,则该项公开的判决就是对加害人无穷无尽的谴责,直至其主动道歉为止。使拒绝道歉的加害人永远背负谴责,就是对主动道歉的鼓励,就是一种扬善。因为,理想的社会状态需要主动的道歉,需要谦卑的道歉,需要知错就改的道德指引。如此则将引导大众息斗,社会自然和谐。和解有利于共识的形成,社会健康、连续发展需要在和解的氛围中不断达成新的共识。法律在惩恶的同时也扬善。赔礼道歉虽是一项不可被强制执行的责任,却是一项打击灵魂的惩罚;当判决对加害人的良知、负罪感唤醒之时,就是该种无法被强制的责任之“强制力”实现之时。由此观之,赔礼道歉责任是一项“微言大义”的制度。

    四、从赔礼道歉管窥法律与道德对人格权的保障

    人格权保护最大的挑战来自于言论自由,故欲保障人格权,则须构建平衡人格权保护与言论自由冲突的平衡机制。而关于赔礼道歉民事责任的解释适用,是此项平衡机制的重要组成部分。对于赔礼道歉民事责任,法律只能宣判道歉,而不能在执行法层面强制道歉,因为这在客观上是不可能的。这不是因为强制道歉会侵害良心自由,而是客观上良心自由不可被强制。法律不应该做它所做不到的事情,否则效果将适得其反,使法律得不到尊重,更不可能成为信仰。我们的社会遍布法律,但社会治理效果并不理想。法律与道德历来并存,法律与道德应各司其职,法律做不到的应该留给道德。赔礼道歉属法律不可强制的道德问题,在法律确认道歉成立之后,执行即应该由道德完成,即道德谴责。赔礼道歉的实现就是道德的无限谴责。

    人格权为法治的一个基石,维护和发展人格权是法治的重要使命,但人格权的保护不是单独由法治能完成的,道德之治对于人格权保护亦很重要。人只有成为有德性之人,才能真正从内心深处尊重人,将人当作目的而非手段。当前,中国面临的很多问题,根本原因是对人的道德教化不够,从而引发对人的尊重不够。解决这些问题,从根本上看,要以人格权保护为目的,法治与道德并重。

    法治不只是冰冷无情的规则、裁判与惩罚,法治的实现还需要唤醒良知、重建道德和确立信仰。在依法治国成为治国基本方略,更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用的背景下,我们需要秉承深刻认识人本身,维护和发展人格权为出发点和归宿的意旨,以法治凝聚道德,通过法治建设提高公民的道德素质,使人“知耻服礼”,让凝聚道德的法律成为信仰。未来人格权立法应深刻体察中国现实,力贯此项意旨,以深度肯定人和尊重人为目标,从人本及人权的高度诠释法治真谛,并以此形成广泛的社会共识。

注释:

[1] 关于本项论题的代表性研究成果有方流芳:《名誉权与表达自由》,《东方》1995年第4期;苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》,《法学研究》19 6年第3期;梁治平:《名誉权与言论自由:宣科案中的是非与轻重》,《中国法学》2006年第2期;王泽鉴:《言论自由、名誉权保护与真实恶意(actualmalice)原则》,台湾大学法律学院第二届《马汉宝讲座论文汇编》,2007年;汪庆华:《名誉权、言论自由和宪法抗辩》,《政法论坛》200年第1期;张红: 《事实陈述、意见表达和公益性言论保护--最高法院1993年〈誉权问题解答〉第8条之检讨》,《法律科学》2010年第3期,等等。
[2] 本文对《中华人民共和国最高人民法院公报》公布案例的统计时间段为1985年第1期至2012年第6期。
[3] 这16个案件的出处分别为:《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第1期;1988年第1期;1989年第2期;1990年第2期;1990年第4期;1992年第2期;1993年第1期;1998年第1期;2000年第6期;2001年第1期;2001年第5期;2002年第6期; 2003年第2期;2006年第12期;2007年第2期;2008年第11期。
[4] 据笔者统计,《最高人民法院公报》1985年以来公布的204件民事判决书,只有上述16件判决责令加害人赔礼道歉,比例为7.8%。
[5] 张新宝:《侵权责任法》,北京:中国人民大学出版社,2010年,第134页。
[6] 据姚辉、段睿对北京市第一中级人民法院的抽样统计数据,在该院抽查的91件均有赔礼道歉诉讼请求的二审审结的民事案件中,仅有17件的该项诉讼请求在一、二审中均被支持,比例为18%。(参见姚辉、段睿:《“赔礼道歉”的异化与回归》 ,《中国人民大学学报》2012年第2期)
[7] 周友军:《我国侵权责任形式的反思》,《法学杂志》2009年第3期;姚辉、段睿:《“赔礼道歉”的异化与回归》,《中国人民大学学报》2012年第2期。
[8] 柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》,《中国法学》2007年第4期;吴小兵:《赔礼道歉的合理性研究》,《清华法学》2010年第6期。
[9] 冀宗儒:《论赔礼道歉作为民事救济的局限性》,《人民司法》2005年第9期;付翠英《论赔礼道歉民事责任方式的适用》,《河北法学》2008年第4期。
[10] 葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》,《法学研究》2011年第2期。
[11] 黄忠:《赔礼道歉的法律化:何以可能及如何实践》,《法制与社会发展》2009年2期;黄忠:《认真对待“赔礼道歉”》,《法律科学》2008年第5期。
[12] 葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》,《法学研究》2011年第2期;郝维华:《加拿大-中国道歉法的比较分析》,《比较法研究》2011年第6期。
[13] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆,2012年,第978页。
[14] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,第269页。
[15] 顾昂然等:《中华人民共和国民法通则讲座》,北京:中国法制出版社,2000年,第245页;魏振瀛:《论请求权的性质与体系--未来我国民法典中的请求权》,《中外法学》2003年第4期;侯欣一:《从司法为民到人民司法》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第285页。
[16] 侯欣一:《从司法为民到人民司法》,第285页。
[17] 参见杨永华、方克勤:《陕甘宁边区调解工作的基本经验》,《西北政法学院学报》1984年第2期。
[18] 顾昂然等:《中华人民共和国民法通则讲座》,第245页。
[19] 参见“民法通则(草案)座谈会”会议秘书处1985年12月10日第九号会议简报(主题是 “对第六章民事责任的意见”)记载。
[20] 参见金平等:《民法通则讲座》,重庆:西南政法学院法律系,1986年,第398-399页;金平主编:《民法通则教程》,重庆:重庆出版社,1987年,第445-446页;王作堂等:《民法教程》,北京:北京大学出版社,1983年,第119-120页。
[21] 参见“债篇通则第一次草稿”第34条,“债权篇通则草稿”第11条,“债的通则第二次稿(另案)”第69、76条,“损害赔偿(或改为:因侵权行为所产生的债)(第三次草稿)”第1、11条。
[22] 参见“第一稿”第453条, “第二稿”第350条,“第三稿”第470条,“第四稿”第431条。
[23] 如上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民一民)终字第4262号民事判决书(吴某与仲某等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案):“……对于人身损害赔偿之诉讼,难予科以赔礼道歉之民事责任,所以吴某要求对方当事人承担赔礼道歉之上诉请求,本院不能支持。”
[24] 王利明:《侵权责任法研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2010年,第648页。
[25] 但在国家赔偿法上,最高人民法院通过司法解释排除了该种责任的适用。《最高人民法院赔偿委员会关于赔偿义务机关应当为受害人消除影响恢复名誉赔礼道歉的批复》[1999赔他字第3号] :“通州区人民检察院已经依法确认具有《国家赔偿法》第十五条第(二)项规定情形,通州区人民检察院依法应为孙连贵恢复名誉,赔礼道歉。赔礼道歉不宜作为决定书中的主文内容,但应在决定书的理由部分加以表述。”
[26] 本条在1979年《刑法》中为第32条,该条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以根据案件的不同情况,责令赔礼道歉。此为新中国立法史上第一次将赔礼道歉上升为法律责任。
[27] 王晨:《国家赔偿领域中赔礼道歉制度的检讨与建构--从国家赔偿法、民法、刑法、国际公法“四法”比较的角度谈起》,《法学杂志》2009年第5期。
[28] 如英国、法国、希腊、意大利、荷兰。参见欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,北京:法律出版社,2009年,第210页。
[29] 如奥地利、比利时、德国。参见欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》 ,第210页。
[30] Maximilian Fuchs, Deliktsrecht, 7. Aufl., 2009, S.54.
[31] BGHZ128, 1, 6
[32] Maximilian Fuchs, Deliktsrecht, 7. Aufl., 2009, S.54.
[33] Maximilian Fuchs, Deliktsrecht, 7. Aufl., 2009, S.54.; Hein K?tz, Gerhard Wagner, Deliktsrec ht, 10 Aufl., 2010, S.159.
[34] 幾代通:《对侵害名誉者命道歉启事之判决》,庄柏林译,台湾《法学丛刊》第4卷第3期,1959年;于敏:《日本侵权行为法》,北京:法律出版社,2006年,第355页。
[35] 曾世雄:《非财产上之损害赔偿》,台北:元照出版社,2005年,第110页。
[36] S.Deakin, A.Johnston and B.Markesinis, Markesinis and Deakin's Tort Law, 6th ed., Oxford: Oxford University Press, 2007, p.811; John Murphy and Christian Witting, Street on Torts, 12th e d., Oxford: Oxford University Press, 2007, p.568.
[37] Hiroshi Wagatsuma and Arthur Rosett, “The Implications of Apology: Law and Culture in Japan and the United States, "Law and Society Review, vol.20,no.4, 1986, pp. 463 - 467.
[38] 参见王泽鉴:《人格权法》,台湾自版,20 2年,第513页。
[39] 郝维华:《加拿大-中国道歉法的比较分析》,《比较法研究》2011年第6期。
[40] Hermann Lange, Gottfried Schiemann, 3 Aufl., 2003, S.51.
[41] Hermann Lange, Gottfried Schiemann, 3 Aufl., 2003, S.51.
[42] Josef Esser, Eike Schmidt, Schuldtecht1 / 2,7. Aufl.,1993, S.158.
[43] Hermann Lange, Gottfried Schiemann, 3 Aufl., 2003, S.13.
[44] Josef Esser, Eike Schmidt, Schuldtecht1 / 2,7. Aufl.,1993, S.187. Hermann Lange, Gottfried Schiemann, 3 Aufl., 2003, S.211; BGH NJW1985, 793.
[45] 我国宪法对比例原则未有明确规定,实务上运用比例原则的案例可参见“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案”,黑龙江省高级人民法院行政判决书(1996)黑行初字第1号 (一审),最高人民法院行政判决书(1999)行终字第2 0号(二审)学说对此的论证参见湛中乐:《行政法上的比例原则及其司法运用--汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》,《行政法学研究》2003年第1期。
[46] 韩大元:《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》,王利明主编:《判解研
究》第1辑,北京:人民法院出版社,2002年,第199-201页。
[47] Dai-Kwon Choi, “Freedom of Conscience and the Court-Ordered Apology for Defamatory Remarks, "Cardozo Journal of International and Comparative Law, vol 8, no. 2, 2000, pp. 205-224.
[48] 陈洸岳译,日本最高裁判所昭和31年7月4日大法庭判决,昭和28年(才)1241号,《日本国最高法院裁判选译(一)》,台北:台湾“司法院”,2002年,第23页;另见圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,北京:法律出版社,2008年,第151页注释1。
[49] Hein K?tz, Gerhard Wagner, Deliktsrecht, 10 Aufl., 2006, S.159.
[50] BGHZ 3, 270, 274.
[51] BverfGE 7, 198.
[52] Oliver Stegmann, Tatsachenbehautung und Werturteil in der deutschen und franz?sischen Presse, Tübingen, 2004.
[53] Vgl. BverfG NJW 1999, 1322, 1324-Helnwein; BGHZ 132, 13, 21; BGH VersR1997,325, 326; Münch Komm-BGB/Wagner, §824Rn.14ff; Hein K?tz, Gerhard Wagner, Deliktsrecht, 11 Aufl., 2010, Rn. 386.
[54] 参见王泽鉴:《人格权法》,第187-190、370-372页。
[55] 张红:《事实陈述、意见表达与公益性言论保护--最高法院1993年〈名誉权问题解答〉第8条之检讨》,《法律科学》2010年第3期。
[56] 张红:《事实陈述、意见表达与公益性言论保护--最高法院1993年〈名誉权问题解答〉第8条之检讨》,《法律科学》2010年第3期。
[57] 迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年,第273页。
[58] 奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社,2010年,第120-121页;葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》,《法学研究》2011年第2期。
[59] 姚辉、段睿:《“赔礼道歉”的异化与回归》,《中国人民大学学报》2012年第2期;姚辉:《论人格权法与侵权责任法的关系》,《华东政法大学学报》2011年第1期。
[60] 现为《民事诉讼法》第111条第1款第6项。
[61] 吴小兵:《赔礼道歉的合理性研究》,《清华法学》2010年第6期。
[62] 王利明:《人格权法研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年,第685页。
[63] Münch Komm-BGB/Rixecker, §12. Anh. Rdnr. 131.
[64] 冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,北京:法律出版社,2004年,第1页。
[65] Oliver Wendell Holmes Jr., The Common Law, Boston: Little, Brown, and Co.1881, p.94.
[66] 陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》,北京:北京大学出版社,2005年,第7页。
[67] 参见王涌:《私权的分析与建构》,博士学位论文,中国政法大学,1999年,第161-162页。
[68] 马克斯·韦伯:《经济与社会》(上),林荣远译,北京:商务印书馆,1997年,第347页。
[69] 《发电邮侮辱诽谤他人 法院责令其在局域网道歉》,《人民法院报》2006年4月3日。
[70] 安徽省高级人民法院(2006)皖民三终字第0008号判决书(文摘周刊报社与焦友龙侵犯著作权纠纷上诉案)所列:“(二)文摘周刊报社于判决生效之日起三十日内在《新安晚报》上刊登向焦友龙赔礼道歉的声明(逾期不执行,本院将在报纸上公布本判决内容,相关费用由文摘周刊报社承担)。”
[71] 有学者认为,赔礼道歉具有类似于精神损害赔偿的作用,当赔礼道歉无法实现时,可以加重精神损害赔偿额度来代替。(参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定--兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》,《清华大学学报》2003年第4期)
[72] 关于发表谴责声明在现行赔礼道歉实务操作办法体系中的位置,参见葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》,《 法学研究》2011年第2期。
[73] 参见Jonathan R. Cohen, “Advising Clients to Apologize," Southern California Law Review, vol. 72, no. 4, 1999, p. 1009.
[74] 参见Lee Taft, “Apology Subverted: The Commodification o f Apology, "The Yale Law Journal, vol. 109, no. 4, 2000, p. 1134.
[75] (SBC2006)Chapter 19, “ Effect of Apology on Liability, "转引自郝维华:《加拿大-中国道歉法的比较分析》,《比较法研究》2011年第6期。
[76] 徐爱国:《英美侵权法》,北京:北京大学出版社,2004年,第187页;Richard A. Epstein, Torts, New York: Aspen Law & Business, 1999, pp. 501-503.
[77] 幾代通:《对侵害名誉者命道歉启事之判决》,庄柏林译,台湾《法学丛刊》第4卷第3期,1959年;曾世雄:《损害赔偿法原理》,北京:中国政法大学出版社,200年,第413页。
[78] 郝维华:《加拿大-中国道歉法的比较分析》,《比较法研究》2011年第6期。
[79] 默里·斯坦因:《日性良知与月性良知》,喻阳译,北京:东方出版社,1998年,第21页。
[80] E.J. Bond, Ethics and Human Well-Being: An Introduction to Moral Philosophy, Oxford: Blackwell Publishers Inc.,1996, p.185.
[81] 哈罗德·J . 伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:商务印书馆,2012年,“原序” ,第3页。
[82] 吴汉东:《法律的道德化与道德的法律化--关于法制建设和道德建设协调发展的哲学思考》,《法商研究》1998年第2期。

来源:《中国社会科学》2013年第7期

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