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物权行为的规范结构与我国之所有权变动


发布时间:2014年3月9日 朱庆育 点击次数:4433

[摘 要]:
《物权法》虽已颁行有年,有关所有权变动的规则却仍聚讼纷纭,在物权行为的规范结构框架之下,我国之所有权变动规则应作系统检讨。立法已确立债物二分的格局,在维护私法自治的前提下,债权行为与物权行为的分离在既有规范脉络中清晰可见;同时,我国物权公示以公信主义为原则,物权变动的抽象原则亦有其制度基础。
[关键词]:
债务二分 物权行为 分离原则 抽象原则 无因原则

  一、导论
 
  物权行为理论堪称“德国法系之标志”。[1]关于德国民法体系的特点,弗卢梅(Werner Flume)曾指出:“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例,总则之核心则在法律行为理论。”[2]雅科布斯(H.H.Jakobs)说法与乃师有所不同:“德国法典编纂的体系特点既不在五编制,亦非前置总则之体例,而是物法与债法的截然区分。”[3]貌似冲突的表述其实只是强调重点不同:区分物法与债法之后,即有了变动物权的行为(物权行为)与负担债法义务的行为(债权行为)的分离,由此抽象而来的“法律行为”概念亦得以成为法典公因式,并撑起总则大厦。在此意义上,王泽鉴教授以“任督二脉”比喻负担行为(债权行为)与处分行为(物权行为)之区分,[4]可谓形象而精准。
  
    自萨维尼创立物权行为理论以来,德国法学积累的文献汗牛充栋,不可遍检。直至今日,仍时有新作涌出。中国民国时期继受德国物权行为理论,虽然鲜见专书专论,但教科书普遍予以肯定,物权行为系彼时法律人习见概念无疑。

  新中国成立之后,物权行为理论蓦然淡出法学家的视野。及至1989年,受日本学说影响的梁慧星教授在《法学研究》发表大作《我国民法是否承认物权行为》,让物权行为概念正式浮出水面。该文采纳了买卖合同直接导致所有权变动的学界通说。随后,首版于1991年的教科书《民法学原理》则对物权行为理论持肯定态度。该书不仅较为详细地介绍了“处分行为与负担行为”及“有因行为与无因行为”之分类,并且在“物权通论”章为“物权行为”单辟一节,系统分析了物权行为的概念、形式、特征、构成要件等基本内容。[5]1996年,德国负笈归来的孙宪忠教授在《法学研究》上发表《物权行为理论探源及其意义》一文,借助一手德文文献,倡导物权行为理论,挑战通说。之后的十数年间,物权行为理论越来越成为学术热点,反对与支持二阵营论战不断,持续至今。

  2007年,《物权法》颁行。然而,争论并未消弭,甚至几乎没有学者因此改变之前择定的立场。这部法律的意义,似乎仅仅在为不同立场提供解释与印证的材料而已。[6]此亦表明,在学术未予澄清之处,理论分歧不可能借助立法而得到消除。

  所有权如何依法律行为而变动的问题,无论是民法理论,抑或民法适用,均不可绕过。有鉴于此,本文不避狗尾之嫌,愿在众多研究中再添一言,希望对于我国之所有权变动规则体系有所澄清。物权行为理论的规范结构可拆作分离原则与抽象原则两部分,本文亦在此框架内展开。

  二、分离原则

  (一)分离原则的含义

  因履行债法义务而变动物权时,变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离,彼此独立。后者称债权行为,前者称物权行为。此之谓“分离原则” (Trennungsgrundsatz),汉语亦称“独立性原则”。法律规范由构成要件与法律效果两部分组成,分离原则的意义亦可作此两层理解:其一,效果分离。即,法律行为之债法效力与物法效力相分离;其二,要件分离。即,产生债法效力者与产生物法效力者分属两项相互独立的的法律行为,各有其构成要件。[7]若与抽象原则一并出现,分离原则一般在后一意义上使用。

  (二)分离原则的基础

  分离原则欲获得实证法上的正当性,在价值理念与逻辑体系两方面均需有其存在基础。价值理念方面,分离原则可呼应自治与正义之要求;逻辑体系方面,则尤以债物二分及随之而来的物权客体特定原则为基础。

  1.理念基础

  (1)私法自治与分离原则。私法自治理念之下,法律效果基于行为人意志而产生。这意味着,行为人欲以何种行为发生何种法律效果,由行为人自主决定。行为人可能通过行为负担给付义务,使得对方产生给付请求权,此等行为建立债法关系,故以债权行为相称;行为人亦可能通过行为直接变动权利,所变动的权利若为物权,即称物权行为。

  (2)正义法则与分离原则。占有的稳定性、财产基于同意而移转以及履行允诺的法则,是休谟总结的人类社会三项基本法则。[8]其中,占有乃是社会形成之初,确定财产权归属的初始规则;后两项法则则表明,财产基于自由意志而移转是人类交往的基本正义规则,其间体现的思考进路与德国法上的分离原则如出一辙。

  在自然状态下,财产权概念并不存在。因而,“划定财产、稳定财物占有的协议,是确立人类社会的一切条件中最必要的条件。”[9]
  占有是偶然的机会行为,虽然具有稳定财产权之功能,但不足以满足人的多样需求。在不破坏和平秩序的前提下,占有者之间有必要依各自意志互通有无。由此产生“财产基于同意而转移”之法则。然而,这一法则仍不敷使用,因为,即时交易式的财产转移意义有限。休谟指出,“一个人不能转移60里以外的一所特定房屋的财产权,因为这种同意不能伴有交付,而交付是一个必需的条件。一个人也不能凭着单纯的表示和同意转移出10斛谷或5大桶酒的财产权;因为这些只是一般的名词,与任何一堆特定的谷或某些大琵琶桶的酒毫无直接关系。”[10]前者表明,仅仅是愿意移转财产之允诺本身,尚不足以导致财产权发生变动;后者则表明,在客体被特定化之前,不可能发生具体财产权的变动。

  为了使得远程交易与种类物交易能够顺利完成,第三项法则便不可或缺——履行允诺。履行允诺本非自然法则之要求,因为基于利己的本性,任何利他行为或者不可理解,或者不具有道德约束力。就此而言,“许诺是以社会的需要和利益为基础的人类的发明。”[11]申言之,人类天性利己,在本性上难以为他人利益而行为,除非在此过程中,可同时实现自己的利益,并且,自己此等利益之实现,须以利他行为为前提。如此,履行对于他人的诺言,即构成人类互利交往的基础。若任意违反而无需承担任何不利后果,人类交往的信任关系将为之颠覆。

  将后两项法则转换成德国法律术语是“财产基于同意而转移”,此处“同意”即是所谓“物权合意”;而令允诺人负担履行义务之允诺,显然是对应于“债权行为”。物权行为与债权行为分离之观念,昭然若揭。使得允诺具有拘束力的利益关系,则构成法律行为(债权行为)之法律原因。

  2.规范基础

  (1)债物二分。债物二分的概念体系,在逻辑上蕴含了发生债法效力的法律行为与发生物法效力的法律行为分立,债法效果(负担效果)与物法效果(处分效果)得以分开。就此而言,只要民事立法是在德国式债物二分的格局下展开,债权行为与物权行为的分离,即是逻辑必然。[12]相反,《法国民法典》因其未分立债物,也就无从想象分离原则,将所有权变动效果附着于买卖契约(《法国民法典》第1583条)自在情理之中。

  介于德法之间的是日本。《日本民法典》移植了德国债物二分的概念体系,其第176条(“物权的设定及移转,仅因当事人的意思表示而发生效力”)却又是受法国影响的结果。“兼采众家”的后果是规范体系出现了错乱。[13]为了弥补这一漏洞,直至今日,日本学界仍在殚精竭虑地寻找实证法框架之内合乎逻辑的解释。其间虽然学说层出,创意不断,效果却始终不尽如人意。[14]

  (2)物权客体特定原则。又称一物一权原则,其基本含义是:“物权只存在于确定的一物之上,相应地,每一行为亦只能处分一物。”[15]该项原则服务于物权的清晰性。清晰性不仅体现在静态的权利内容方面,更体现在动态的物权移转方面。由于一物之上存在、且只存在一个物权,移转一项权利便需要一项行为。若是物权行为不独立于债权行为,物权客体特定原则将被消解。原因在于,债权行为并不要求客体特定化,无论负担几项义务,均无妨包含于同一意思表示当中。这在所谓“一括买卖、分批履行”的情形下,意义尤其突出。无论国内交易抑或国际贸易,一笔订单分期交货的交易形式均属常态。如果所有权的移转只能附着于一次买卖合意,那么,分期交付标的物之所有权移转问题,将无可避免地面临解释困境。[16]

  (三)分离原则否定论

  否定分离原则的各项主张之间,彼此未必能够兼容。概括而言,否定理由大致可分两类。其一,客观上并无物权行为之存在。此又包括两亚类:一是债权契约即足以导致物权变动,故债权契约与物权变动系一体行为;二是债权契约辅以事实行为可导致物权变动。其二,观念上不容有物权行为之存在。此亦含两亚类:一是日常观念上,分离原则过于疏离生活;二是法律观念上,行为人的债权意思与物权意思应作一体把握。以下分而述之。

  1.行为一体论。行为一体论的基本主张是,买卖契约旨在变动所有权,因而,买卖契约本身与构成契约目的的所有权移转彼此不可分离,系一体行为。如此,不需要有分离原则,所有权移转系买卖契约的当然效果。这一见解,是新中国成立之后直至上世纪整个80年代的无异议通说。

  奉行为一体论的典型立法是法国。[17]因其主张物权变动的意思包含于买卖契约或其他债权契约当中,故称“一体原则” (Einheitsprinzip)[18]或“合意原则”(Konsensprinzip)[19]。汉语法学则受日本影响,多称“债权意思主义”。依《法国民法典》第711条,财产所有权因债的效力而移转;第1583条更是明确规定:“当事人一经对标的物与价金协议一致,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告完全成立,且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”不过,在二分债物的德国法学看来,变动所有权,是行为人的经济目的,而判断行为在法律上是否具有一体性,应以法律效果为标准。买卖契约的效力,在于令出卖人负有移转标的物所有权之义务。此时,买受人只是有权请求出卖人作出给付。所有权之变动,则是义务履行行为所产生的法律效果。因而,负担性的买卖契约与处分性的所有权让与,二者并非一体行为。[20]

  法国立场的逻辑与缺陷不必详述,[21]无论如何,我国实证法无法作与之类似的解释。

  首先,1986年通过的《民法通则》第5章第2节专节规定“债权”,2007年颁行《物权法》。至此,我国民事立法确立了债物二分的基本格局。概念框架不一,步趋法国无制度基础。如果债权效力可导致物权变动,意味着,无需公示即可依法律行为取得并享有物权。这与物权公示的规范意旨不符:物权之所以需要公示,是因为它属于绝对权。

  其次,我国的具体规定与法国大相径庭。《民法通则》第84条第1款前段关于债的定义是:“按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。依同条第2款之规定,债权人所享有的“特定权利”,仅限于给付请求权(“有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”),而不得直接取得标的物之上的权利(如所有权)。至于所有权,《民法通则》第72条第2款前段规定,原则上“从财产交付时起转移”。

  《合同法》的规范逻辑与《民法通则》相近。《合同法》第130条虽然将买卖契约定义为“出卖人移转标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,但这并不表示,买卖契约产生直接移转所有权的效力。第135条系买卖契约对于出卖人所生效力的基本规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。”这一规定与《德国民法典》第433条第1款前句如出一辙。据此,依买卖契约,出卖人仅负有移转标的物占有以及标的物所有权的义务,并不导致所有权直接移转。所有权的移转,如《民法通则》之规定,原则上“自标的物交付时起转移”(《合同法》第133条前段)。至于《合同法》第130条之立法定义,则是将经济目的嵌于法律规范的非专业手法。

  上述有关“交付”的规定以动产交易为原型。关于不动产,《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”此所谓“合同”,显然是不动产物权变动的原因行为,即债权契约;而“未办理物权登记”,在公示生效主义的原则下(《物权法》第9条)即意味着物权尚未发生变动。因而,第15条的要旨在于:不动产物权未变动,不影响买卖契约等债权契约之效力。反过来说,买卖契约等债权契约生效,不动产物权并不因之同时发生变动。虽然从中不足以得出承认物权行为独立性之结论,但至少可知,买卖契约等债权契约不产生直接变动物权之效力。

  2.债的履行系事实行为。债的效力不能直接导致物权变动,并不意味着必然承认分离原则。在逻辑上,还存在一种可能,即有效的债权契约及其履行行为(交付)相结合,产生物权变动的效果。其中,有效的债权契约称“名义”,交付则为“方式”。此即所谓“名义加方式理论”(Titel- Modus-Lehre)。若无有效的负担行为或负担行为嗣后无效,物权变动亦无效。[22]交付属于事实行为,因而,并无独立的移转所有权之意思表示存在。1811年的《奥地利普通民法典》第380条规定:“缺乏名义或法定取得方式者,不能获得所有权”,可归入此列。[23]

  我国实证法上,债权行为无直接变动物权之效力。问题是,变动物权是否需要独立的一项法律行为(物权行为)?《民法通则》第72条第2款、《合同法》第 133条与《物权法》第23条均规定,所有权变动自交付时发生效力;至于不动产物权变动,《物权法》第9条称,“经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力”。此等规定,较之《德国民法典》存在一项重大的不同。根据《德国民法典》第873条与第925条,变动不动产物权,除了以登记为要件外,还需要双方当事人的物权合意;同样,变动动产物权,除了交付(Ubergabe)外,亦以物权合意为必要。两相比较,我国实证法缺乏物权合意之规定。而德国法上的所谓物权契约,恰恰体现于此。不过,若据此得出结论,认为我国实证法未承认物权行为的独立性、物权变动采“名义加方式”模式,管见以为,未免失之仓促。

  首先,我国实证法缺乏相当于《奥地利普通民法典》第380条之规定,亦无任何规范明确显示:原因行为无效,物权变动随之无效。就物权变动的整体立场,难以作类似于奥地利法的解释。

  其次,依《合同法》第135条规定,出卖人负有两项并列的主义务:一是交付标的物,二是移转标的物所有权。显然,仅仅是交付义务之履行,不足以导致所有权移转。为履行第二项义务,出卖人须实施一项独立的所有权让与行为。交付标的物即占有之移转,以之为事实行为,可以理解;[24]但若认为,所有权让与之行为亦属事实行为,则不能让人信服。第135条虽以动产买卖为原型,但相同的规范逻辑适用于不动产应无疑问,只不过交付义务替换为登记义务而已。

  然而如何解释我国实证法直接规定“变动所有权自交付(登记)之时发生效力”?对此,不妨作如下解释:《物权法》第9条与第23条(以及《民法通则》第 72条第2款与《合同法》第133条)只是表明,我国以公示生效主义(公示公信主义)为基本原则,规范功能相当于我国台湾地区“民法”第758条与第 761条。它并不表示,所有权之移转仅需事实行为即已足。在公示生效主义之下,公示状态与物权变动状态彼此重合,不妨以外在公示状态作为物权变动之判断标志。我国台湾地区“民法”无物权合意之规定,通说却认可物权行为理论,原因亦在于此。

  再次,买受人有义务支付价金(《合同法》第159?161条)。履行此项义务时,若以货币支付价金,则买受人同样需要实施移转货币占有及货币所有权之行为。更具直观说明价值的是,买受人亦得以债权让与或债务承担的方式履行义务。此时,甚至不存在事实行为,能够看到的,唯有清晰可辨的法律行为(处分行为)。例如,买受人不付现金而刷银行借记卡(储蓄卡),此即以债权让与的方式履行义务。持有借记卡的买受人是银行债权人,刷卡时,自己账户中的相应金额被转人出卖人账户,买受人对银行的债权被让与给了出卖人,价金支付义务因此得到履行。再如,买受人不付现金而刷银行贷记卡(信用卡),此系以债务承担的方式履行义务。刷贷记卡时,买受人的银行借记账户金额并未减少,因此,他对于银行的债权未被让与。刷卡时,各方达成的合意是,由银行为买受人向出卖人支付价金。此合意性质为债务承担。债权让与系处分行为无疑;由于债务承担改变了债权之义务人,属于权利内容变更,亦具处分行为性质。[25]

  最后,《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”此即所谓“所有权保留买卖”。据此,所有权之移转,以买受人履行支付价款或其他义务为生效条件。能够附条件的,唯法律行为而已;此处所附条件,并不影响买卖契约效力。因此,唯一合理的解释只能是,移转所有权的,是买卖契约之外的另外一项法律行为,即物权契约。

  此外,事实行为的法律效果由制定法规范直接给出,无效果自主之余地。若移转所有权通过有效的买卖契约加一项事实行为而完成,可能既不利于私法自治理念之贯通,亦为纠纷解决制造了难题。例如,双方约定,买卖契约生效3个月后履行。设履行期届至时,买受人以欺诈或胁迫手段诱使或迫使出卖人履行义务,由于欺诈、胁迫不能影响事实行为的法律效果,而此等效力瑕疵因素又不存在于之前已经生效的买卖契约当中,故纵然实施了欺诈、胁迫等行为,买受人亦可无障碍地从出卖人的履行行为中获得所有权,出卖人难以寻求法律救济。又设出卖人在此期间因精神病发作被鉴定为行为能力欠缺之人,由于行为能力对事实行为无意义,买卖契约效力亦不因其后丧失行为能力而受影响,故而出卖人届期的履行行为足令买受人取得所有权。此时,出卖人因缺乏必要的判断能力而可能遭受不利(如未意识到履行抗辩权之存在等),且难以获得法律救济。

  3.离原则疏离生活。分离原则之下,即便是日常的即时买卖,亦至少包括三项法律行为:买卖契约、标的物所有权让与及价金所有权让与。因而批评经常在于,此等人为的复杂化局面,与当事人生活观念严重不符,难以为外行所理解,从而导致法律疏离生活。[26]

  即时交易中,除非借助“逻辑一秒钟”,否则,瞬间完成的一手交钱、一手交货,确实很难让法律外行看到负担行为与处分行为的分离。[27]就此而言,称分离原则疏离于生活实践,确不为过。然而,分离原则在何种程度上疏离于生活观念,取决于私法以何种形式的交易为原型;而疏离生活在何种程度上构成分离原则的缺陷,又取决于如何理解私法规范的功能。

  首先,私法交易可能是负担契约生效及其履行一气呵成的即时交易,如到报亭买报纸。此时,至少在表面上看,“我只做了买报纸一件事”较为贴近生活观念,甚至付钱的行为也会被归入“买报纸”这“一件事”当中。然而,一旦把时间拉长,当负担契约生效及其履行的时间间隔可被明显感知时,负担义务之行为与为履行该义务而移转所有权的行为相互分离之景象,亦相应变得明晰。市场交易越发达,非即时交易就越能代表典型的交易形态。因而,正如苏永钦教授所指出的,分离原则“不仅未与现实生活脱节,当交易形态愈来愈多样化,因距离而保留交易弹性的需求也增加以后,分离主义反而比所有权当然随买卖合意而移转的合一主义更贴近生活。”[28]

  其次,民法规范并非旨在为私人提供积极行为规范,而是以裁判规范的面目出现,为纠纷解决提供裁判依据。[29]由此决定,私法规范及其相应的规范解释理论,是法律专业人士用以分析私法关系的工具。判断私法规范及其解释理论是否合理的标准,在于它能否准确分析法律关系,为纠纷提供公正的解决方案。至于分析过程是否与法律外行的生活观念一致,则无关宏旨。此正如医生诊断疾患,所使用的医学术语及病理分析过程是否为患者所懂并不重要,重要的是,他能否准确找到病因并对症下药。作为分析工具,分离原则如同观察法律关系的高倍显微镜,将交易行为拆分到最小单元,清楚地显示行为人在交易每一阶段的相应意思表示,从而帮助观察者准确获悉导致纠纷发生之“病因”(比如,具体存在何种意思表示瑕疵,意思表示瑕疵又具体存在于何处),为随后的对症下药奠定基础。与之相对,不加区分地笼统对待的“一体原则”,精密度不足。

  实际上,若说抽象难懂,任何专业概念,未受过相应教育之人皆难以理解,岂独物权行为如此?又岂独法律概念为然?就此而言,以外行的观念为标准,所追求的是法律的去专业化。这与知识分工日益细致的趋势背道而驰。

  4.分离原则与意思表示解释。当事人只是按照生活观念理解交易行为,如何用法律概念加以表述,系意思表示解释问题。关于基于法律行为的所有权变动,可能的解释之一是:“买卖合同的买主是为了取得对象物的所有权而订立合同的,而卖主则相反,但两者的意向是吻合的。因此可以解释为订立买卖契约时,也有了物权变动的意思表示。”[30]如此,债权意思与物权意思被一体把握了,债权行为之外,不需要有独立的物权行为。[31]《合同法》第132条第1款似乎为之提供了实证法支持。该款规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。”买卖契约若无处分效力,处分权之要求本无必要。

  依笔者管见,上述解释值得怀疑。首先,关于现实物买卖,分为特定物与种类物两种情形。一是特定物买卖。当事人订立买卖契约时一并达成所有权让与之合意,自是无妨,此在即时交易中尤为常见。只不过,对两项意思作一体把握的,只是当事人的生活观念。生活事实上的“一件事”,未必对应于法律规范中的“一项行为”。后者的判断标准,在于法律效果。在出卖人方面,订立买卖契约之意思与移转所有权之意思有别,前者发生债法效果,后者则发生所有权变动之物法效果,分别对应于两项行为。换言之,在债物二分的立法例下,即便即时交易的当事人订立买卖契约时一并达成物权合意,解释时,亦须分拆为债权行为与物权行为。若从规范层面强作“一体把握”,首先需要改变的,是债物二分的概念体系。或者说,“一体把握”之主张,实际上是否认负担行为与处分行为之区分。二是种类物买卖。当事人订立买卖契约时达成所有权移转之合意,若为即时交易,在生活观念上,亦无不可。但在法律关系上,买卖契约订立之后、履行之前,尚存在一项种类物的特定化行为。对此,当事人虽然往往因为时间瞬息经过而予以忽略,法律关系的分析者却必须将其凸显出来,否则,无法解释“客体尚未被特定化,如何能够让与所有权”的问题。因而,加入“逻辑一秒钟”后,法律关系的结构是:买卖契约订立(债权合意)—标的物特定化—买卖契约履行(标的物所有权移转合意)。在非即时交易中,这一规范结构更是一望可知。债权合意与物权合意之间还有另外一项意思表示,“一体把握”如何可能?

  其次,关于未来物买卖。买卖契约订立时,标的物尚未存在。此时,即使在生活观念上,亦不可能存在所有权移转合意,规范上的“一体把握”无从谈起。

  最后,如果买卖契约具有处分效力,欠缺处分权,其有效性即取决于处分权人的意志。在得到同意之前,买卖契约处于效力待定状态。然而,未来物买卖固然不可能因为处分权不存在而无效,即便是出卖他人之物,最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《买卖合同解释》)第3条第1款亦明确规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”显然,最高人民法院在解释《合同法》第 132条第1款时,并未将处分权作为影响买卖契约效力的因素。当事人违反这一条款,无任何不利后果发生。可见,该条款不具有强制规范之效力。[32]若以处分权作为买卖契约的效力控制因素,则意味着,除非买卖契约订立之时即可履行,否则该项交易将被禁止。很明显,这一立法政策下的市场交易,受到了过度管制。[33]

  三、抽象原则

  (一)抽象原则的含义
  抽象原则(Abstraktionsgrundsatz),通行的汉译是“无因原则”,与之相反的情形则称有因原则或要因原则。其基本判断标准是,法律行为之效力是否受其原因的影响。[34]若是,则为有因行为或称要因行为;若否,则为无因行为或称抽象行为。为了进一步理解抽象原则的含义,首先需要了解何为法律原因。

  1.法律原因。人性虽然包括利他之美德,但当中最为核心的,乃是利己之本能。[35]在资源稀缺的背景下,任何人给予他人利益,往往有其自身利益考虑。[36]当中的利益关系,如休谟所言,正是使得给予允诺具有约束力的原因。相应地,自他人之处取得利益,亦需要相应的正当理由。为给予行为提供正当化说明的,即是所谓的法律原因。[37]法律原因不同于当事人的动机或经济目的,它指的是“负担行为中双方共同形成的、为法律所认可的目的”,[38]谓之 “典型交易目的”(geschafts- typische Zwecke)。[39]

  一方向对方移转所有权,对于“此人为何愿向对方移转所有权”的追问,存在不同的回答。若回答为:“因为他想帮助对方”,该“原因”即为动机;若是回答为:“因为他想赚钱。”则为经济目的,在法律上,亦被归入“动机”之列。法律原因的回答则是:“因为他负有此项义务。”即,移转所有权(处分行为)系所负担的法律义务之履行行为。在此意义上,设定该项法律义务(债务)者,可称“原因行为”,它是买卖契约、互易契约、赠与契约等以移转所有权为目的的债权行为。可见,原因行为是目的设定行为,它通过权利义务之确定而形成当事人之履行目的。[40]由于作为履行行为的处分行为旨在清偿债务,故而,该原因被称作清偿原因。

  然而,一方何以愿意承担移转所有权之义务?对此问题,因债权行为之有偿无偿而有不同回答。若是有偿,法律原因在于,对方愿意为此负担支付对价之义务。这意味着,双方互负之义务,分别构成双方负担义务之法律原因。此称负担原因。一方负担义务,对方因此取得给付请求权(债权),因而,负担原因亦称取得原因或与信原因。[41]无偿给予行为,系利他美德之体现,不存在法律上的对价,故直接以赠与原因相称。然而,以赠与原因作为无偿给予之正当化理由,难免循环论证。为救其穷,实证法上或者以赠与为要式行为(如《德国民法典》第518条第1款),以法定形式弥补原因缺陷,或者赋予未具备法定形式之赠与人以任意撤销权(如我国台湾地区“民法”第408条,我国《合同法》第186条),以消解赠与允诺对于赠与人的拘束力。

  清偿原因、负担原因与赠与原因之三分,周延地涵盖了包括处分行为与负担行为在内的几乎所有给予行为之法律原因。[42]

  2.外部抽象与内部抽象。有如分离原则,抽象原则亦可作两层理解[43]:

  其一,外部抽象。亦称狭义抽象原则,[44]指处分行为效力不受负担行为的影响,是所谓效力抽象。申言之,处分行为是否有效或者存在何种效力瑕疵,须就自身而作判断;作为原因行为的负担行为,无论有效性如何,均不对处分行为构成影响。如此,在逻辑上,负担行为和处分行为的效力可能呈现四种样态:(1)负担行为与处分行为皆有效;(2)负担行为有效而处分行为存在效力瑕疵;(3)负担行为存在效力瑕疵而处分行为有效;(4)负担行为与处分行为皆存在效力瑕疵。

  其二,内部抽象。亦称内容抽象,是指处分行为的内容抽象于原因行为的目的合意之外,原因行为有关履行目的的合意不进入处分行为内部,不构成其内容。换言之,处分行为的构成要件抽象于原因行为。此亦分离原则之含义。[45]在此意义上,抽象原则的内容包括了分离原则。[46]

  3.绝对抽象与相对抽象。绝对抽象是指,物权行为效力必抽象于债权行为。如此,抽象原则具有强制规范性质,不得为当事人所排除。德国通说认为,对于动产所有权的移转,当事人可以约定以债权行为的有效性作为物权行为的有效条件。虽然这属于不真正条件(因为债权行为之有效不是将来的不确定事件),但可类推适用《德国民法典》第158条以下。[47]换言之,动产领域奉行的是相对抽象原则,当事人无妨以特约排除,从而在债权行为与物权行为之间建立效力关联。至于不动产领域,《德国民法典》第925条第2款规定:“不动产转让,附条件或期限者,无效。”据此,当事人不得以债权行为作为不动产物权行为之条件,因而奉绝对抽象原则。之所以如此,原因在于,不动产登记被赋予公信力,对此效力,当事人无自治之余地。

  (二)抽象原则的基础

  1.理念基础:私法自治

  法律行为的私法自治包括行为自由与效果自主两个方面。行为自由对应构成要件——实施何种性质的行为取决于行为人意志,由此产生负担行为与处分行为的分离及内部抽象;效果自主则对应于法律效果——不同法律行为的效力应就该行为自身判断。负担行为与处分行为各有其构成要件,法律效果自应分别观察,互不影响,此即外部抽象(效力抽象)。

  有如分离原则,物权行为效力是否抽象也是意思表示解释问题。要因与抽象两说,皆可诉诸私法自治。

  要因说认为,即便奉行分离原则,债权行为与物权行为毕竟具有经济上的一体性,因而,原则上这两项行为具有“因果关系”。前者无效,后者应随之无效,因为在一般情况下,当事人不会愿意履行不存在的义务。要因说亦有绝对要因说与相对要因说之别。前者排除了当事人以特约将物权行为效力抽象于债权为的可能性,限缩了私人自治空间。因此,“一般讲的有因说,实际上是指相对有因说。即只要当事人未订立使物权合同从原因行为上隔离开来这一特别约定,如果作为原因的买卖合同被撤销,就理所当然地致使物权合同也失效。这个见解符合当事人的意思,是妥当的。”[48]

  抽象说则认为,债权行为与物权行为在规范的意义上分属两种不同性质的行为,其效力也发生于不同的法律领域,理当互不影响。订立买卖契约,固然是以移转所有权为目的,但何时移转、如何移转,却应有当事人自主判断之余地,移转物权与负担义务之间的效力关联,亦应有其自主选择之空间。因而,抽象原则符合当事人可推断的意思。[49]

  表面上看,两种对立学说均可寻求私法自治的支持。需要判断的是,何种主张更符合私法自治下的规范性意思表示解释路径?如果承认债权行为与物权行为属于相互独立的两项行为,逻辑上的自然推论就是,该两项行为的效力须分别观察。依私法自治,当事人无妨将后者效力系于前者——这尤其体现于动产交易领域,不过这同时意味着,负担行为之有效被设定为处分行为有效之条件。需要考察的问题因而在于:为一项法律行为设定控制效力之条件,是否需要当事人的积极意思表示?对此问题,相对要因说与相对抽象说的思考方向正好相反:前者以效力相关为前提,认为若要否认,需作出积极意思表示;后者则以效力分离为原则,主张若要建立关联,需有积极意思表示。管见以为,后者更符合私法自治之思考脉络,因为,“行为不同效力不同”属常态,法律不宜以效力连带为规则出发点,而令当事人负有积极否认之义务。况且,在不动产领域,若登记产生公信力,物权行为必抽象于债权行为。

  2.规范基础:物权公示公信原则

  物权行为不受原因效力影响,这意味着,即便债权行为无效、被撤销,物权移转效力亦与之无关。物权公示公信原则为之提供了规范基础。

  (1)公信效力与对抗效力。公信力的经典立法是《德国民法典》第892条第1款第1句:“为通过法律行为取得土地上的权利或此等权利之上权利之人利益计,土地登记簿的内容视为正确,除非登记簿上已作异议登记或其不正确性为取得人明知。”所谓“土地登记簿的内容视为正确”,德国通说认为,对此可作两方面理解:已登记之物权,视为存在(积极信赖);未登记或已注销之物权,视为不存在(消极信赖)。[50]与此相应,物权变动奉登记生效主义(《德国民法典》第873条),即,物权变动情形与登记簿的记载一致:已登入登记簿者,已变动;未登入登记簿者,未变动。[51]如此,物权公示公信主义可称物权取得的 “结果主义”。登记簿即足以清楚显示物权变动的结果,至于引发变动之原因(债权行为),则因其不得进入登记簿而被排除于考虑之外。就此而言,物权公示公信主义可称物权行为抽象原则的“技术前提”。由于登记簿之登入或注销须经登记机关之手,非纯属当事人自治领域,故一旦登入登记簿,物权变动之效力不得仅因当事人意思表示而废止。并且,为了确保登记簿之公信力,所记载事项须具有确定性。由此可以理解,为何《德国民法典》第925条第2款禁止不动产物权变动附条件或期限,奉行绝对抽象原则,而与动产不同。

  与之形成对比的,是《日本民法典》第176条与第177条的规定,依此日本不动产登记簿原则上不产生公信力,仅具对抗第三人的效力而已。对此,日本学说与判例均无异说。[52]因而,在当事人已作出物权变动之意思表示、却未登入登记簿时,物权依第176条之规定已发生变动,第三人却无法从登记簿上获悉。换言之,登记簿的记载事项可能与物权变动的真实状态相左。登记簿无法准确提供物权变动的真实信息,抽象原则缺乏制度基础。

  (2)登记效力与登记审查。是否采行物权行为理论,反过来又对不动产公示审查的范围构成影响。如果物权移转的效力受到原因行为的影响,为了保证公示登记的正确性,登记机关就有理由对原因行为(债权行为)的效力进行审查。[53]反之,登记机关仅审查登记表示本身。前一种登记政策扩大了公共机构介入私法关系的范围。

  论者常以为,在审查程度上,如果登记仅生对抗效力,形式审查即为已足,而如德国法般采公信主义,则须由登记机关对私法关系作实质审查,以确保登记之正确性。[54]如此,公信力之设置,加深了公权力对私法关系的介入程度。这恐怕是误解。

  德国《土地登记簿条例》第19条规定:“若权利受影响之人表示同意,登记即得实行。”通说据此认为,登记只需权利受不利影响之人单方同意即为已足,无须共同申请,是所谓“形式合意原则”。[55]不仅如此,“形式合意”之所以称“形式”,指的是该同意只需要指向登记申请这一程序行为即可,不必包含实体法上的物权合意或债权合意。[56]同时,“土地登记机关需要审查的只是,是否具备《土地登记簿条例》第19条所要求的表意要件。可能的权利障碍或权利消灭事由,惟在登记机关觉察具体线索时,始被考虑。登记员不负有调查义务。”[57]不过,《土地登记簿条例》第20条确立了一个例外:“在土地让与及地上权的设定、内容变更或转让时,只有当权利人与对方当事人作出合意表示时,登记始得实行。”此时,基于经济上的重要意义之考虑,实行“实质合意原则”,但须接受审查的“实质合意”亦仅是物权合意而已。[58]无论如何,债权合意不进入审查范围。

  我国不动产登记无论持何种立场,似乎均未妨碍登记机关的实质审查。登记机关进行审查时,不仅积极主动,而且审查的范围广泛,物权移转合意与原因行为均在其列。[59]审查制度被定位为我国登记机关对私法交易进行“管理”的合法手段。此亦表明,若公权力者欲积极介入私法交易,自有动因规定范围广泛、程度深入的审查制度,而无关乎登记在私法上产生公信效力抑或对抗效力。

  (3)我国不动产登记。我国不动产物权变动之登记,兼采公信主义(生效主义)与对抗主义两种立场。《物权法》第9条第1款与第14条显示,不动产登记以公示生效(公信)为原则。作为例外的公示对抗情形,包括土地承包经营权之让与登记(《物权法》第129条)、地役权设立登记(《物权法》第158条)等。此等立法格局,导致物权变动与原因行为之间的关系变得复杂,以至难以在一般意义上断言,抽象原则是否得到我国实证法的认可。[60]可以肯定的只是,在采公示生效(公信)主义的领域,抽象原则有其制度基础。对此,《买卖合同解释》提供了进一步的规范依据。该解释第34条规定:“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的,人民法院不予支持。”最高人民法院通过限缩解释,将所有权保留买卖排除于不动产领域之外,这可理解为,不动产所有权的移转不得附条件。在规范体系上,此恰与房屋所有权移转[61]之公示公信主义相呼应。如德国法般以抽象原则解释,当无障碍。

  (三)抽象原则的功能

  即便在债物二分的框架内,逻辑上,物权行为之效力亦存在依附于债权行为之可能。在欧洲乃至整个世界范围内,德国法几乎是一肩承担了抽象原则的型塑构造。[62]这表明,是否采行抽象原则,如弗卢梅所言,并非先验正确与否的问题,更多的是在合理解决纠纷的考量下进行目的论权衡。[63]然而,抽象原则对于解决纠纷有何意义?

  1.厘清法律关系。法律纠纷是否得到合理解决,取决于解决措施能否维护当事人的自由意志,能否支持当事人正当诉求。所有这些,都以法律关系的清晰为基本前提。分离原则将债法关系与物法关系区分开来,法律关系清晰;抽象原则则在此基础上提供了解决纠纷的合理路径。对此,可从动产的即时交易、动产的非即时交易与不动产交易三个方面观察。

  第一,在动产的即时交易,处分行为与负担行为一般同其效力,无论要因抑或抽象。负担行为有效,处分行为亦有效;负担行为因行为能力之欠缺而无效,处分行为亦无效;负担行为因胁迫而可撤销,处分行为亦可撤销……诸如此类,不一而足。就此而言,要因或抽象,对于即时交易纠纷之解决,并无不同。差别只在解释方式。要因原则下,处分行为之效力,系受负担行为影响所致。

  抽象原则的解释与之不同。处分行为之所以与负担行为同属有效,原因在于,两项行为均不存在效力瑕疵事由;当负担行为因行为能力欠缺或胁迫等因素而出现效力瑕疵时,由于时间瞬息经过,此等因素亦延续到了处分行为,换言之,处分行为之所以同为无效或可撤销,亦系行为能力欠缺或胁迫所致,而非受负担行为影响的结果。

  若所有交易均为即时交易,那么,要因理论与抽象理论,无强作取舍之必要。问题在于,法律交易存在多种形式,即时交易不过是其中最简单的一种。法律理论的功能在于对法律现象提供解释。解释力越强的理论,其可接受性也就越强。对于动产的非即时交易与不动产交易,抽象理论的解释力明显强于要因理论。

  第二,当动产交易非即时履行时,负担行为与作为履行行为的处分行为时间间隔拉长,彼此效力分离的可能性亦随之增加。买卖契约生效后,当事人履行义务时,处分行为之效力既可能受到对方胁迫等因素之影响,亦可能因自己丧失行为能力而无效。此时,负担行为与处分行为效力出现分离。要因理论难以解释:两项行为之效力既具因果关联,为何前者有效却无法保证后者同为有效?

  更具说明意义的是,负担行为存在效力瑕疵,未必意味着处分行为亦须作相同认定。

  一方面,处分行为可能有效。例如,限制行为能力人订立买卖契约,法定代理人拒绝同意,该买卖契约因而无效。限制行为能力人若在履行期届至时已成年,因不知买卖契约无效而向对方履行契约、移转所有权。此时,行为能力欠缺之因素已得到消除,因而,处分行为有效。再如,出卖人受胁迫而订立买卖契约。设若履行期届至,撤销期限尚未届满,且胁迫因素已消除,当出卖人依尚未被撤销因而有效的买卖契约履行契约时,移转所有权之处分行为当然有效。即便随后出卖人将买卖契约撤销,处分行为亦继续有效。

  另一方面,处分行为可能存在不同于负担行为的效力瑕疵。例如,前述限制行为能力人在履行期届至时,因买卖契约无效而不愿履行义务,但在相对人的胁迫下,不得不移转所有权。此时,负担行为因行为能力欠缺而无效,处分行为则因受胁迫而可撤销。再如,买卖契约因受胁迫而订立,在履行契约时,胁迫因素已消除,但出卖人因精神病而陷于无行为能力,处分行为无效。

  第三,对于不动产交易,若采登记生效并公信立场,债权关系并非审查范围,只要所有权让与合意无瑕疵、登记表示真实,登记机关即应登记。同时,不动产所有权是否发生变动,取决于是否登记。如此,债权行为具有何等效力,在逻辑上自然与物权行为无关。以债权行为之有效性作为物权变动的根据,如前文所述,为公权力介入私法交易提供了合法依据。

  2.理顺法律效果。抽象原则的实质意义,体现于负担行为与处分行为效力不一之情形。包括两方面:其一,负担行为有效而处分行为无效;其二,负担行为无效而处分行为有效。问题因而在于:析出这两种效力状态,对于纠纷之解决是否有益?

  其一,负担行为有效而处分行为无效。此时,权利受让人不能依无效的处分行为取得所有权,处分人得以所有权人身份请求返还。然而,由于负担行为继续有效,处分人的返还请求权实现后,依然负有将所有权移转于对方之义务。然则处分人请求返还之意义何在?管见以为,意义主要体现于三点:首先,当事人不得借助无效法律行为变动权利。处分人若非享有返还请求权,无异于表明,权利变动时相对人尽可恶意欺诈、非法胁迫而无妨,亦表明,处分人意志自由是否遭到不法侵扰、判断能力是否健全,对于权利变动无关紧要。这与私法自治理念背道而驰。[64]其次,处分人的返还请求权实现后,固然依旧负有向对方移转所有权之义务,但再次履行义务时,处分人重新获得了处分自由,他因而既可选择将此物所有权移转于其他人,亦可在向对方履行义务时考虑抗辩权的行使,若是行为能力欠缺,还为法定代理人的介入提供渠道,如此等等。最后,若受让人再次让与标的物,其行为属于无权处分。第三人除非能够满足善意取得要件,否则将受到原权利人所有权返还请求权之追及。

  其二,负担行为无效而处分行为有效。抽象原则下,权利变动的有效性与原因行为无关,因而,负担行为虽为无效,却不妨碍所有权移转。这一效力格局虽然合乎逻辑,却难免令人生疑:当事人所履行的是无效的负担行为,所有权却因此而失去了,其正当性何在?看起来,抽象原则于此制造了一道规范裂痕。修复该裂痕的,是不当得利制度。[65]

  申言之,一方面,处分行为的效力固然抽象于原因行为之外,但另一方面,原因给出了当事人的典型交易目的,处分行为正是为实现这一目的而实施。目的不复存在,利益之给予便不再有正当性。为此,权利受让人虽依有效的处分行为获得利益,但因不具有正当原因,故不得保有,应将其返还。利失之人对于利得之人所享有的请求权,即是不当得利返还请求权(Kondiktion)。为自始不存在(如负担行为自始无效)或嗣后消失(如负担行为被撤销)之清偿原因而履行者,构成给付不当得利(Leistungskondiktion)中的一类重要形态——“非债清偿”(condictio indebiti)。[66]正是在此意义上,王泽鉴教授指出,基于给付行为的不当得利返还请求权,“具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。”[67]可见,处分行为有效,并不意味着移转所有权之人不能获得法律救济。负担行为无效时,无论要因抑或抽象,均不否认处分人的返还请求权,区别只在于,前者对应所有权返还请求权,后者产生不当得利返还请求权。
  负担行为无效而处分行为有效时,若不涉第三人,处分人的返还请求权性质纵有不同,在返还效果上,要因原则与抽象原则亦无实质差异。唯在第三人介入后,二原则的不同效果才得以凸显。

  设若相对人将所有权再次让与第三人,在要因原则下,由于负担行为导致处分行为无效,故相对人对于第三人之让与,属无权处分。除非原权利人表示追认或满足善意取得要件,否则第三人不能取得所有权,原权利人之返还请求权可及于第三人。相反,依抽象原则,相对人基于有效的处分行为取得所有权,再次让与,属有权处分。此时,原权利人的不当得利返还请求权仅及于相对人,第三人与原权利人之间无任何法律关系,所取得的所有权不受追夺。二原则效果差异一望可知。问题是,此等差异意义何在?概括而言,其意义事关债的相对性原理。负担行为确立的债权属于相对权,效力仅及特定的相对人。要因原则使得负担行为的无效后果通过处分行为而及于第三人,显然有违债的相对性原理。抽象原则则既将第三人阻隔于当事人的债权关系之外,又避免返还请求权人介入相对人与第三人的法律关系当中,与债的相对性原理丝丝相扣。[68]孰优孰劣,不言自明。

  3.维护交易安全。债权效力具有相对性,仅在特定的当事人之间产生约束力。同时,债权不必公示,也无公示的法定途径。债权关系是否存在、内容如何、效力状态等问题,第三人既无从知晓,亦无权介入。因而,若以债权关系影响第三人行为之效力,交易安全将存在未知隐患。抽象原则切断了负担行为对于第三人的拘束力无论负担行为效力如何,只要处分行为有效,第三人即可取得不受追夺的权利。[69]就此而言,抽象原则有助于维护交易安全。

  学者突出抽象原则维护交易安全之功能,甚至以之为首要功能。[70]然而,研究表明,萨维尼创立物权行为理论时,其实并未特别关注交易安全问题。在他看来,基于何种原因移转所有权,涉及的不过是行为动机问题。当让与人误信存在有效的给与原因时,即出现了动机错误,而动机错误原则上不被考虑。因此,原因关系无从影响所有权移转的效力,这是自然的逻辑结论。[71]将抽象原则通过目的论的方式与交易安全相联结,应归功于19世纪晚期的德国法学家尤其是《德国民法典》立法者的引申。[72]可见,在发生学意义上,维护交易安全并非创立抽象原则的初衷,它不过是抽象原则产生的“受欢迎的从属结果” (willkommene Nebenfolge)。[73]

  (四)抽象原则否定论

  抽象原则建立在分离原则的基础上。分离原则若遭否定,抽象原则自然无从谈起。此处所称否定论,仅针对抽象原则,不涉分离原则。两种典型的否定主张分别诉诸公平与交易安全两项法律理念。

  1.对原权利人不公平。当负担行为无效时,依要因原则,处分行为随之无效,处分人因而享有物权性质的返还请求权;抽象原则之下,处分人所享有的,是债权性质的不当得利返还请求权。若相对人陷于支付不能,破产清偿时,在前者,原权利人(出卖人)得以所有权人身份直接取回标的物(取回权);在后者,原权利人只能与其他普通债权人按比例清偿,地位明显不利。更进一步,若相对人将标的物让与他人,在前者,无论标的物辗转至何人之手,原权利人的返还请求权均可追及而至;在后者,原权利人的不当得利返还请求权仅及于相对人,无力向第三人请求回复,原权利人再次被置于不利境地。[74]这一建立在利益衡量基础上的批评,对抽象原则颇具杀伤力。[75]此亦是我国众多学者反对物权行为理论的最重要理由。不过,当中的思考进路值得再推敲。

  首先,出卖人仅享有债权请求权,系债物二分体例下债权相对性的结果。况且,买受人在支付价金后,无论要因抑或抽象,均失去金钱所有权。若出卖人因为要因原则而依然拥有物权性质的返还请求权,反倒表明,在同一交易中,出卖人与买受人的法律待遇不同,买受人被置于不利地位。

  就此而言,抽象原则恰恰矫正了这一不平等格局。[76]

  其次,如果一方总是出卖人,而陷入支付不能境地之人总是买受人,那么,因抽象原则而被置于债权人地位的出卖人,他所能得到的法律保护确实不如要因原则。然而,理想状态中,私法规则的设置,以充分的市场自由为前提。当事人所扮演的市场角色频繁更易。任何人充任出卖人或买受人的概率均等,任何人因经营失败而陷入支付不能境地的概率亦均等。这意味着,虽然在个案中,出卖人看似被置于不利境地,但在概率上,任何人均有同等的机会处于这一境地。如果没有人能够事先知悉自己将扮演何种市场角色,更没有人的市场角色被预定,那么,概率上的均等,即意味着法律保护上的平等。[77]

  2.功能替代。抽象原则之创立,虽然不是基于保护交易安全的考虑,但在客观上具有此项功能。另外一项直接以交易安全为旨归的制度是善意取得。在两项制度并行的情况下,彼此之间似乎难免出现功能重叠。于是,抽象原则的否定论者认为,善意取得制度令取得人能够从非权利人处取得权利,即便要因原则使得所有权移转随原因行为而无效,善意第三人亦可得到保护,因而,抽象原则实属冗赘。[78]不过,二者功能虽然存在部分重叠,但仍不足以相互取代。

  第一,善意取得制度解决的是从无处分权人处获得权利的正当性问题,或者说,善意取得制度补正的是处分行为自身的无效性问题,它必然涉及原权利人、无权处分人与取得人三方利害关系人。抽象原则解决的则是处分行为与外部原因的效力关联,而非行为人欠缺处分权的效力问题,它着眼于行为之间的效力关联,一般只涉及两方利害关系人。

  第二,在涉及第三人时,善意取得的适用领域将受制于抽象原则。具体情形约分四端:其一,若处分标的为物权之外的其他权利,无权处分时,无善意取得之余地,所谓“功能替代”无从谈起;[79]其二,若债权行为无效而物权行为有效,相对人再让与所有权时,属有权处分,第三人无所谓善意恶意,不必考虑善意取得;其三,若债权行为有效而物权行为无效,相对人再让与所有权,属无权处分,原权利人拒绝追认处分行为时,第三人不能取得所有权,但如果第三人善意且符合其他要件,可善意取得;其四,若之前并无所有权移转行为,相对人之取得占有,只是基于其他非以物权处分为目的的债权行为(如保管契约),相对人让与所有权时,属于无权处分,第三人之法律地位同上。

  另需说明,在上述情形二,无论第三人是否知悉债权行为无效,依抽象原则,均可取得所有权,但要因原则将以知情第三人非属善意为由,排除善意取得制度之适用,第三人因而不能取得所有权。两相比较,抽象原则可能鼓励不当得利之相对人将标的物移转于恶意第三人。对此,苏永钦教授认为,如果恶意达到故意加害程度,不妨考虑借助侵权法保护原权利人,以弥补抽象原则的缺陷。[80]而第三人之取得若为无偿,则无论恶意与否,在抽象原则下,原权利人均可直接请求第三人返还利得(《德国民法典》第822条、我国台湾地区“民法”第183条),因而在不当得利法的规范领域之内。

  结论

  也许是因为新中国成立之后,法律体系兼采众家之故,物权行为理论自浮出水面之日起,学者即依各自知识背景,或采日本的否定说,或从德国的肯定论,或各种程度的折衷,不一而足。

  物权行为理论既非先验正确,亦非先验错误。依笔者之见,应否以及在何种程度上接纳物权行为理论,取决于技术上的概念体系以及理念上的价值取向。技术上,私法规范只要是在债物二分的概念框架内展开,债权行为与物权行为之分离,即是题中之义;若进而令物权变动之公示具有公信效力,则抽象原则亦为逻辑结论。同时,分离原则与抽象原则实际上均是意思表示解释的结果,从构成要件与法律效果两方面为私法自治的实证化提供了精准的技术手段。

  《物权法》之后,我国债物二分的立法格局基本确立。无论立法者是否意识到它与物权行为理论的关联,均不影响实证规范的逻辑展开。在此情形下,债权行为与物权行为的分离,已无关乎立法者的意志选择,而是逻辑之必然。另一方面,《物权法》有关物权公示效力的规定较为复杂,因而难以就是否认可抽象原则问题做一般性回答,但可以肯定的是,在公示公信领域,抽象原则有其制度基础。

【注释】
[1]Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9. Aufl.,2004,§23 Rn.86;[德]K.茨威格特、H.克茨:《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》,孙宪忠译,王晓晔校,《外国法译评》1995年第2期,第25页。
[2]Werner Flume,Das Rechtsgeschaft,4. Aufl.,1992,S.28.
[3]Horst Heinrich Jakobs, Gibt es den dinglichen Vertrag? SZ 119(2002),S.288 f.
[4]参见王泽鉴:《民法总论》,北京大学出版社2009年版,第218页。
[5]参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第227-230页、第370-380页。
[6]偏于主观解释的否定论者,自然相信《物权法》系否定论的成果(如梁慧星、陈华彬:《物权法(第5版)》,法律出版社2010年版,第83-84页;崔建远:《物权法(第2版)》,中国人民大学出版社2011年版,第47-48页);肯定论者则从规范的客观意旨出发,认为《物权法》体现了分离原则(如葛云松:《物权行为:传说中的不死鸟》,《华东政法大学学报》2007年第6期),甚至还认可了抽象原则(如田士永:《〈物权法〉中物权行为理论之辨析》,《法学》2008年第12期)。
[7]Brehm/Berger, Sachenrecht,2. Aufl.,2006,§1 Rn.19.
[8]参见[英]休谟:《人性论(下册)》,关文运译,郑之骧校,商务印书馆1996年版,第2章“论正义与非义”,尤其是第2?5节(第525-566页),若干措辞与术语笔者根据英文原著有所改译。
[9]同注[8],第532页。
[10]同注[8],第560-561页。
[11]同注[8],第559页。
[12]参见葛云松:《物权行为理论研究》,《中外法学》2004年第6期,第724页;苏永钦:《物权行为的独立性与无因性》,《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第123-124页;孙宪忠:《再谈物权行为理论》,《中国社会科学》2001年第5期,第125-126页;田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第329页以下。
[13]参见苏永钦:《物权行为的独立性与相关问题》,《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第156页。
[14]有关第176条的解释,《日本民法典》施行之初,以至整个明治时代,主流学说与司法判例均从法国法解释,否认独立的物权意思表示之存在,认为物权变动系债权契约的当然效果。明治末期开始,德国解释进路(称“形式主义”)逐渐占据通说地位。大正10年(1921年),末弘严太郎重新祭出法国理论,并在我妻荣的支持下,使得本已没落的“意思主义”重返前台。之后,末川博对我妻学说提出挑战,以德国理论为底色,开创了物权行为理论本土化的解释新格局。如今,物权行为之否定与肯定两阵营并峙而立,每一阵营内部又存在变格,学说繁荣。参见[日]近江幸治:《民法讲义II物权法》,王茵译,渠涛审校,北京大学出版社2006年版,第33-49页;[日]田山辉明:《物权法(增订本)》,陆庆胜译,齐乃宽、李康民审校,法律出版社2001年版,第32-42页;[日]我妻荣著,有泉亨补订:《新订物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第51-70页。
[15]Brehm/Berger,Sachenrecht,2. Aufl.,2006,§1 Rn.42; Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band 1,2006,S.22.
[16]参见注[13],第129页。
[17]《法国民法典》之前,著名法学家波蒂埃(Robert-Joseph Pothier)接受了多内鲁斯(Donellus)的见解,将物权契约作为所有权移转的前提。但《法国民法典》虽然大量采行了波蒂埃的学说,于此问题却歧路而行,采纳了格老秀斯(Hugo Grotius)的自然法规则,认为所有权取得乃是债的效力,交付并非必要。参见Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007,S.492 ff.(中译本参〔德〕乌尔里希•胡贝尔:《萨维尼和物权法抽象原则》,田士永译,张双根、田士永、王洪亮主编:《中德私法研究(第5卷)》,北京大学出版社2009年版,第50-91页。基于语言习惯的考虑,下文直接援引德文版);Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:unter besonderer Beriicksichtigung der deutschen Entwicklung,2. Aufl.,1967,S.292 f.
[18]Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,24. Aufl.,2008,§7 Rn.41 f.
[19]Vgl.Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007,S.480.
[20]Vgl.Laxenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9. Aufl.,2004,§23 Rn.65.
[21]简要的检讨,可参见 Rtithers/Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,16. Aufl.,2009,§16 Rn.16.
[22]Vgl.Martin Binder, Sachenrecht,2003,S.33.
[23]就物权变动受制于原因行为效力而言,这一立场可称“要因让与原则”(Prinzip kausaler Dbereigmmg);与法国立场不同,奥地利法强调了作为“方式”的交付之地位,因而又称“交付原则”(Traditionsprinzip)。瑞士、荷兰与西班牙亦大致同此法例。直至今日,《奥地利普通民法典》的要因让与原则仍为当代奥地利通说所支持。不过,《德国民法典》颁行的世纪之交,奥地利受其影响,学术文献曾试图引入德国法上的抽象原则。这一努力虽未成功,但在随后的学术发展中,要因原则已不再是当然之理。如今,关于物权合意,奥地利主要存在三种学说:具相当影响力的见解坚持,物权合意根本不必要;第二种观点则认为,该项合意表示虽为必要,却通常包含于负担行为当中;根据第三种看法,物权让与合意通常附着于动产移转所必需的交付行为之上。参见 Martin Binder, Sachenrecht,2003,S.33; Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift für Claus- Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007, S.480;Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion,1996,S.27 f; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht,24. Aufl.,2008,§7 Rn.41 f.
[24]德国法与中国法上的分析,可参见田士永:《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第183-187页。
[25]Vgl.Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl.,2006,Rn.755; Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.1: Allgemeiner Teil,14. Aufl.,1987,S.603 f.; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I:Allgemeiner Teil,19. Aufl.,2010,Rn.791.
[26]Vgl.Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.,2010, Rn.121.
[27]参见注[13],第127页。
[28]同注[13],第128页。
[29]参见朱庆育:《私法自治与民法规范》,《中外法学》2012年第3期。
[30][日]田山辉明:《物权法(增订本)》,陆庆胜译,齐乃宽、李康民审校,法律出版社2001年版,第41页。
[31]参见梁慧星:《民法总论(第4版)》,法律出版社2011年版,第167页。
[32]亦见韩世远:《合同法学》,高等教育出版社2010年版,第386页。
[33]《经济合同法》时期,标的物若非出卖人所有,往往属于“采取签订合同的方式,合同标的不过手,从中牟取非法利益”的投机倒把行为,因其挑战国家计划分配体制,不仅经济合同无效,甚至可能构成犯罪。参见最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》(1987年7月21日颁行,2000年7月25日废止)之六。实际上,禁止倒卖合同牟利、禁止买空卖空,一直是计划经济的题中之义。就此而言,《合同法》第132条也许只是转型时期计划管制思维的余绪。世易时移,它已不再具有规范效力。即便以法条的形式存在,亦不过一纸具文。
[34]Vgl.Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion,1996, S.19.
[35]参见注[13],第527页。
[36]正义也正是起源于人的自私和有限的慷慨与资源的稀缺性之间的紧张之中。参见注[13],第536页。
[37]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.,2010, Rn.113.
[38]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Blirgerlichen Rechts,9. Aufl.,2004,§23 Rn.66.
[39]Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion,1996,S.10.
[40]Vgl. Ernst Zitelmann, Der Wert eines “Allgemeinen Teils” des bdrgerlichen Rechts,1905,S.15 f
[41]取得原因在罗马法与信原因的基础上发展而来,当代常作同义概念使用。对两概念的细致辨析,可参见注[24],第289~290页。
[42]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.,2010,Rn.113; Werner Flume, Das Rechtsgeschaft,4. Aufl., 1992,S.155;Astrid Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion,1996,S.11;同注第289页。
[43]Vgl. Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs,3. Aufl., 2011, Rn.479;Brehm/Berger, Sachenrecht,2. Aufl, 2006,§1 Rn.20 f.; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,10. Aufl., 2010, Rn.225.
[44]Vgl. Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007,S.474,476.
[45]Vgl. Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007,S.474.
[46]Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl.,2004,§23 Rn.79.
[47]Vgl. BGHZ 31,321,322; Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs,3.Aufl., 2011, Rn.489; Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9. Aufl., 2004,§23 Rn.81; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,10. Aufl, 2010, Rn.239; Riithers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB,16. Aufl.,2009,§20 Rn.15.
[48][日]近江幸治:《民法讲义II物权法》,王茵译,渠涛审校,北京大学出版社2006年版,第41-42页;又参见[日]田山辉明:《物权法(增订本)》,陆庆胜译,齐乃宽、李康民审校,法律出版社2001年版,第38页。
[49]Vgl. Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip,in:Festschift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007,S.511.
[50]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法(上册)》,张双根译,法律出版社2004年版,第506页。
[51]参见注[50],第61-62页。
[52]参见[日]近江幸治:《民法讲义II物权法》,王茵译,渠涛审校,北京大学出版社2006年版,第33页;[日]田山辉明:《物权法(增订本)》,陆庆胜译,齐乃宽、李康民审校,法律出版社2001年版,第31、43页;[日]我妻荣著,有泉亨补订:《新订物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第74页。
[53]参见注[52]田山辉明书,第43页。
[54]参见注[52]近江幸治书,第43页;田山辉明书,第43、45页。
[55]Brehm/Berger, Sachenrecht,2. Aufl, 2006,§11 Rn.19;Hans Josef Wieling, Sachenrecht,5. Aufl, 2007,S.274.
[56]参见注[55]。
[57]Brehm/Berger, Sachenrecht,2. Aufl, 2006,§11 Rn.21.
[58]Vgl. Brehm/Berger, Sachenrecht,2. Aufl.,2006,§11 Rn.19;Hans Josef Wieling, Sachenrecht,5. Aufl.,2007, S.274 f.; Wolf/ Wellenhofer, Sachenrecht,24. Aufl.,2008,§17 Rn.37.
[59]《物权法》第12条:“(第1款)登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;……(第2款)申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”《房屋登记办法》第18条:“(第1款)房屋登记机构应当查验申请登记材料,并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正,以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认,并归档保留。(第2款)房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料。”
[60]我国学者中,即便承认分离原则,对于实证法是否采行抽象原则的问题,亦存在不同解释。例如,葛云松教授认为,抽象原则尽管在法律政策上具有合理性,但就解释论而言,“在《物权法》上的确没有体现。”参见葛云松:《物权行为:传说中的不死鸟》,《华东政法大学学报》2007年第6期,第105页。田士永教授则认为,“物权法不但承认了物权行为的独立性,而且承认了物权行为的抽象性。”田士永:《物权法中物权行为理论之辨析》,《法学》2008年第12期,第98页。
[61]依《物权法》第47条与第58条之规定,土地只能为国家或集体所有,故私法交易,能够被移转所有权的不动产,一般仅限于房屋等地上建筑物。
[62]Vgl. Rtithers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB,16. Aufl.,2009,§16 Rn.21.
[63]Vgl. Werner Flume, Das Rechtsgeschaft,4. Aufl.,1992, S.176.
[64]Vgl. Heinz Htibner, Allgemeiner Teil des Btirgerlichen Gesetzbuches,2. Aufl.,1995, Rn.656.
[65]Vgl. Heinrich Demburg, Das btirgerliche Recht des Deutschen Reichs und PreuBens, Bd.2 Abt.2,4. Aufl.,1915, S.722.
[66]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil,15. Aufl.,2010,Rn.1133 f.
[67]王泽鉴:《不当得利》,北京大学出版社2009年版,第29页。
[68]Vgl.Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007, S.503 ff.
[69]Vgl.Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Gesetzbuchs,3. Aufl.,2011,Rn.480; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.,2010, Rn.120;Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts,9. Aufl.,2004,§23 Rn.87.
[70]Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts,9. Aufl.,2004,§23 Rn.87.
[71]H.H.Jakobs, Gibt es den dinglichen Vertrag? SZ 119(2002),S.298 ff; Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip,in:Festschift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007, S.498 f.
[72]Vgl. Ulrich Huber,Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007,S.501; Wolfgang Wiegand, Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhaltnis zum Schudrecht, AcP 190(1990),120.
[73]Vgl.Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift fur Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007, S.504.
[74]Vgl. Franz Beyerle, Der dingliche Vertrag, FS Boehmer,1954,S.164 ff.;Gerhard Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte,1951,S.31 ff.;Philipp Heck, Das abstrakte dingliche Rechtsgeschat,1937,S.17 ff.; Heinrich Lange, Rechtsgrundabhangigkeit der Verfügung im Boden- und Fahmisrecht, AcP 146(1941),28 ff.
[75]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.,2010, Rn.121.
[76]Vgl. Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift ftir Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, S.505 f.;Heinz Htibner, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Gesetzbuches,2. Aufl.,1995,Rn.654.
[77]这恰好符合罗尔斯(John Rawls)“无知之幕”(the Veil of ignorance)下平等自由、机会均等诸正义原理。详参[美]约翰•罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版。
[78]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.,2010,Rn.121;Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches,2. Aufl.,1995, Rn.655.
[79]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.,2010,Rn.121;Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB,16. Aufl.,2009,§16 Rn.21;同注[13],第137页。
[80]参见注[13],第137页。

【参考文献】
1.苏永钦:《物权行为的独立性与相关问题》,《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版。
2.王泽鉴:《民法总论》,北京大学出版社2009年版。
3.[英]休谟:《人性论(下册)》,关之运译,郑之骧校,商务印书馆1996年版。
4.[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法(上册)》,张双根译,法律出版社2004年版。
5.梁慧星:《民法总论(第4版)》,法律出版社2011年版。
6.Werner Flume, Das Rechtsgeschaft,4. Aufl.,1992.
7.Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9. Aufl.,2004.
8.Ulrich Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, in:Festschift ftir Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,2007.

来源:《法学家》2013年第6期

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