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难行监督之事的监事


——日本监事制度的发展历程与启示
发布时间:2014年3月19日 姜荣吉 点击次数:4607

[摘 要]:
我国公司法与日本公司法不仅对公司管理结构有着相似的规定,而且在公司监事的实务方面也面临着许多相似的难题。通过对有着100余年历史的日本监事制度修改历程的研究,总结其在解决这些难题上的经验与教训,必定会对我国公司内部监督体制的发展与完善,提供非常有益的参考。
[关键词]:
监事;内部控制体系;监督;独立性

    我国2005年修改的公司法123条要求上市公司设立独立董事其目的在于,对业务执行董事以及大股东的行为进行监督,以阻止内部人员控制公司并实施损害公司以及中小股东利益的行为[1]日本在2002年对其原商法[2]进行修改时确立了以独立董事为核心的委员会等设置公司制度相对我国,日本公司法的发展历史已经超过一个世纪,在此过程中,监事几乎一直担当着公司监督机关的职能,即使在导入了委员会等设置公司制度后,监事依旧是非委员会等设置公司的法定监督机关

 

    进入21世纪后,为什么中日两国都在公司法中确立了独立董事制度呢究其原因,是因为一直承担公司监督机关职责的监事,始终未能对公司的业务执行实施有效的监督与检查笔者通过对日本监事制度历次修改的内容社会背景以及修改的效果等研究,总结日本监事制度发展的经验与教训,以期为完善我国公司内部监督体制提供有益的参考

 

    一、第二次世界大战前的日本监事制度

 

    日本明治321899) 商法是日本第一部商法典,其中股东大会是股份公司的最高而且是万能的意思决定机关,董事是公司业务执行以及代表机关,而对公司的业务执行与会计的监督与检查职能则由监事承担

 

    (一) 明治32年商法下监事的机能

 

    在明治32年商法规定中,监事是必须设置的公司机关之一,由股东大会从公司股东中选出,同时股东大会也有权力通过普通决议将监事解任,其任期只有1旧商法第164167180189)。因为当时的商法中没有关于监事人数的规定,所以公司可以只设一名监事[3]但是除了出现董事人数达不到法律规定的最少人数旧商法第165不得不由监事暂时兼任董事的特殊情况外,监事不能兼任股份公司的董事或法定代表人旧商法第184条第1 项)。监事的报酬必须由股份公司的章程或股东大会的决议来决定旧商法第167 条189,但不必与董事的报酬分离

 

    为了确保监事对股份公司的会计以及业务执行的检查效果,监事有权随时要求董事提供事业报告,或对股份公司的业务以及财产进行检查旧商法第181)。监事还必须检查公司提供给股东大会的资料,并将其结果向股东大会报告旧商法第183)。此外,监事除了董事违反竞业避止义务时旧商法第175,能够基于股东大会的决议行使介入权外旧商法第175条第3,还拥有承认股份公司与董事间交易的权力旧商法第176 条)、股东大会的招集权旧商法第 182以及代表公司向违法董事提起诉讼旧商法第185等职权而当监事懈怠其任务而给公司或第三者带来损害时,该监事也必须负担相应的损害赔偿责任旧商法第186)。

 

    可见,在明治32年商法中,对股份公司会计与业务执行的监督与检查,主要由监事负责而在当时的公司实务中,监事基本上是从财经界中的大人物中选出的,一般都能对股份公司的业务起到宏观性的监督与检查作用[4]但是这一作用却随着日本经济的迅速发展而发生了变化

 

    (二)日本经济的发展与监事检查机能的形骸化

 

    日俄战争后,随着经济的迅猛发展,日本的公司数量也开始急速增加明治34(1901年)日本全国的公司总数仅为8,602家,而到明治441911这一数字已经增加到了13,031[5]随着公司数量的增加,能够担任公司监事的财经界中的大人物越来越少,与此同时,监事对公司经营者的监督也越来越少了[6]

 

    有学者对当时监事的实际情况作了如下批评:“监事只不过是为了赚取少许酬劳而坐上了监事的位置如果不取悦于董事,这些监事就很难说能不能当上监事即使当上了监事,如果得罪了董事而马上被撤职,这绝对不是什么稀奇的事因此,监事只能经常看董事的脸色,并迎合董事的意图行事监事在实际工作中也不过是盲从于董事,直接在董事提交的财务报告上填上:‘如前所述没有不同意见这样的检查意见而已。”[7]

 

    当日本进入大正时期1912年-1926年)后,公司数量于大正51916年) 攀升至18,219家,而到大正101921年)更是几乎增长了一倍,达到了32,401 家之多[8]而与此同时,从财经界的大人物中选出的监事越来越少,相反从公司的职工中选出的监事却越来越多,并逐渐形成了一种趋势但是,这些从公司职工中选出的监事,大多数是当选不上董事的二流人物,因此,必然和公司的董事有着千丝万缕的联系,所以很难对董事实施有效的监督与检查[9]

 

    (三) 监事制度失效的原因

 

    监事制度之所以失效,除了前述原因外还有以下几个方面

 

    首先,当时日本的监事拥有业务检查权和会计检查权旧商法第181,但是进行业务检查时,监事要检查董事的业务执行是否具有合法性以及合目的性在检查合法性时,监事只需要对照法律或公司章程的规定,就可以作出判断但要对董事业务执行的合目的性进行检查,则需要从全公司经营运行的角度出发,并根据公司现在的经营状况以及对公司未来经营发展的预测进行判断但是,监事并不直接参与公司的业务决策与执行,所以很难对董事业务执行的合目的性进行监督与检查[10]

 

    其次,虽然根据当时商法的规定选任监事要先由董事提名,再由股东大会投票决定而实际上,监事的选任基本上是由公司法定代表等管理人员决定的[11]这样选出的监事,极少有进行会计检查的能力与经验,所以监事向股东大会提交的会计检查报告也就很难令股东相信了

 

    再次,[12]当时日本公司并没有实现真正的$完全的所有与经营的分离大股东出任公司法定代表等管理职务,直接参与公司的经营管理的现象相当普遍这样的经营者当然不会喜欢认真行使职责的监事因此,包括董事在内的公司管理层一般都不会让那些勇于进行严格的检查$严厉的批评或者可能揭发公司不正当行为的候选人成为该公司的监事即使有这样的监事当选,该公司管理层也能够随时招开临时股东大会,解除该监事的职务[13]

 

    综上所述,在二战结束前日本的监事为了保住自己的职务与收入不得不听命于公司的董事,从而使监事制度失去了应有的监督与检查的功效二战结束后,日本对商法做了重大的调整,监事制度也随之发生了巨大变化

 

    二、战后日本监事制度的变革与效果

 

    (一)昭和25年商法修改与监事职权的变化

 

    第二次世界大战结束以后,日本为了引进外国资本特别是美国资本,以尽快复兴因战争而遭受到巨大损失的经济,在昭和251950对商法进行了大规模的修改此次修改使归属于大陆法系的日本商法,急速向美国法靠拢[14]

 

    这次商法修改的最大特点是,仿效英美法引入了董事会制度,并通过削减股东大会的权限以及强化董事的地位,使日本商法从原来的股东大会中心主义转变为董事会中心主义[15]随着董事权限的强化,对董事业务执行进行监督与检查的必要性就显得越来越重要了但是昭和25年商法并未对监事进行强化,反而剥夺了监事对公司业务执行的监督与检查权,并将该职权赋予了董事会[16]而监事的职权则被限定于公司财会检查的范围之内原商法第274条第1)。与此同时,监事的报告请求权原商法第274条第1以及调查权原商法第274条第2 项也被限定在该范围内此外,商法修改前与业务检查有关的监事的职权,如股东大会招集权旧商法第235条第2,董事与公司间交易的承认权旧商法第265,董事定员不足时监事代行董事的职权旧商法第276以及董事与公司或少数股东进行诉讼时,监事代表公司旧商法第277等职权也都被删除了

 

    由此可见,昭和25年修改商法放弃了已经失效的监事制度,而寄希望于新设置的董事会对公司业务进行有效的监督与检查但遗憾的是,在此之后的公司实务上,代表董事等高级管理人员不断蚕食董事会的职权,董事会不仅不能进行有效的监督与检查,相反董事会完全被代表董事等控制,成为其附庸形成这种局面的原因是多方面的,但这不属于本文论述范围,笔者计划另行研究)。就结果而言,昭和25年商法修改导入的新机关——董事会也未能进行有效的监督与检查[17]

 

    此后,这一问题随着各种企业违法行为的频频发生而彰显出来特别是在昭和39年至昭和401964-1965日本经济萧条时期,从破产的公司中暴露出许多诸如虚假决算作假账以及公司业务运营上的违法行为[18]为了能够有效地预防和遏制这些违法行为的继续发生,日本在昭和49(1974年)的商法修改中,恢复了监事对业务执行的检查职权

 

    (二)昭和49年商法修改与监事业务检查权的复活

 

    1.监事业务检查权的复活

 

    昭和49年修改商法第274条第1项规定:“监事应检查董事的业务执行,同条第2项规定:“监事任何时候都可以要求董事提供营业报告,也可以随时调查公司的业务以及财务状况”。由此可知,昭和49年修改商法后,监事不仅有检查公司财务的职权,同时对董事业务执行的监督和检查权也被复活了但是昭和25 年修改之前,监事的检查权包括了对公司所有业务执行的合法性以及合理性的检查相对于此,昭和49年商法下的监事检查,则被限定在检查业务执行是否合法以及是否有极其明显的不合理内容原商法第275条,第281条之8[19]

 

    首先,为了确保监事能够履行其职责,此次修改赋予监事要求子公司提交报告以及对其业务财产状况进行调查的权力原商法第2743)。而且,因为监事不能直接参与公司业务执行,为了确保公司监事检查的有效性,此次修改特别增设第274条之2的规定[20]“董事如果发现存在可能给公司造成巨大损失的情况时,必须马上向监事报告该情况”。

 

    其次,监事履行其监督与检查职能的前提是充分熟知公司的业务,但公司的业务执行决定权属于董事会原商法第260,当董事会进行有违法之嫌的决议时,如果监事能够发表意见,也能够起到防患于未然的作用[21]有鉴于此,昭和49年增设的商法第260条之3规定:“监事可以列席董事会会议并发表意见”。此外,为了确保监事这两项职权的实效性,出席董事会会议的监事必须在董事会的会议记录上署名原商法第260条之42)。而且,董事会会议召开之际必须向监事发送会议召开通知原商法第259条之3),如要省略该通知,必须得到全体董事以及全体监事的同意原商法第259条之3)。

 

    再次,根据昭和49年修改商法第275条的规定,监事有权调查所有董事提交给股东大会的资料和议案,并有权向股东大会陈述意见此项规定使监事能够事先对董事提交给股东大会的资料和议案进行检查,以预防股东大会上可能出现的违法决议[22]而且为了确保监事有足够的时间对财务会计报告进行检查,董事在定期股东大会召开 ’ 周前必须将财务会计报告提交给监事原商法第281条之2)。 监事在收到该财务会计报告后,必须在4星期内向董事提交监事报告原商法第281条之31同时,为明确监事该项任务的内容,昭和49年商法第281条之32项还规定了监事报告的具体内容

 

    最后,为确保监事能够及时纠正违法行为,昭和49年修改商法赋予了监事对董事违法行为的纠正权原商法第275条之2以及各种起诉权原商法第247280152380条第2415428条第2381条第1431条第1)。综上所述,昭和49年商法修改不仅恢复了监事对业务执行的检查职权,还通过赋予监事各种职权以及明确监事的任务内容,以确保监事监督与检查职权的实效性但是,如前所述,昭和25年前,监事的人事和报酬决定权事实上被董事所控制,监事不过是董事的傀儡,难以履行检查职能为避免这一事态的重现,昭和49年商法修改对监事的独立性进行了强化

 

    2.监事独立性的强化

 

    昭和49年商法修改之前,监事不能兼任公司的董事经理或其他职务而经过此次修改,监事不仅在该公司而且在该公司的子公司中也不能兼任上述职务原商法第276)。这是因为子公司的董事或经理,一般都要服从母公司董事的命令,如果监事兼任子公司的董事或经理,他很难进行公正的监督和检查此外,母公司的监事有权要求子公司的董事或经理提交营业报告,也有权对子公司进行调查原商法第274条之3)如果监事兼任子公司的董事或经理,那么他也很难公正地行使这两项职权[23]

 

    其次,此次修改考虑到监事地位的重要性,规定股东大会在选任监事时,出席股东大会的股东所持股票不能低于已发行股票的1/3,而且公司章程上也不能设置低于这一比例的规定原商法第280条,第256条之2)。当股东大会选任或解任监事时,监事有权在股东大会上发表自己的意见原商法第275条之3)。给予监事在股东大会上对有关自己职位任免决议的意见陈述权,有助于预防监事的地位受到不正当侵害,并有助于强化监事的独立性[24]

 

    再次,为了确保监事地位的安定,昭和49年修改商法将监事的任期从1年延长至2原商法第273条第1,而且公司章程也不能规定缩短这一任期的条款原商法第280256条第3)。

 

    此外,有鉴于现代大企业的会计极其复杂并且具有高度的技术性,如果不是拥有丰富财会知识和经验的专家则难以实施有效的检查,[25]为了提高监事对公司会计监督与检查的能力与效果,日本于昭和49年制定了商法特例法

 

    3.商法特例法

 

    商法特例法,以资本额5亿日元以上的或者负债200亿日元以上的公司以下简称为大公司”)以及资本额1亿元以下的公司以下简称为小公司”)为规制对象商法特例法第1)。该法通过强制大公司设置会计监查人一职商法特例法第2,强化对大公司会计的检查效果在对会计监查人进行选任或者解任时,除需要董事会的决议外还必须得到半数以上公司监事的同意商法特例法第3条第16条第1,而且为了确保大公司会计监查人的专业性,该会计监查人必须是公认会计师或者监查法人商法特例法第4)。

 

    相对于此,小公司的监事只需要对公司的会计进行监督和检查商法特例法第25)。其原因在于,小公司很难找到能够对公司全部业务进行监督和检查的监事[27]

 

    4.监事的监督与检查职能的实际状况

 

    昭和49年商法修改虽然扩大了监事的职权范围,加强了监事的地位并提高了监事的独立性,但相对于昭和25年前的商法规定并没有实质性的改变而且在实务中监事的地位也没有很大的改观当时的监事在公司高级管理人员中的地位,勉强相当于普通董事甚至低于普通董事,而且当时几乎所有监事的报酬只有董事的一半,有的监事甚至连董事报酬的一半都不到即使是由董事转任为监事的报酬,也不会比前述监事高出多少此外,在监事的人事方面也没有发生实质性的变化,依然是董事特别是代表董事在实际上控制着监事任命权这样的监事,当然难以进行有效的监督和检查了[28]

 

    而事实上,昭和49年商法修改之后不久,也就是昭和511976,就发生了导致当时日本首相田中角荣下台的洛克希德贿赂案,不仅于此,跨国企业中的经营混乱虚假决算等问题也不断被媒体曝光在此背景下,日本在昭和561981不得不对商法再次进行了修改[29]

 

    (三) 昭和56年商法修改与监事机能的强化

 

    昭和56年商法修改是为了强化公司的监督机能,包括股东监督权的强化股东大会活性化与健全化董事会监督权强化,以及监事监督与检查权强化等其中,监事监督与检查权的强化包括以下内容

 

    首先,为了强化监事与董事会的联系,根据昭和56年增设的商法第260条之 32项的规定,当监事发现董事违反了或者可能违反了法律或者公司章程的规定时,有义务向董事会报告而且,如果监事认为有必要,有权请求召开董事会原商法第260条之33)。在监事发出此请求后5日之内,如果董事会没有发出董事会召开通知该董事会的召开日期必须定在监事发出请求日起算20日以内时,监事可以自己召开董事会原商法第260条之34259条第3)。

 

    其次,为了强化监事的独立性,根据昭和56年增设的商法第279条的规定,由公司规章规定或股东大会的决议决定监事的报酬时,必须将监事与董事的报酬分离 当有数名监事时,每名监事的报酬额由监事在已确定的报酬总额的范围内协商决定这是因为在当时日本的公司实务中,股东大会将董事与监事的报酬并作为公司管理人员的报酬进行决议,并将报酬的具体分配权委任给了董事会[30]增设商法第279条就是要通过确保监事报酬在决定与分配上的公平性与公正性,强化监事地位的独立性

 

    再次,昭和56年商法修改前,监事为了获取必要的检查经费,必须向公司证明该经费的必要性但是,在产生分歧时,如果监事不能证明该经费的必要性,就不能获得经费,从而难以进行充分的检查[31]昭和56年新增设的商法第279条之2,将证明检查经费必要性的举证责任从监事转给了董事,即公司如果不能够证明监事申请的检查经费没有必要性时,就必须支付该费用这使监事更容易地获得检查经费,以确保监事有充足的经费开展检查工作[32]

 

    最后,为充实大公司监事的检查职能,根据此次修改的商法特例法第18条的规定,大公司必须设置2名以上的监事,而且还必须选出1名专职监事这是因为,大公司的监事所面对的检查任务既广泛又复杂,如果也像一般的公司一样仅仅设置1名非专职监事,就很难进行全面充分的检查因此,此次修改对大公司采用了复数监事制度以及专职监事制度[33]

 

   虽然昭和56年的商法修改对监事的权限与地位做了强化,其效果如何也只能靠事实来检验了日本年号改为平成[34]后,依然不断发生诸如填补损失的问题与黑社会进行幕后交易用伪造的债权做担保进行巨额融资小金库以及串谋投标等丑闻这些丑闻表明,此前的商法修改并没有真正使监事的监督与检查变得有效而且,尽管数次商法修改通过选任方法任期权限报酬等方面的各种改革,力图提高监事的独立性但实际上,上市公司的监事仍不过是公司的花瓶,无法进行有效的监督和检查因此,要求商法制度进行更深层次改革的声音越来越高[35]为此,日本在平成51993)、平成132001以及平成142002进行了新一轮商法改革

 

    (四)平成5年商法修改

 

    平成5年商法修改的目的包括:(1)强化股东的监督与纠正职权;(2)提高监事制度的实效性;(3)资金运作的合理化以及强化对公司债权人的保护[36]其中,有关提高监事制度的实效性方面,有如下几方面内容

 

    首先,为了提高监事地位的安定性,平成5年商法修改将监事的任期从2年延长至3原商法第273条第1

 

    其次,考虑到大公司监事的工作量大,监督对象越来越广泛且越来越复杂,为了避免大公司监事对业务执行的监督和检查出现遗漏,将大公司的监事人数从之前的2名以上增加到3名以上原商法特例法第18)。而在公司实务上,根据平成419924月日本监事协会对其所属公司的调查,至调查之日止拥有3名以上监事的公司已经占所调查对象的7成左右了[37]

 

    再次,伴随大公司监事人数的增长,平成5年商法特例法第18条第1项规定,监事中必须有1名以上是独立监事,并规定,独立监事就任前5年间不得是该公司或该公司的子公司的董事管理人员或者其他职员独立监事制度的目的在于,让与公司的日常业务执行保持一定距离的人做监事,并使该监事从完全不同于通常监事的视角进行监督和检查,以提高对业务执行的监督和检查机能[38]

 

    此外,平成5年商法修改在维持大公司监事独任制的同时,要求该公司以全体监事为成员设置监事会原商法特例法第18条之2第 1)。设置监事会的益处有两方面

 

    第一,虽然监事个人难以违背董事的意图进行适当的监督和检查,但如果以监事会决议的方式就比较容易进行,由此可以强化监事对董事的发言力度并提高监事的独立性

 

    第二,当监事进行业务分担时,监事会可以起到信息交流场所的作用而且独立监事一般对公司的情况较为生疏,这个信息交流场所的作用对于独立监事来说,就更显得重要了[39]

 

    (五)平成13年商法修改

 

    以议员立法形式出现的平成13年商法修改是以独立监事为中心进行的改革首先,此次修改为了确保监事地位的安定化,将监事的任期从3年延长到了4原商法第273)。而且,为了通畅监事收集公司业务执行信息的渠道,此次修改将修改前监事拥有的出席董事会的职权,改为出席董事会的义务原商法第260条之3)

 

    其次,根据新增设的商法第275条之321项的规定,当监事辞职时,该监事以及其他监事可以在股东大会上就辞职陈述意见这项规定其实是给监事一个机会向股东大会说明辞职的原因,以减少监事因董事等公司管理人员的压力而被迫辞职的可能性[40]

 

    再次,此次修改前,大公司仅被要求设置1名以上的独立监事,而修改后的商法要求独立监事必须占全体监事的一半以上商法特例法第18条第1)。此外,修改前商法特例法规定独立监事必须在就任前5年间不得是该公司或该公司的子公司的董事管理人员或者其他职员原商法特例法第18条第1,修改法删除了其中5年间这个时间限制,提高了对独立性的要求

 

    最后,为了使监事的人事权不受董事控制,根据平成 13年修改商法特例法第18条第33条第2项以及同条第3项的规定,大公司董事向股东大会提案选任监事时,必须事先得到监事会的同意,监事会有权要求董事向股东大会提起以选任监事为内容的议案

 

    至平成13年止,日本在公司监督体系上进行的改革,无疑是以强化监事的地位独立性以及职权为中心进行的但是以平成13年商法修改为巅峰,此后可以对监事的地位,独立性或职权等方面进行强化的余地已经不多了然而即便如此,日本的监事制度也未能够发挥有效的监督和检查作用为此,平成14年商法修改调整了以往的方略,将公司监督体系改革的重心转移到了导入美国式的以独立董事为中心的委员会等设置公司上

 

    (六)平成14年商法修改

 

    在平成14年商法新设置的委员会等设置公司中,因为三委员会之一的审计委员会承担了公司业务执行的监督与检查责任,为了避免机关的重复设置,该类公司不能设置监事一职商法特例法第21条之52)。同时,为了确保审计委员会能够充分地履行其监督和检查机能,委员会等设置公司的董事会有义务决定法务省令规定的为确保审计委员会履行其职务所必须的事项”,即内部控制体系的具体内容商法特例法第21条之71项第2)。

 

    平成14年商法修改虽明确了委员会等设置公司的内部控制体系的设置义务,却没有对委员会等设置公司以外的公司进行规定但是,当时日本的判例[41]和学说都认为 作为公司董事的善管注意义务原商法第254条第3民法第644 条),具有一定规模的公司的董事,有义务对应公司业务的规模及特点,建立健全并有效实施内部控制体系[42]

 

    在平成14年以后,日本以公司法制现代化为课题,为对商法中的公司法部分进行大修改做准备平成17(2005629日,日本国会通过了公司法案公司法于同年726日颁布平成17年法律第86,并于平成18(200651日起实施自明治32年以来,这样全面的商法修改还是第一次

 

    三、新公司法与监事制度

 

    新公司法将修改前有限公司制度并入了股份公司制度之中其结果是新公司法上的股份公司能够采用商法修改前的有限公司才能采用的机关构成由此,新公司法在股份公司机关设计上变得更加灵活,能够根据业务的内容$规模以及资本构成等实际情况进行相应的设计[43]当然,在新公司法下公司机关的职责与权限基本上与修改前相同而且,修改前商法上承认的机关构成,新公司法也同样承认[44]

 

    在新公司法下最简单的机关构成只需要设置股东大会与一名董事即可公司法第259326条第1而不需要设置监事,但只要不违反新公司法第327 条与第328条的规定,通过在公司章程上进行相关的规定,也可以设置监事或监事会公司法第326条第2)。而董事会设置公司委员会设置公司除外与修改前一样原则上必须要设置监事公司法第327条第2)。这是因为在这样的公司中,由董事会决定业务执行,而股东大会的权限受到了限制参见公司法第295条第2,所以需要用监事代替股东对董事进行监督与检查[45]但是如果该公司同时还是全股份让渡限制公司 会计审查人或监事会设置公司除外 的话,则因为股东很少会发生变动,股东有可能直接对董事进行密切持续的监督,所以通过在公司章程上进行相关的规定,可以将监事的监督与检查权限定在会计检查方面,而不需要该类监事对董事的业务执行进行监督与检查公司法第 3891。[46]

 

    其次,新公司法上的会计检查人设置公司公司法第2条第11328必须设置监事公司法第327条第3项,委员会设置公司除外,即使该公司同时是全股份让渡限制公司,其监事的权限也不能只限定于会计检查公司法第 389条第1)。

 

    再次,既是大公司公司法第2条第6又是公开公司公司法第2条第7 的公司,必须设置监事会公司法第328条第1项,委员会设置公司除外#相对于修改前,新公司法下的强制设置监事会的公司范围有所缩小因为修改前的商法特例法上的大公司必须设置监事会商法特例法第18条之21,但新公司法上的大公司公司法第2条第6如果同时是全股份让渡限制公司时,可以选择不设置监事会公司法第328条第2)。

 

    此外,股份公司通过在公司章程上设置相关的规定,可以成为委员会设置公司公司法第326条第2,但是委员会设置公司必须要设置董事会以及会计检查人公司法第327 条第1项第35,同时不能设置监事公司法第327条第1项第4,而对董事监督和检查的职能主要由三委员会提名审计报酬委员会中的审计委员会来担当公司法第404条第2项第1)。

 

    新公司法虽然在监事监事会的设置义务以及选择成为委员会设置公司等方面有所变化,但在监事以及审计委员公司法第400条第4的人数任期选任以及监事监事会和审计委员会的权利$义务等方面,比之修改前并没有发生本质上的变化与此相反,新公司法对内部控制体系制度进行了大规模的修改,并将监事融入了该体系,而且还将董事会决定的内部控制体系的决议内容作为监事的检查对象当监事认定该体系的内容不妥当的时候,可以将此判断及其理由记载于检查报告中公司法施行规则第129)。

 

    此外,在监事设置公司中为确保监事的独立性以及检查的实效性,根据新公司法施行规则第98条第4项以及第100条第3项的规定,公司应决定以下的事项

 

    (1)监事要求配置辅助自己业务的公司职员时,关于该公司职员的事项

    (2)关于前号辅助职员独立于董事的事项

    (3)为确保董事及公司职员向监事报告的体制,以及其他向监事报告的事项;(4其他确保监事的检查有效进行的体制

 

    而且,监事设置公司的董事或董事会必须重视,建立健全监事执行其职务所必须的体制公司法施行规则第105条第2)。因此,董事或董事会为确保监事的独立性以及监事检查的有效性,必须建立健全确保检查实效性的内部控制体系[47]

 

    此外,在将监事的检查范围限定于会计检查的公司,除前记4项内容外公司法施行规则第98条第4项括弧中内容100条第3项括弧中内容,还应该设置董事向股东报告的体制公司法施行规则第98条第3100条第2)。

 

    四、结 论

 

    (一)我国监事制度存在的问题监事制度失效问题并非日本特有,我国也同样存在而且由于缺乏必要的监督体系制约,在该问题上我国更甚于日本甚至有人将我国上市公司的监事会讽刺为聋子的耳朵”。[48]而最近几年发生的三鹿毒奶粉案黄光裕案等给社会带来巨大冲击的案件,也从侧面证明了监事制度失效的事实因此,如何构造有效的监事制度,同样也是我国公司法制上的重大课题与难题

 

    而造成我国监事制度失效的最主要原因是:(1)监事和监事会缺乏必要的独立性;(2)监事会的权力内容不充分,监事会与管理经营层的信息不对称[49]此两点也同样困惑着日本监事制度,而日本商法上有关监事制度的修改也主要是针对这两点进行的因此,日本监事制度修改的经验与教训,对完善我国监事制度提供了非常有益的参考与启示

 

    (二)日本监事制度修改的经验和教训对我国的启示

 

    造成日本监事制度失效的原因是多方面的,但其中最为重要的是经营者对公司的支配,特别是其控制了监事的人事权与报酬决定权加之,日本公司中绝大多数监事都来源于本公司职员,能否成为监事取决于公司经营者的态度这就造成了监事为了取得并保住自己职务而听命于董事,从而失去了其独立性但也正是因为认识到了这些问题,至平成 14年之前的日本有关监事制度的修改,一直是以强化监事的独立性为中心进行的应该说这些相关的修改是有针对性并具有连续性的通过多次商法修改,在目前的日本监事制度上,无论是任职期限$选任的方法和程序薪酬的决定方式禁止监事兼任的范围还是导入独立监事制度等方面,已经很少有进一步强化的余地了

 

    为什么日本的监事依旧未能行使有效的监督与检查呢 造成该问题的基本原因是,历次修改均无法改变经营者实际控制公司这一事实在此环境下,当然难以选任出真正独立于经营者的监事,这也正是日本监事制度修改中的瓶颈之所在

 

    通过以上对日本监事制度发展历程的论述,可以看出历次修改对构建有效的监事制度是非常必要的,但也是不充分的监事进行监督与检查时,并非面对某一个经营者,而是要面对由经营者支配的整个公司,前面所提及的商法修改虽然有助于提高监事的独立性,但无法弥补监事与经营者支配的整个公司之间,在信息$资金以及人力等各方面存在的巨大差距因此,我国在构建有效的监事制度的过程中,有必要学习日本的经验

 

    笔者认为,要实现监事有效的监督与检查,不仅在于如何扩大监事与董事的横向的距离即独立性,还在于如何缩小监事与经营者之间的纵向差距比如本文提及的日本早期公司的监事,虽然当时日本商法还未进行强化监事独立性的修改,但那些从财经界的大人物中选出的监事,却能对股份公司的业务起到宏观性的检查作用这正是因为他们具有不需要依靠公司的经济力量社会地位与独立进行检查的能力,即该监事有与经营者对抗的能力,也就是说监事与经营者之间的纵向差距很小

 

    笔者并不否认日本商法历次修改进行了缩小监事与经营者之间纵向差距的努力事实上,日本商法修改中有关强化监事的监督权限丰富监事预防与纠正违法行为的手段提高监事的信息搜集能力等内容就属于这方面但这些修改仅仅是对监事个人的提高,并未改变监事对抗经营者支配公司这一格局当然,监事会制度与将监事融入内部控制体系的修改,却使得监事不再独自作战,而可以依托监事会或内部控制体系进行有组织的监督与检查

 

    不过,仅凭一个监事会制度不能抹平监事与经营者支配公司之间巨大的差距,何况并不是所有的公司都设有监事会另一方面,在内部控制体系发源地美国不存在监事制度,因此,将监事融入内部控制体系是日本公司法的一个特色[50]但也正因如此,监事与内部控制体系的关系以及检查监督的效果还有待实践的检验以组织性的监督与检查弥补监事与经营者之间的纵向差距,目前而言仍不失为一种有效的方法,也是强化公司监督体制的一种趋势

 

    综上所述,我国在构建有效的监事制度之时,不仅要重视强化监事的独立性,还应重视缩短监事与经营者之间在信息资金以及人力等纵向方面的差距,特别是必须实现包含监事在内的组织性监督,内部控制体系是目前最为适合这一要求的制度但如何使监事与内部控制体系真正地相辅相成,还是有待解决的一个问题,这也是今后提高监事的监督与检查效果,以及建立健全有效的公司监督体制的关键所在

 

 

 

 

 

 

【注释】:

[1]江平、李国光主编:《新公司法条文释义》,人民法院出版社2006年版,第326页。

[2]为了方便起见,本文在引用日本商法条文时,讲昭和13年修改(昭和13年法律第72号)前商法简称为“旧商法”,将昭和13年修改后平成17年修改(平成17年法律第86号)前商法简称为“原商法”,将平成17年修改后的公司法简称为“公司法”。

[3][日]浦野雄幸:《株式会社監査制度論》,商事法務研究会1970年版,第89-90页。

[4]前引[3],第120页。

[5][日]岡崎次郎、楫西光速、倉持博编:《日本資本主義発達史年表》,河出書房1954年版,別表(6)。

[6]前引[3],第120页。

[7][日]岡野敬次郎:《株式会社ノ監査制度ニ就テ》,载《法学協会雑誌》1910年28巻1号,第38页。

[8]前引[5]。

[9]前引[3],第121页。

[9][日]星川長七:《取締役会の業務監査権と監査役の業務監査権》,载《早稻田法学》1969年44卷1号,第108页。

[11]前引[10],第108页。

[12][日]藤川祐輔:《会社監査役制度の変遷と問題点》,载《流通科学研究》2008年7巻2号,第91-101页。

[13]前引[10],第108-109页。

[14][日]河本一郎、岸田雅雄、森田章、川口恭弘:《日本の会社法》(新訂第9版),商事法務2008年版,第51页。

[15][日]田中耕太郎编:《株式会社法講座·第3卷》,有斐閣1956年版,第1029页。

[16]昭和25年商法并未明文规定董事会具有对董事业务执行的监督权限,但从该次改革伊始就已经有主张董事会具有监督权限的学说了。比如伊沢孝平先生在其昭和25年出版的著作《注解新会社法》中主张,法定代表董事以外的董事的职务包括,通过董事会进行对业务执行的意思决定,以及对法定代表董事行为的监督([日]伊沢孝平:《注解新会社法》,法文社1950年版,第435页)。此外,大隅健一郎先生、大森忠夫先生、石井照久先生等当时日本商法的权威学者都主张,董事会对法定代表董事行为具有监督权限([日]大隅健一郎、大森忠夫:《逐条改正会社法解説》,有斐閣1951年版,第265-266页;[日]石井照久、大住達夫:《新会社法の問題点》,勁草書房1951年版,第88页)。而董事会对法定代表董事行为有监督权限之学说,已成为日本商法学上的定说([日]西原寛一、大隅健一郎、鈴木竹雄、石井照久、大森忠夫:《取締役会》,有斐閣1958年版,第51页)。而对于承认董事会对法定代表董事的行为有监督权限的法律根据,一般解释为:因为董事会有选任法定代表董事的职权(原商法第261条第1项),所以董事会当然有解除法定代表董事职务的职权。而董事会行使其对法定代表董事的任免权时,必须以对法定代表董事的业务执行进行审查的结果为根据。因此,应该承认董事会对法定代表董事行为有监督权限([日]上柳克郎、鴻常夫、竹中昭夫编:《新版注釈会社法(5)》,有斐閣1986年版,第108页)。而且日本最高裁判所也在其判决中承认了董事会对法定代表董事行为有监督权限(最判昭和48年5月22日民集27卷5号,第655页)。

[17][日]伊藤勇剛、後藤幸康、瀬谷ゆり子、藤川亮吉:《会社経営機構の法的諸問題》,同文堂1995年版,第21-22页。

[18][日]奥島孝康、倉沢康一郎编:《昭和商法学史》,日本評論社1996年版,第45页。

[19]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第433页。

[20]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第449-450页。

[21]前引[18],第47页。

[22]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第460-461页。

[23]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第476页。

[24]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第468页。

[25][日]菅原菊志:《企業法発展論》,信山社1993年版,第62-63页。

[26]商法特例法是《关于商法上股份公司的监查等的特例的法律(株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律)》(昭和49年法律第22号)的简称,2006年该法随着日本新公司法的实施而被废止[《伴随公司法的实施整理相关法律等的法律(会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律)》](第1条第8号)(平成17年法律第87号)。

[27]前引[25]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第433页。

[28]前引[25],第70-71页。

[29][日]竹内昭夫:《改正会社法解説》(新版),有斐閣1983年版,第5-7页。

[30]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第486页。

[31]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第496页。

[32]前引[29],第181-183页。

[33]前引[16]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书,第622页。

[34]日本自昭和64年(1989年)1月8日起改元为现在的年号平成。

[35][日]江頭憲治郎:《株式会社法·第3版》,有斐閣2009年版,第472页。

[36][日]上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编:《新版注釈会社法·第2補卷》,有斐閣1996年版,第3页。

[37][日]渡辺喬一:《株主代表訴訟―取締役·監査役·会社の対応》,中央経済社1995年版,第26页。

[38]前引[37],第28页。

[39]前引[36],第52页。

[40][日]江頭憲治郎:《株式会社·有限会社法》,有斐閣2005年版,第405页。

[41]大阪地裁平成12年9月20日判决、判例時报1721号3頁;東京地判平成11年3月4日判例タイムズ1017号215頁;東京地裁平成16年12月16日判例タイムズ1174号150頁;東京地判平成17年2月10日判例時報1887号135頁;大阪地判平成16年12月22日金融·商事判例1214号26頁;大阪高裁平成18年6月9日第4民事部判决判例タイムズ1214号115頁;東京地裁平成16.5.20判時1871号125頁;大阪地裁平成15年9月24日判例時報1848号134頁。

[42][日]神田秀樹:《会社法》(第7版),弘文堂2005年版,第184页;前引[40]。

[43][日]山田剛志、太田洋、増田健一:《新しいビジネス法》,弘文堂2006年版,第7页。

[44]前引[43],第12页。

[45]前引[35],第474页。

[46]前引[35],第474-475页。

[47]新日本監査法人编:《会社法実践ガイド―1機関設定·内部統制》,中央経済社2006年版,第175页。

[48]赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第398页;周友苏主编:《上市公司法律规制论》,商务印书馆2006年版,第46-47页。

[49]前引[48]赵旭东书,第398页。

[50]遗憾的是,日本对“监事在内部控制体系中的作用”方面的研究也是刚刚起步,所以本文未能作更多的论述。但笔者认为在这方面的研究非常具有价值,因此将其作为今后进行研究的重点课题。 

 

来源:《北方法学》第7卷总第42期

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责任编辑:陈丹

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