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“法治中国”大讲堂第一讲


——市场主体法律制度的改革与完善
发布时间:2014年5月28日 王利明 点击次数:7952

    徐汉明教授:尊敬的利明教授、尊敬的汉东教授、尊敬的姚莉教授,各位专家、老师和同学们,由我国著名法学家、教育家、思想政治家、社会活动家、民法学领军人物、中国人民大学常务副校长王利明教授开“法治中国”大讲坛先河的精彩演讲,即将呈现在我们面前。他今天演讲的主题是“市场主体法律制度的改革与完善”。在利明教授开讲之前,让我们以热烈的掌声欢迎“全球知识产权最具影响力50人”专家之一,我国知识产权领军人物,我们尊敬的老校长,国家知识产权中心主任,中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心学术委员会主席,“法治中国”大讲坛的倡导者吴汉东教授为大讲坛隆重起航致辞,大家欢迎。

 

    吴汉东教授:尊敬的王利明教授,在座的各位同事、各位老师、同学,大家下午好。今天是我们法治中国大讲坛正式开坛。应该说徐教授组织了一个非常隆重的仪式。我认为法治大讲坛在我们学校正式启动,是我们贯彻十八大的精神、建设法治中国的一个重大举措。在我看来,法治中国就是中国人所追求的法治理想。具体说来,我们国家要建设法治国家、法治政府和法治社会,要认真落实十六字的社会主义法治方针,即:科学立法、严格执法、公正司法和普遍守法。这就是我们法律人的中国梦。可以说法治中国大讲坛是应时而生,非常具有战略意义。其二我们看到是在法治发展研究院的统领之下,联络了我们学校的各个学院、研究中心,来集体打造这样一个项目。以徐汉明教授作为首席专家,作为院长的法治发展研究院在建院两年多来,可以说在全国已经有相当的学术影响。现在他们正在为即将召开的四中全会,即以法治中国为主体的四中全会正在贡献自己的智慧,提供相关的专家建议材料。特别指出的是,以姚莉教授为首席专家的创新团队在去年正式得到国家教育部的批准。这个创新团队的任务就是研究中国社会治理的法治问题。无论是这个团队,还是研究院,他们共同打造了一个法治中国大讲坛。第一讲我们隆重推出,中南财经政法大学杰出校友、我的老同学王利明教授来开坛演讲。我衷心祝愿今天的讲座圆满成,这个大讲坛未来会取得光辉的业绩。谢谢各位。

 

    徐汉明教授:谢谢汉东教授。刚才汉东教授就法治中国大讲坛开坛演讲发表了热情洋溢的讲话。这标志着法治中国大讲坛作为一个新型的法治建设平台,或者说法治建设高端创新已经进入了实质性的启动阶段。随着法治中国大讲坛的启坛演讲,以王利明教授、汉东教授为代表的第一代法学教学科研拓荒者,为我国改革开放三十多年来法学教育研究开拓了新的领域、新的境界他们先驱性的事项必将让在座的你、我、他,这样的南湖学者,这样渴求法治社会的人们,成为我们中南财经政法大学的荣誉和自豪,成为国家与社会在这个领域的名师大家,成为法治中国之路的领军人物。下面让我们以最热烈的掌声欢迎大师级的利明教授开讲。

 

    王利明教授:尊敬的汉东教授,各位老师同学们,大家下午好。非常高兴也十分激动再次回到母校,和大家一起讨论有关市场主体法律制度的改革与完善问题。大家知道现在市场体系,是市场在资源配置中起决定性作用,以平等交换为核心,统一开放井然有序的系统。构建市场体系,关键是要构建一个开放透明的市场规则,尤其是要使市场主体充满活力。党的十八届三中全会对市场体系的建设提出了许多新的要求和部署,我想从法律层面对市场主体的改革谈几个问题。市场主体主要包括公司、合伙、独资企业、个体工商户等专门从事经营活动的一类主体。严格来说自然人也可以作为市场主体,但是我们通常讲的市场主体以企业为典型的形态。从2008年以来,全国市场主体的发展每年保持在8%以上增长,这和我国GDP的发展速度大体相同。关于市场主体制度,如何适应市场体系构建的需要还有很多地方需要进一步完善。我想谈这样几个问题

 

    第一个问题关于市场主体类型制度。市场主体的类型或形态应该从以下几个方面进一步完善。首先主体应该多样化。法治社会市场主体必须要法定。市场主体为什么要法定,而不能交给当事人依据合同自己创设。其原因在于人们在从事交易活动过程中,都是希望全面的了解交易的相对方,有关责任形式、财产规模、治理的结构,从而准确判断相对方的资信状况和交易前景。要做到这一点,只有通过法定形式使相对方非常清晰的了解。设定公司需要一定的财产,合伙必须需要一定的财产,合伙人需要承担无限连带责任,不需要有注册资本,责任形态是无限责任等。这样会极大的减少交易成本和谈判成本。企业的本质就是降低交易费用。从法律层面理解,为什么要规范企业形态,也是要降低交易费用。另一方面市场主体对外和第三人发生各种法律关系,承担法律责任。如果没有法律的规定,这种责任不能真正得到落实。从根本上讲,主体法定是降低交易费用和保证交易安全的需要。从市场主体发展的趋势来看,市场主体越来越呈现多样化的特点。法律承认的主体越来越多,比如传统的信托、基金,过去主要受合同法调节,现在越来越多受到商事主体制度规范。美国各个州商事主体规定不完全一样,但可以肯定的是各个州都是承认多种形态的公司、合伙,公司类型也非常多。我个人理解为什么要承认越来越多的主体类型,除了基于营业模式和商业模式不断变革,社会发展的需要;很大程度上是法律承认的主体越多,给了投资者更多的选择,让投资者基于利益****化的需求,选择****的投资模式。总体而言,我国现行商事主体的规定仍然还比较简单。从实践来看,我国的企业组织形态也不够丰富,大量企业的组织形式是公司,实际上,合伙(尤其是有限合伙)已经成为了两大法系均逐渐认可的生命力强大的市场主体形态,但我国现在运用得很少。两大法系中的有限合伙在科技创新等方面都很流行,但是我国有限合伙的登记数量非常少。由此可见,市场主体的多样性还是不够。

 

    第二点是市场主体的规范化。十八届三中全会报告提出要健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构,同时提出要建立职业经理人制度。其实这就是对于市场主体的规范化提出了新的要求。法律之所以要对市场主体进行法定,还有另一个原因,即要对市场主体进行规范,尤其是对主体的治理结构进行规范。在市场经济生活中,规范企业治理结构,可以保证企业正常的运转,保障交易的安全。从实践来看,我国仍然非常缺乏对于市场主体治理结构等方面的规范。就信托业而言,截止到2013年第三季度,全国67家信托公司的总资产规模已经突破10万亿,而且有人估计在未来10年将达到80万亿,但是信托业的发展依然充满风险,当中很重要的原因是信托公司的治理结构仍需进一步规范,管理人员应加强监督、制约、制衡。管理人员的忠诚义务也需要强化,因为一旦管理人员违背忠诚义务,向第三人输送利益,谋取个人私利,损害公司利益,则公司将有很大的金融风险。实际上,相当一部分信托依然存在到期未能清偿债务的问题,而且部分清偿还需要银行进行兜底,这使得银行也受到拖累。信托业规模的扩大同时也体现了潜在市场主体的扩大。在这一情况下,市场主体规范问题还需要高度重视。

 

    第三点是市场主体的灵活性。市场主体的规范化与市场主体的灵活性是两个联系紧密的问题。我们需要对市场主体进行规范,同时也需要赋予市场主体较大的活力,尽量扩大其影响力。也就是说,要在强化对债权人保护和维护市场秩序的前提下,要赋予投资者和管理者更多的自治权利,不需要对市场主体的治理结构进行过度干预。法律通常需要制定一个基本的组织框架和对外责任制度,但是组织内部的治理事项应更多地鼓励投资者通过合同、章程来协商加以确定。新公司法虽然在这方面比旧公司法有了很大的改进,但还有进步空间。我举一个简单的例子。公司法第44条规定,有限责任公司董事会的成员为三人至十三人,但是对于一个大型企业(如跨国企业)而言,因为其存在大量的战略投资者,因此难以将董事会成员控制在十三人以内。这说明我国公司法在这些方面限制过多,显然不利于公司治理。

 

    第四点是市场主体应该具有统一性。十八届三中全会公报特别提出,要统一内外资的法律法规,保持外资正常稳定。我认为,当前在市场主体的方面尤其需要促进三资企业法与公司法的统一,使三资企业法尽可能并入到公司法的轨道;不是公司制企业的,应当分别适用合伙企业法或个人独资企业法。三资企业法在我国改革开放初期确实对吸引外资、促进开放起到巨大的作用,如今三资企业法甚至成为一些国家(如越南)当作发展蓝本。但是,我国的市场经济已经发展到一个新的阶段,我们所面临的任务已经发生了变化。改革开放初期我们要吸引外资,所以我们通过三资企业法为外国投资者提供超国民待遇。如今我国资金匮乏的状态实际上已经得到很大的缓解,内资企业在很多领域也得到了长足的发展。从总体上看,我国现在已经没有必要为三资企业提供超国民待遇以及“免二减三”税收优惠政策。三资企业法还容易产生误解。一位退休的英国财务大臣曾经提出,中国的三资企业法是否对外商实行歧视,因为外商不能直接适用公司法。其实三资企业法是为了吸引外商,为其提供超国民待遇,并非歧视外商。三资企业法的规则从今天看来还是很不完善的,特别是在公司治理结构方面缺乏科学合理的规范。在三资企业法当中,董事会通常都是公司的总经理,但是没有股东会和监事会的制度设计。这导致了国际上通行的资本多数决规则无法在商事企业法得到很好的贯彻。董事会的决策经常采用一人一票的表决机制,这是存在问题的。而且一人一票的表决机制很容易形成僵局。因此,从公司治理结构相互制衡的角度来看,三资企业法没有公司法规定得科学合理。另外,促进三资企业法和公司法的合并还有一个很重要的原因,即尽量减少行政审批,转变政府职能。因为按照三资企业法的规定,中外合作协议、章程等都需要通过相关部门的审批,这就造成了政府过多干预三资企业,同时还导致中外双方产生很多纠纷。所以我认为,为适应改革发展的需要,应该促进三资企业法与公司法的合并,对于非公司制的企业,应该促进其与合伙、独资企业的合并,这是一个重要的发展趋势。

 

    接下来,我想谈第二个问题,即市场主体的资本制度。公司的资本是公司的财产基础,也是公司作为法人独立承担法律责任的保障。从两大法系来看,存在法定资本制、社会主义资本制和折中资本制三种形态,我们国家一直以来实行的是法定资本制。从2005年《公司法》开始就对有限责任公司、一人有限责任公司和股份有限公司分别规定了最低的注册资本要求。到去年年底,全国人大又进一步修改了《公司法》的规定,改革了有关公司资本制度。下面我想简单介绍一下公司资本制度改革的几个重要内容:首先,是从实缴制到认缴制的转变。在三中全会里面已经明确强调了要将注册资本实缴登记制度逐步改为认缴登记制,这是一个重要的变化。所谓“实缴”就是指在公司设立的时候发起人必须要如实缴纳所有的出资额,“认缴”是指在公司设立的时候不需要缴纳全部出资,可以允许发起人分期、分批来缴纳,这个变化是我国现在《公司法》发展的总体的趋势。我们知道英美法一直采取的是认缴制度,在大陆法国家有的是采取实缴制度,但现在也在进行改革,比如德国。近几年来受到欧盟一体化的影响,逐渐形成了一个规则:哪一个国家公司制度更加灵活,更符合市场发展的需要,投资者就会在这些国家设立公司。从实践来看,很多投资者到英国去设立公司,而不是在德国设立,很重要原因就是英国的资本制度比较完备,这也形成了欧盟范围内所谓的公司法竞争的问题。这样就迫使德国现在也在进行相关法律的改革,包括允许在注册资本方面分期缴款,以及简化公司的注册手续等。我国从实缴到认缴的发展是符合这个发展趋势的,这样的做法确实有利于促进经济的发展。很多的投资者在设立公司的时候并没有太多的资金,出资不能一次性到位,往往是随着公司的发展分期缴付的。但是如果我们采取实缴制度的话,有可能导致虚报资本的情况或者将注册资本降低的情况,但是这种做法对其其商业信用实不利的。另外,从资金的有效利用方面,公司在设立之初是最需要资金的时候,此时要求其将资金转移到账户中不加以利用是一种财产资源的浪费,实行认缴制会使资本产生更大的效益。

 

    另一个方面的改革就是废除了法定最低注册资本制。去年年底《公司法》修改以后有三个方面的重大变化:一是原则上取消了最低资本制,但并不是完全废除了。除了法律有特别规定的公司以外,其他一概都不需要有最低资本的要求二是不再限制公司设立时股东的首次出资比例三是不再限制股东的货币出资,即删除了原来了货币出资不低于百分之三十的规定,而是由发起人自主协商确定货币出资比例。原来的规定对某些企业特别是高科技创新企业的束缚太大,废除最低注册资本的做法有利于民间投资,其对科技创新企业的拉动效果是尤其明显的。过去,往往把科技创新看做是个人单枪匹马的智力创作活动,现在科技创新实际上已经进入了一个合作开发的时代。科技创新不仅仅包含创意,还包含各种投资,是各种要素合作的产物。所以,要鼓励科技创新就要使各种要素能够自由的流动、结合,尽量不要给太多的限制和束缚。降低资本额就使得各种要素能够有效的结合,进一步促进科技进步的创新。原来最低资本的规定也存在不科学的地方,实际上是一刀切的做法,并不区分企业具体规模的大小。所以,根据三中全会修改《公司法》是很有必要的,也是很及时的。但是在《公司法》进行改革以后在实践中有两个误区:首先是认为设立公司不需要资本,甚至可以设立皮包公司,这种看法是错误的。关于“一块钱办公司”的说法是值得商榷的。我们说采取认缴制只是说公司设立的时候首次出资额降低,并不是公司不需要任何资本。“认缴”的含义是需要分期、分批的缴纳,并且事先确定缴纳时间、数额,并且必须在规定的时间内缴纳。认缴并不是说公司不需要资本,因为公司承担有限责任的基础就是其独立财产;另一个误区是认为公司法不再需要资本制度。实际上资本维持原则仍然是公司法的一项重要原则,出资一旦到位,也就不能随意的撤回,否则会造成对债权人利益的严重损害,也会妨碍交易的正常秩序。所以说,公司的注册资本制度和资本维持原则都是非常重要的,不能因为改革而加以废除而是要进一步加以完善。在这里,我想讨论这样一个问题:《公司法》根据十八届三中全会的要求修改之后,我们怎样进一步完善有关的配套法律法规和相关制度。尤其是现行《刑法》仍然保留了抽逃资本罪和虚假出资罪没有修改。我认为在资本制度改革之后,这两个罪名也应该修改,首先我是觉得从实缴到认缴转化制度,我认为,虚假出资罪没有必要再存在,因为虚假出资罪在最初是为了防止在实缴情况下出资人打肿脸充胖子虚报出资,而一旦实行资本认缴制度后就没有必要再虚报注册资本,因为此时完全可以分期分批的缴纳出资。所以,此时再保留虚假出资罪已经没有意义。其次,对于抽逃资本罪,我认为,在民法上,我们确实还需要继续坚持资本维持原则,资本一旦到位以后不能随意抽逃。但是这并不意味着必须要有一个罪名,在一旦抽逃资金就要采用刑法的方法来进行制裁,关键要考查抽逃资本的行为是否给债权人造成了损害,是否真正地产生了危害后果,妨碍了交易安全。民法中已经有相关的制度,例如,“揭开公司的面纱”,可以有效防范抽逃资本所带来的危害,通过民事责任的方式解决抽逃资本的问题。我之所以呼吁尽快修改刑法以废除这两个罪名,一个很重要的原因就是:现在这两个罪名实际上在实践中已经成了口袋罪。从实践来看,抽逃资金的现象确实还是比较严重。因为,很多商人不愿意把资金都放在账本上,而是想办法让钱生钱。判断抽逃资金的行为是否构成犯罪要看是否真正给债权人造成损害,而非一切抽逃资金的行为被举报就构成犯罪。我认为,现在我国营商的环境还需要改善,我国的有些法律规定需要完善。例如,我们刚才提到的虚假出资罪和抽逃资金罪的罪行确实需要评估,这些制度的好坏可以做一些经济分析和社会效果的评价。从我个人调查了解的情况来看,好像效果很不好,尤其是在十八届三中全会已经提出资本制度改革的背景下,我们更应该适应改革的需要,在刑法上进一步完善。

 

    第三个大问题,关于市场主体准入制改革的问题。十八届三中全会决定提出要实行统一的市场准入制度,要在制定负面清单的基础上割裂市场主体,让市场主体可以依法平等的进入清单以外的领域。最近,李克强总理特别强调了采用负面清单管理模式的问题。有关市场主体准入制度,我主要讨论以下两个主要问题:第一个问题,要实行负面清单管理模式。所谓“负面清单”,也称作“否面清单”、“负面列表”,或者“否定列表”,现在主要是把它当做市场管理的一种模式来看待。它的含义就是指法律法规仅仅是列举了一些禁止事项,对于已经列举出来禁止之外的这些领域,法律采用不干预的做法,使市场主体享有充分的完整的自由。负面清单最初是在上海的自由贸易试验区率先进行改革。实行负面清单管理,就是把原来的正面清单管理模式转变成非禁即入的负面清单管理模式。后来,这种模式成为了可推广的一种管理模式,在经济领域开始运用。所以,李克强总理说,对于企业就是要进行这样一种负面清单管理。从法律层面上来看,这种管理模式到底有哪些好处?为什么我们要推广这样一种负面清单管理模式?对此,我受国家发改委委托在上海自由贸易试验区做了评估和调研,当时我就感觉这确实是一种管理模式上重大的变更。从法律层面上来看,它有这么几点重要的好处:

 

    第一,激活市场主体的活力。在市场经济社会,法律一方面需要规范经济生活,对一些经济生活进行干预,但是还有大量的领域和经济生活是法律没有干预或者说是无法干预的,或者是因为经济的发展,或者是由于各种新的领域的出现,使法律无法顾及到。这些大量的法律没有干预的领域,我们把它称作“法律的沉默空间”,这个沉默空间通常非常大。在正面清单管理模式下,对于法律沉默的空间市场主体能不能进入,法律没有规定。但在正面清单管理模式下市场主体能不能进入,需要政府批准。但是,在负面清单管理模式下,不需要政府批准,这就是所说的“法无禁止即自由”。这就给了市场主体极大的自由空间,极大激发了市场主体的活力。从改革开放以来的实践可以证明,自由就意味着机会,意味着创造,意味着一种潜能的发挥。实际上,中国经济每一次的发展、变革,都是和市场主体的自由不断扩大联系在一起的。所以说,凡是法律沉默的空间都是法律没有禁止的领域,就推定市场主体有行为自由,政府不得再设置额外的审批程序来对企业自由进行不当的干预和限制。因此说,负面清单管理模式是激活市场主体活力,促进社会财富创造的法律基础。

 

第二,负面清单管理模式限制了政府的自由裁量权。正面清单管理模式实际上是具有浓厚的计划市场经济色彩的一种管理方式。我们刚才提到,对于法律沉默的空间,在正面清单管理模式下,企业能否进入这个空间,很大程度上取决于政府的裁量和决定。实际上,给政府的自由裁量权过大。在法律没有规定的情况下,完全取决于政府的自由裁量。然而,一旦实行负面清单管理模式,法律沉默的空间则视为市场主体的自由空间,政府无权涉及,这就极大的限制了政府的自由裁量权。此时,政府就不能随便任意的解释,而应该由法律来规定。例如,对于外商能不能开办拍卖行的问题,经过查阅法律后,我们发现法律并没有明确禁止外商开办拍卖行;接着查阅了国务院批准的《外商投资产业目录》,在这个《目录》里面仔细查阅也没有关于拍卖行业为外商禁止投资的行业的规定。但是,后来我们发现商务部有一个关于这样的一个规定,商务部的规定要求外商开办拍卖企业时,应当取得商务部的批准。但是,商务部的这个规定并没有上位法,实际上就是一个部门规章。所以说,如果在正面清单管理模式下,在过去法律没有规定情况下,当然由政府来解释,一些空白领域究竟能不能进入,这是由政府决定的事情。但是,在负面清单管理模式下,这就不能完全由政府来自由解释这实际上就是一个部门规章。所以,过去在法没有规定的情况下,都是由政府进行解释。但是,在负面清单管理模式下,法律的空白就不能完全由政府来解释,政府的解释受到了限制。

 

    第三点,就是这种模式促使政府的行政行为公开、透明。我们刚才谈到,对于大量的法律空白问题完全取决于政府的自由裁量,同时,政府在审批决策的过程中,因为缺乏法律是否许可的明确依据,往往采取一种非公开的自由裁量方式。市场主体是否能被允许进入,不清楚不公开不透明。而一旦采用了负面清单管理,由于法律规定的公开透明,通过查找法律法规就能获知市场主体的限制。

 

    第四,这样的管理模式下,对市场主体的监管更为有效。因为正面清单管理模式实际上是一种事前的监管模式,在这样一种模式下,往往缺乏对市场主体的必要监督机制,使政府的权力太大,往往导致腐败和寻租的产生。在负面清单管理模式下,只要市场主体符合了法律规定的准入条件,行政机关就应当许可批准,这样一来,批准自然就转化成了一种备案程序。从核准制向备案制的转换,是一个非常重大的变化。我们在浦东调研的时候发现,在实施了负面清单管理模式之后,整个政府的监管模式发生了巨大的改变。政府不再去进行大量的事前审批,转而注重对其进入之后的事后监管,要求企业信息公开、公示、共享等等。我们认为这是一种非常高效的做法,举个简单的例子:坐飞机的时候,哪些属于不能带上飞机的违禁品需要法律法规作出清楚的规定,这种做法是非常有效的;反过来,如果规定乘客能够带哪些物品,就会很麻烦,规定之外的许许多多物品能否带,只能由安检进行解释和裁量,不仅相当低效,还给了安检人员巨大的自由裁量权;实际上,前一种做法就是负面清单管理模式。从法律层面来讲,负面清单管理模式是法治理念和社会管理理念的根本转变,遵循了市民社会管理的基本规律,也是市场经济内在发展的必然体现。从法治层面来看,它遵循的是私法自治的理念——法无禁止即自由。所以我们认为采用这样的管理模式是法治理念的重大变革。当然,这种模式下,要解决好负面清单的制定问题,必须采用科学决策、民主决策、透明决策等的方式方法,制定科学合理的负面清单的内容。第二个方面,我认为,负面清单管理模式必须要和政府职权法定原则相配套,也就是由政府职权法定原则保障负面清单管理模式的实现。按照三中全会的精神,政府需要精简职能,简政放权。行政程序过多过于复杂,对经济发展确实是一种阻碍。2005年美国哈佛大学和耶鲁大学的几位教授对85个国家和地区的创业环境进行了调查,调查发现,从注册一家公司到开业,在加拿大平均需要2天,而在中国需要111天;注册审批费在美国、加拿大和英国平均为人均年薪的1%,而在中国大陆这一数据为10%。一个从事餐饮业的小型工商户在办理过程中需要跑消防、环保、卫生、防疫、公安、房产等几十个部门,盖几十个公章,这个费用也是很大。三中全会明确要求缩减审批项目是非常重要和必要的。但我认为,仅仅缩减是不够的,还需要从法律上坚持政府职权法定原则,进一步完善行政许可等制度。职权法定就是通常讲的法无授权则不得行使,或者法无授权不自由。它具体包括,政府的职能必须要由法律规定,行政机构的设置必须要由法律规定,行政行为的方式必须要由法律规定。其中最重要的就是职权要由法律规定,因为行政权往往天然具有扩张的趋势,如果不对它进行限制,必然导致对私权的损害。也正是因为此,我们都认为法治最基本最核心的要素就是保障私权,规范公权,而这也是法治的精神。其中的规范公权,就是要实行职权法定,就是规范和限制公权。实行负面清单管理模式,为什么需要职权法定原则来配套?这是一个需要讨论的重要话题。

 

    首先我觉得“负面清单”管理模式和职权法定是正好相互配套、相辅相承,在法律上是两项缺一不可的制度。“负面清单”管理模式可以表述为——法无禁止即可为,在英语上称为“Law is permissible unless prohibited”。“职权法定”,即法无授权不可为,在英文上称为“Law is prohibited unless permissible”。这两个正好是相辅相承的两项制度。法律可以分为公法和私法两个部分。私法中的基本理念是——私法自治,需要采用“负面清单”管理来实现私法自治。在公法领域基本的理念即是职权法定,法无授权不可为。正是因为这两项原则就概括了法治的基本理念,表述了法治的核心内容。所以是相互配套缺一不可。第二点我想强调的是,如果我们要实施“负面清单”管理,在今天我们在强调要削减审批项目,但是如果没有职权法定原则配套,削减也是相对困难的。因为在实际操作中,政府有关机构会通过各种变通办法来规避有关削减许可的规定。比如采用不予核准、不予达标,不予验收等方式,实际上是变相地设置许可。我举一个案例,一个小区业主诉当地小区办的诉讼。在这个案例中,业主成立了业委会,但是小区办却认为其成立的业委会过程中不符合政府的有关指导性意见,对于新成立的业委会则作出了不予备案的决定。但是这个不予备案究竟是什么意思?小区业委会对于拿到这个不予备案的处理决定无所适从,这个业委会究竟到底有没有成立?这个设立行为有没有效力?都是不清楚!什么是备案?备案本来的含义是向主管部门报告事由、存案,以便于后续查询。备案的含义肯定不是许可。备案仅仅只是告知,备查。除了法律对其有特别的规定之外,不予备案绝对不是不予许可的含义。备案本身就不是许可。如果这样理解,小区业主设立业委会的设立行为是有效力,能够合法设立,只是在满足备案的条件上有所欠缺,尚需进一步地把有关材料补充完毕。这样的理解是比较正确的。但是实际上小区办是不允许业委会从事相关的活动,因为其认为业委会是没有备案,没有成立,所进行的相关行为是违法的。于是业委会便把政府告上法庭,这个官司持续了很长时间。关键是没有业委会,小区不论什么事情都没有人管理。显然在不予备案的情况下,其设立行为是有效的,只是不满足备案的条件,以后尚待补充。此时,政府可以对它进行其他相对应的处罚,但不能认定其设立行为无效。可是在实践中,通常理解不予备案就是不予审批。这样一来,政府有关部门就可以通过变通手段来达到规避规定的效力。《行政许可法》对于设立行政许可是有明确规定。依据《行政许可法》第14条的规定,企业登记、设立、许可只能由法律法规和国务院的有关决定。任何一项行政许可必须依照法律法规的规定来确定,一个小区办怎么可以设立行政许可?这显然是不符合法律规定的。政府一个部门也不能随便设立一个行政许可。但是在实践中往往可以通过一些变相的规定来规避此条法律的适用。所以要防止变相设置行政许可,就必须坚持职权法定原则。如果没有职权法定,“负面清单”管理模式将很难真正贯彻施行,最后相应的规定则很难以得到实施。第三点,正确适用“负面清单”管理模式,要理清政府和市场的关系。因为“负面清单”管理模式实际上就是一个以市场机制化为主导发挥作用的模式。凡是没有列入“负面清单”内的空白领域,则是市场进行发挥的空间,政府不能强加干预;被列入的内容,政府是可以干预的。市场主体的行为和政府之间的行为,相互之间应该划定明确的界限。但这个界限最终还必须要靠规范政府的职权来保障、落实。所以职权法定包括权力、行为方式等等方面的法定,最终保障负面清单管理模式得到落实的基本措施。回到法治的概念上来,法治的核心是——规范公权,保障私权。从这个法治基本理念出发,必然要市场主体实施“负面清单”管理,法无禁止即可为;对于政府就是实行职权法定,法无授权不可为。这就是法治基本内容和核心的必然体现。

 

    第四个问题 ,关于市场主体的登记制度。十八届三中提出了要建设法治化营商的环境。这是一个非常重要的提法。个人认为要建立一个法制化的营商环境,除了我们之前讲的几点之外,还应该进一步完善市场主体的登记制度,转变政府职能,创新政府的监管方式。在实行“负面清单”管理模式的背景下,政府在监管模式上 ,应该逐步在注重事前的管理和事前的审批转向事后的管理,尤其是转向通过对于信息公开、披露来进行监管,通过这些方式来对市场主体进行有效的监管。首先,应该转变登记的观念。很长时间来,一直把登记当作一种管理的手段。人们一想到登记,就想到是一种政府的管理手段,甚至乎,把登记看做是一种审批。实际上登记有管理的功能,但是不能完全等同于管理,其只是一种公示方法,即把有关企业的相关信息,对外公开公示。登记具有管理的作用,登记主要是通过公示来发挥管理的功能,通过公示来提供一种信息搜集的作用。长期以来观念上的误差,导致登记机关的不统一。比如,物权的登记,《物权法》规定了不动产物权的变动应该进行登记,但是到自其颁布以来到目前为止都未达到统一。我们把登记看做是管理,所以不同机关管不同的财产,相呼应的就承担了相应的登记职能。土地部门管理土地,则由其对土地进行登记;房产部门管理房产,则对房产进行登记;森林部门管理森林,则对森林进行登记;林业部门管理林业,则对林业进行登记等等其他有关方面的登记。这样的不动产归属不同部门来管理,则出现了不同部门进行的不同登记,使得本属统一部门的登记,完全支离破碎。这个原因就在于在于理念上的误区:把登记看作是管理,而非一种公示的方法。因而查询,也不认为是一种应当向社会公开的信息,而认为是需要进行批准,这样就导致查询的困难。所以我认为,首先我们在理念上不应该继续把登记看作是管理。其次,应该建立统一的不动产登记制度。由于我们把登记看作是一种管理,导致了不动产登记分属于不同的部门。不同的登记都有自己的一套登记程序,而且各个登记程序之间又相互重复、矛盾,比如:公司和合伙的登记在相关方面就是完全不同。当务之急,市场主体应该尽快建立一个统一的登记制度、登记程序二是应该尽快建立一个统一的登记制度、登记程序;第三点就是建立健全登记的查询制度。登记是一种公示方式,就要体现公示的透明度,允许利害关系人和相关人进行查询,但是不是所有人都可以查询,对利害关系人可以做广义解释即凡是和企业有交易的都是利害关系人,都应当允许查询,国外也是这么做的,在许多国家也出现过虚报资本招摇撞骗的现象,但是企业公示制度是企业的财务、经营状况等信息披露出来,一目了然,皮包公司想行骗也骗不了。我们国家现在将登记作为一种管理方式,查询需要经过批准,按照《企业登记档案资料查询办法》的规定,只有公安、法院、国家安全机关等部门可以凭证件进行查询,其他都需要经过批准,这样一来就起不到公示效果。我也看到了案例,就是查不到就去法院告工商管理部门,根据《政府信息公开条例》提起行政诉讼,但是结果都是败诉,还没看到胜诉的。第四就是建立信息共享平台。平台的共建,信息的共享,管理的幅度和信息的联网,这个可能是市场主体进行监管的有效的方式。我举一个例子,大家都知道执行难是一个老大难的问题,法院正在推进与信贷征信机构以及公安出入境机构等机构的信息联网,将“老赖”的黑名单与银行信贷征信系统联系之后,老赖在银行借款遇到了困难,去银行贷款的时候看到还有没有执行的判决,这个信用等级不过关,导致现在很多老赖找到法院表示愿意执行判决希望法院能够将其名字从黑名单中除名,信息一联网导致老赖贷款难,出入境受到限制。但是现在还是各部门各自为政,信息分割,各自建立数据库,互不沟通,这样就很难发挥信息平台的作用。实行信息平台共享制度,最重要的可能是信息的披露,尤其需要完善和强化登记制度,这也是我在调研过程中最深的体会。比如说过去搞年检,都是走过场,起不到什么效果,现在企业年报将信息在网上披露,这些以前在上市公司中才有的,一下子对企业形成了很强的威慑作用,债权人也会很快了解到这个企业的信誉状况以及资金状况,这是一个很有效的方式。

 

    最后一个问题就是市场主体的退出机制。《三中全会公报》也提出了进一步完善优胜劣汰的市场主体退出机制以及企业破产制度。实际上早在1986年全国人大常委会就通过了《企业破产法》,对经济改革、保障债权人的利益、规范企业破产行为以及建立现代企业制度起到了很大的作用,到2006年制定《企业破产法》,从整体上看我国的市场主体退出机制还是比较健全的,但是现在的问题是破产法的执行情况很不理想。有一组数据就是从2000年到2012年我国企业生存年限在五年以下的占到49.4%,也就是说平均每五年就有一半的企业被淘汰了;每年有五百万家企业被注销或者吊销,但是每年只有四千多件破产案件,这几年还在不断的减少,甚至到了两千多件。大家想想,每年五百万个企业被吊销或者注销而只有两千件破产案件,连个零头都不到,注销的标记在登记簿上挂着,债权人一查这个企业已经注销了,不知道找谁去要债,这样造成了部分企业的招摇撞骗,东方不亮西方亮,严重损害了债权人的利益,同时也影响到社会稳定,一些企业的注销可能涉及职工的社保问题。所以我认为对一些还有资产清算的企业必须走破产清算程序,如果资不抵债达到了破产的条件,就应该按照破产法的规定走破产重组程序。第二点就是公司法所规定的揭开公司面纱制度,如果有投资者或者股东利用创办公司损害债权人的利益就要运用这个制度,使投资者承担责任。第三点就是进一步完善破产制度,到了建立个人破产制度的时候。2006年制定破产法的时候要不要建立个人破产制度争论特别大,现在很多民营企业或者合伙企业都在银行贷款,现在很多银行要求股东个人进行担保,一旦股东个人无法清偿债务,设立个人破产制度其实也可以上两个债务人进行保护,如果建立自然人破产制度,能够更好的鼓励创业、再创业。

 

    结语:三中全会提出了全面深化改革的总目标就是完善和发展中国特色社会主义社会,推进国家治理体系和治理能力的现代化。这里面提出了国家治理体系这样一个概念,我觉得国家治理体系的核心内容还是依法治国,我们刚才提到就是负面清算管理与政府职权法定,一个是法无禁止即可为,一个是法无授权不可为,两个制度都强调法定,这个法定不一定是法律规定而是整个制度的配套。所以最后我想说的是经济的改革必须与法制的改革相配套,必须以法制的改革作为根本的保障,所以市场主体制度的改革和完善必须以法制的改革和完善来保障。

 

    徐汉明:各位专家、老师、同学,我刚才与大家聆听了利明教授深刻的讲座,可谓是令人耳目一新,精神振奋,收获良多。首先,这个主题是利明教授学习和贯彻十八届三中全会精神,推行市场体系法治化建设的最新解读。这是他的渊博法学和经济学知识、理论思考与顶层制度设计融为一体的匠心力作。其次,利明教授讲座启迪我们在理论创新与教学科研创新中,要放眼大数据时代,立足中国国情、直面问题,紧贴地气。这样才能担当起国家重大需求、服务社会急需,服务法治中国建设大任。其三,无论是学治还是专章,或者名师大家生活阅历,都启迪人们知识更重要,创新思维是成功重中之重。脚踏实地才能使理想踏上腾飞的翅膀。成功没有直路可走,弯路、曲折的路、艰苦的路摆在人们面前。有人在实践,有人在坚持。唯有名师大家态度,勇于应对与挑战。在他们厚重的讲演中,品读他们的人生和治学的诀窍,获取他们成功智慧的营养。谢谢利明教授,谢谢汉东教授!

 

    接下来,我就法治中国大讲堂的设置运行同大家做几分钟的探讨。第一,创设“法治中国”大讲堂的意义何在。汉东教授在担任校长期间和现任校长灿明教授都有一个追求,他们期望中南财经政法大学能够带领学者们、专家们、教授们齐心并进冲击“五个高地”,即:学科深度融合的“创新高地”、法治建设发展的“智库高地”、卓越人才成长的“培育高地”、名师大家授业的“聚集高地”和多家协同联动的“攻坚高地”。如何实现他们?我们领悟它的意义在于:首先,有利于拓展法治中国建设,社会治理,经济、管理等领域重大理论与应用研究。通过邀请名师大家登堂发表宏论,展示对“法治中国建设”领域研究的新命题、新判断、新概况、新思维。其次,有利于开启卓越人才心智之门。通过名师大家渊博的学识、睿智的才能、厚重的阅历、博大的胸怀、高瞻的视野、严谨的治学、诲人不倦的精神以及惟妙惟肖的讲演,点燃一群群青年学子、实务人员求知的热情,滋润他们求真若渴的心田,开启他们创新心智的大门,增添他们作为未来民族、国家与社会脊梁的力量,为他们将来担当大任插上腾飞的翅膀。第三,有利于展示名师大家的风采。由名师大家荟萃聚集的“法治中国”大讲堂将作为弘扬法治精神、培育法治思维、倡导法治信仰、营造法治环境的一支高端领军团队,必定成为“法治中国”建设的高端品牌,成为“法治中国”建设的标志性成果之一,带着你们、带着我们、带着他们、带着国人展示给社会,展示给国际舞台。第二,怎么把“法治中国”大讲堂做好,做出成效,成为中南财经政法大学的一个亮点,成为中国法治建设的一道风景线。我们的思考是,争取请到世界一流大师登台演讲。下周将有两个外国友人来这个讲堂继续演讲。其次,演讲的主题应当是、必须是、必定是人文社科领域,涉及法治中国建设的前沿性问题。其三,法治中国大讲堂应当是一个开发的舞台。既邀请名师大家,也邀请实务部门专家,还请国外知名学者。让他们在这个舞台上展示、交流,引入法治领域研究新成果。其四,打破学科分类、院系分类,整合方框内的资源,畅通合作机制,探索建立一套高端智库产品,使科研成果渗透性、交融性和影响力达到经济协商所接近的最有力的状态。为此,我们协调校内16个院系和机构建立了合作机制。这仅仅是一个尝试,还需要多方共同探索,渐渐完善与力推。这个平台同南湖论坛、博士论坛相通,我们提议并呼吁各院系凡涉及法治领域名师大家都可以推荐登台亮相演讲。我们有理由相信这个平台资源可以由中南财经政法大学各个院系共同分享,实现院系之间的良性竞争,齐头并进。最后,让我们再一次用热烈的掌声对利明教授精彩演讲和汉东教授寄语表示衷心的感谢!“法治中国”大讲堂第一讲到此结束

 

    文字整理:刘胤宏 陈雪仪 张亚娇 欧燕 杨舸帆 刘庆国 朱庆华 陈丹

    本文稿未经演讲者审核 

 

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责任编辑:陈丹

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