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公司治理与董事勤勉义务的联结机制


发布时间:2014年2月25日 马一德 点击次数:10072

[摘 要]:
董事勤勉义务是公司治理中的重要问题,其关涉公司、股东、董事等公司各参与方的利益平衡。从两大法系代表性国家关于董事勤勉义务裁判标准的立法及判例来看,董事勤勉义务的裁判标准根植于公司治理结构之中,其中董事的职权机制、监督机制、任免机制以及董事所处的情境决定了董事勤勉义务的具体标准。我国法上董事勤勉义务裁判标准不够清晰,相应的规范未注重我国公司治理结构的实情,这使得董事勤勉义务制度未发挥其应有的功效。为此我国法应从现有公司治理结构中董事的具体状况出发,在基本标准的基础上建立具体裁判标准并辅之以衡平机制,同时完善相应的诉讼机制,以此使得董事勤勉义务与我国公司治理结构形成良性互动。
[关键词]:
公司治理;董事勤勉义务;裁判标准;良性互动

    在公司法研究中最为深远的论争是1988年哥伦比亚大学法学院法律经济学研究中心举办的“公司法中的合同自由”(contractual freedom in corporate law)研讨会。该研讨会的起因即为1985年特拉华州最高法院审理的关于董事勤勉义务的案件Smith v.Van Gorkom,[1]该案对董事勤勉义务的严苛责任导致在随后的立法中,特拉华州颁布了一项可以通过公司章程减轻董事违反勤勉义务责任的法令,[2]随即引发了关于以董事勤勉义务为基础的公司中合同自由问题的争论。董事勤勉义务是公司法中的重要问题,而公司法本身是一个关于公司最佳治理结构的合同指引范本。公司治理结构是关于公司各参与者之间,如董事会、经理层、股东和其他利益相关者,责任和权利分布的架构问题。在董事会中心主义的影响下,没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权成为公司发展的逻辑归结,[3]此种情形下董事成为公司治理结构中的重要一环,一个董事仅忠诚、善意尚且不够,他还必须履行一定程度的谨慎和技能。[4]因而董事勤勉义务即是在“董事会中心主义”下,作为制约董事权力,保护股东和公司利益的公司治理制约机制而存在的。为此,本文将从比较法的实证角度分析董事勤勉义务是如何与公司治理结构互动联结的,同时立足于我国立法与实务的现状提出我国现有公司治理结构下董事勤勉义务裁判标准的完善建议。
 
    一、公司治理与董事勤勉义务联结机制的实证分析
 
    现代公司中由于股东与经营管理者的分离,传统财产理论已经发生变革:公司所有者以获取股票这一权利载体的方式将财产的实际使用权让渡给公司管理者。而这一让渡的前提假设是管理者总是为股东利益而行事,但实际上股东和管理层之间存在着一种天然的利益冲突,股东的期望与管理层行为之间的差距就构成了代理成本。[5]而公司治理结构的本质是为了解决公司中的代理成本问题,即通过责任与权利的配置实现公司运营过程中成本最小化。具体到公司治理结构中的董事问题,则涉及董事的职权、董事的监督、董事的任免、董事的所处情境等,这些构成了董事勤勉义务与公司治理之间互动的实际环节。
 
    (一)董事职权机制与董事勤勉义务的互动

    董事职权是董事行为的起点和界限,但董事职权本身有一个扩张的演变过程,这一过程中董事勤勉义务也随之演化。此最好例证为英国判例中董事勤勉义务标准的演进史。

    在英国,董事勤勉义务的裁判标准是通过判例确定的,但起初对于董事的责任是非常有限的。[6]早期的判例通常解释为董事仅需对对因为其过失所产生的严重判断错误负责。而且根据传统观点,对董事并无一般的专业知识的职业标准。[7]如在布特侯爵案[8]中,史泰林法官认为,6个月大就继承父亲职务而38年来只参加过一次董事会议的侯爵无需对该银行贷款操作的一些不规范行为承担责任。[9]Re Brazilian Rubber Plantations and Estates一案中,[10]法官也认为董事并非必须要给公司带来一些特殊的资质证书或者在商业活动中扮演某个特定的角色。[11]

    随后在1925年的城市公平火灾保险公司案[12]中,英国高等法院罗姆(Romer J)法官给出了董事勤勉义务的经典表述:

    (1)董事不需具备与同等水平之人相比更高的技能比如,不能保证人寿保险公司的董事具有精算师或医师的技能……(2)董事义务之履行以董事会议为准,不具备持续性;(3)鉴于商业机会的特性,董事在合理情形下,可以委托他人履行职责,他人应诚信履行托付。[13]

    对城市公平火灾保险公司案所确立的原则分析可知:罗姆法官确立了董事注意义务的三个方面,即董事运用技能所要求达到的标准(relative standard of skill),所要求达到的勤勉的程度(degree of diligence required)以及董事权力的委托(delegation of functions)。这些原则所确立的是主观性的裁判标准,它意味着不能根据董事的职位期望董事拥有特定的知识和经验,董事是否履行了勤勉义务应以其实际具有的知识和经验为标准。

    然而随着经济的发展,董事在公司中的职权不断扩张,按照上述标准来确定董事勤勉义务,存在着一些弊端:第一,董事智力和经验低下可以成为免责事由而成为公司选择愚蠢董事的代价;第二,“董事能合理参加的会议”不符合开放型公司的全职董事,同时“合理”又成为一个需要再明确的标准;第三,关于董事权力的委托,董事怎样的委托才是合理的,其基于信赖并作出委托的选择是否还要承担勤勉义务的责任是不明确的。鉴于此,在随后的多切斯特财务公司诉史蒂宾案(Dorchester Finance Co.Ltd v.Stebbing[14])中,福斯特(Forter)法官适用了比城市衡平火灾保险公司更高的标准。他认为,人们可以期望对具有专业技能的董事适用更高和更客观的标准,作为富有经验的会计师,多切斯特财务公司的非执行董事不参加董事会或者对公司事务不闻不问,而只是依靠经理或公司审计员的技能与勤勉,均属不合理。这符合现代社会董事角色的发展要求,由于现代公司的董事往往是特定领域的专家,因而可以期望其在本身领域具有较高的水平。值得注意的是,福斯特并未区分执行董事与非执行董事,并认为其均须具备并表现出必要的经验和技能,履行其应尽的义务。这就等于在事实上排除了董事的个性差异而适用客观标准。Norman v. Theodore Goddard案(1991)和Re d’Jan of London Ltd案(1993)[15]中,法官引用了1986年《破产法》(Insolvency Act 1986)第214条第4款的规定,[16]重申了客观标准,[17]指出1986年《破产法》关于董事勤勉义务的标准适用于所有的董事。[18]最后2006年英国关于《公司法》的修改(Companies Act 2006)中在成文法上明确了董事勤勉义务的具体内容,该法第174条规定:(1)董事必须运用合理的注意和技能且保持勤勉;(2)这里的注意、技能和勤勉实质一个如下状态下、一个勤勉的自然人所应当具有(a)一个自然人为了履行与公司相关的董事职责而应当具备的一般的知识、技能和经验;(b)一名董事所拥有的一般知识、技能和经验。[19]

    由此,英国法上,董事勤勉义务的判断标准已从主观标准转向折中标准,此时董事的行为标准应当与其个人专业知识相匹配,但存在一个实际的客观标准,这一标准与董事个人情况相结合成为衡量的准绳。瑐瑠英国法对于董事勤勉义务标准的变换表明,当董事会职权的变革导致公司治理结构的革新时,董事勤勉义务的标准也随之而改变。

    (二)董事监督机制与董事勤勉义务的互动

    董事监督机制是董事职权行使的外在制约机制,由于公司治理结构的不同,对于董事的监督也是不同的。以美国为例,其公司制度充分体现了经营管理上的董事会中心主义,公司董事享有在法律和公司章程规定范围内广泛的经营管理权。但由于美国不设置监事会这一独立的监督机关,董事会兼有经营管理公司和监督公司业务执行的双重功能,这大大削弱了股东对董事的监督和控制。尤其是在安然事件后,对于董事高管予以监督的呼声日益高涨,因而美国2002年《修正示范公司法》(Revised Model Business Corporation Act,以下简称RMBCA2002)第8.30条(董事的一般行为准则)中对董事勤勉义务规定,[21]此种“类似状况下的普通谨慎之人”标准体现了对董事勤勉义务的严格性。这在判例法上也得到了遵循,1981年新泽西州最高法院判决的弗兰西斯诉联合杰西银行案(Francis v. United Jersey Bank)确立了董事勤勉义务的一般标准,该标准从对公司经营业务的熟悉度,参加会议的有效度,对公司财务的审阅和了解度,对公司违规行为的监督度等方面对董事的行为进行明确规定。[22]这也是一个典型的客观标准。
 
    由此可见,基于美国公司治理结构的特殊性,用法律规定董事义务以控制董事权利过度膨胀具有极其重要的意义。美国法认为董事与公司之间的关系是代理关系和信托关系,[23]董事无论是作为代理人还是信托人,都要对公司承担忠实义务和勤勉义务。忠实义务侧重于对具体交易适当性的评价,勤勉义务则侧重于以
决策质量来考察董事是否尽职,形成从日常经营决策到具体交易的立体监督机制。在缺乏必要监督的公司治理结构中,应当对董事课以较为严苛的责任标准。
类似的,在德国法上,对董事的注意义务程度也要求较高,几乎是一个“专家”的注意标准。德国《股份法》第93条第1款规定“董事会的成员在其履行义务时,尽通常及认真的业务执行人之注意。对于其因为董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密,特别是营业和业务的秘密,其应保持缄默。”并规定“违反义务的董事会成员应作为连带债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议,他们负有举证责任。”
 
    由此可知,德国股份法第93条构成了董事违反勤勉义务而承担内部责任的请求权基础,其中董事内部责任的请求权构成要件是:
(a)作为(例如向客户的销售行为)或者对作为负有义务的不作为;
(b)该作为或者不作为违反董事义务;
(c)尽一般注意义务之董事不会做出行为,即行为具有主观故意或疏忽大意的过失;
(d)该行为对公司造成损失;
(e)(a)和(b)之间具有因果关系。

    公司对侵权董事提起诉讼不用满足其所有的条件,只要证明(a),(d)和(e)同时满足即可提起诉讼。(b)和(c)两个构成要件适用举证倒置,也就是说应诉董事应该证明其行为没有违反董事义务和不具备主观上的故意。[24]

    作为董事违反其勤勉义务对公司的内部责任的请求权基础,德国股份法第93条优先于其他的责任条款被适用,这是一个强制性责任条款,即不可以通过协议废除或者加重。在导致公司损害的行为的构成要件也满足其他责任条款的请求权基础时时(如合同或者侵权行为),第93条优先适用于其他条款,更确切地说是
由于该条利于请求权人的举证规则优于其他条款。
 
    此外,《德国股份公司法》第93条第3款还特别规定了因董事违反勤勉义务而承担赔偿责任的多种情形。[25]要求董事在上述九种情形下承担责任,须董事违反勤勉义务而使公司损害事实发生,且董事所负义务为绝对义务,不能通过公司章程减轻违反义务的责任。
 
    德国公司法学界主流观点认为,《股份法》第93条第1款规定的是一个总的义务履行标准,规定了一般责任的构成要件。同时《股份法》的其他条款又规定了董事必须遵守法律和管理规定等具体的义务,这其中包括法律和公司内部章程的相关规定,也包括了集体管理的规定。[26]从德国《股份法》的规定来看,勤勉义务和忠实义务是统一于董事的“谨慎义务”这一概念之中的,是广义的谨慎义务,而本文所指仅为狭义的谨慎义务,与英美法上的勤勉义务相当。

    德国法对于董事谨慎义务的判断秉持严格的客观标准是以"专家"的谨慎作为职务履行标准。德国《股份法》上的谨慎义务虽仅为一般性条款,但其在实践中可以细化为无数的行为准则,覆盖董事职责的所有方面,即使是履行职责过程中的马虎行为或肤浅行为都构成谨慎义务的违反。尽管在实务中,“一个负责任的专家”只作为辅助性的判断标准,需与公司的自身条件、决策的具体情况等共同考虑,但其本质上是正常公司管理对相关知识和精力投入的要求与具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求的结合,董事个人的特殊情况并未纳入考虑范畴,仍应为纯粹的客观标准。[27]

    此种严苛标准的确立也是与德国法上的公司治理结构有关的,在德国法上,公司治理结构采取的是双层委员会结构,即监事会和董事会,但德国公司治理中,监事会与董事会不是同级别的机关,监事会是董事会的上级机关。[28]监事会的职能类似于美国的董事会,享有任免权、监督权、重大事项决策权、财务审核权等,但一般不介入公司的日常经营活动;而董事会作为日常经营的执行者,要向股东和监事会提供经营信息。[29]德国公司的董事会职责相当于日美国家公司中的经理班子。董事会成员必须在生产经营管理方面学有专长,每个董事都有明确的业务责任。所以实际上监事会的功能是代表股东监督董事会,而公司真正的执行者就是董事会。但在德国监事会能否真正的监督董事会,是受到怀疑的,一方面据资料显示,43%的监事会中包括一名原管理委员会的成员,其他有:其他公司退休的管理人员(13%),投资者或股东(61%),商业银行(70%),政府官员(13%),企业代表(96%),[30]而仔细考察新董事的产生过程,可以发现存在监事会与管理委员会关系过于密切的现象。另一方面,由于存在错综复杂的私人联系,有理由怀疑监事对股东的忠诚度。各个公司之间的私人联系在德国非常普遍。同一个人可以在多家公司的监事会或管委会中任职。个人联系集中反映在股东代表权上,在各种组织中尤其突出的是银行和保险公司,[31]因而董事会的权力是极其“强大”的。[32]基于此种受到监督有限的董事权力,对此课以严苛的专家责任是董事勤勉义务与董事监督机制互动的结果,从中权利与义务的安排能够更好的实现公司治理结构的完善。

    (三)董事任免机制与董事勤勉义务的互动

    董事的任免是董事进入公司治理结构的基础程序,任免本身决定了董事与公司的关系。依据日本2005年公布的《公司法》第330条,[33]《日本商法》第254条第3款的规定,[34]民法关于委任的规定适用于董事与公司之间的关系。在此基础上,《日本民法典》第644条规定了受任人的注意义务,[35]依此,董事作为公司的受任人,应依“善良管理人的注意”标准履行其勤勉义务。从日本学界的观点来看,善良管理者应当承担一种有别于普通人的,程度较高的注意义务,此种注意义务旨在约束受托人的行为,使其尽其所能完成委托人委托之事务。[36]
 
    日本关于董事勤勉义务的标准是建立在罗马法之上的,其以一种“善良家父”的形象要求董事经营和管理公司,此种标准从其源头上而言,是一种客观标准。[37]然而日本公司法与德国法并不相同,在日本公司法上存在诸多的董事违反勤勉义务时的免责情形。[38]根据这些规定,日本公司董事对于其重大过失所致损失,一律承担赔偿责任;对于善意的一般过失,则可依法免除部分或全部赔偿责任。因此,日本法上的董事勤勉义务标准轻于德国法的专家标准。
 
    日本善良管理人标准也与其公司治理结构有关。日本公司治理结构中董事会(日常决策机关)与监事会(监督机关)是相互独立的,其成员任免权则在股东会手上。而在日本公司中,由于相互持股形成的内部股东是稳定的股东,董事会的成员亦从内部遴选产生,需经历从普通员工到公司业务领导再到董事的历练过程。[39]因而公司之于董事相当于自己的“家”一样,董事就是公司这个“大家庭”的善良家父。基于此种董事任免机制,日本法上的董事勤勉义务标准是以一种理想的“家父”形象为参照的客观标准。而又由于存在平级的监督机关——监事会,董事的权利相比较德国法受到的约束更多,因此日本法的标准也相应的较低。
 
    而在德国,董事的任免机制与董事勤勉义务亦有关。德国法上,董事与公司之间是代理关系,[40]按照大陆法系关于代理制度的理论,董事作为公司的代理人,其应当在委托权限内管理和经营公司,而其行为的后果则由作为被代理人的公司承担,公司不得以任何内部的遴选瑕疵为由,拒绝承担董事对外行为的后果。[41]因此,董事代表公司所从事的任何对外经营活动均适用代理规则。这使得董事会的权力更加的“强大”。由此可知,由于董事会在德国公司治理结构中本身就是作为专业人员被聘用的,其“在生产经营管理方面学有专长,每个董事都有明确的业务责任,”[42]且董事会的权力强大但监事会对于其的监督并不到位。因此,德国法才会对董事的勤勉义务采取严格的专家标准。

    (四)董事所处情境与董事勤勉义务的互动

    每一个公司类型和实际情况的不同都会导致公司治理结构上的差异,换言之,每一个公司的董事所处的情境是不同的。基于此,虽然各国在制定法或判例法上确定了董事勤勉义务的一般标准,但仍然存在依据董事在不同公司治理结构中所处情境不同对董事勤勉义务的衡平机制。例如在美国,法官虽然经常引用“合理谨慎之人”的标准,但真正影响法官作出判决的仍然是每一个案件所特有的事实背景以及每一个公司的独特性。根据美国法律研究院(American Law Institute)1994年的《公司治理原则:分析与建议》(Principle Governance:Analysis and Recommendations)§4.01(c)的规定,[43]以商业判断规则为免责事由实际上降低了客观标准的苛刻性,有助于在约束董事行为的同时,不致使其应要承担过大的责任而萎缩了商业冒险精神。此种衡平机制使得美国的董事勤勉义务标准在实际上与英国法的主客观标准结合是一致的,因为只有这样才能在“董事会中心主义”的公司治理结构中做到激励与约束的并重。
 
    而在德国法上,法律在确认违反注意义务的法律适用上分为不同的等级,尤其是在主观违法性这个要件上。一般合同法上的侵权规定债务人要有故意或过失的主观要件,法律规定的严格责任除外。[44]但根据《股份法》第93条股份公司董事在公司经营管理中应“尽到一般经理人的注意及勤勉义务”。[45]无疑,对该注意义务的要求要高于在一般交易行为中的注意义务。董事的勤勉义务根据不同的特性而有所区别,比如股份公司的大小,公司主营业务等等。比如一个大型商业银行的经理人未尽勤勉义务的裁判标准肯定与一个中型煤炭企业经理人未尽勤勉义务的裁判标准不同。[46]董事在有过错的情形下才承担责任,轻微的过失即可满足其主观要件,[47]作为被告的董事必须对其无过错承担证明责任。[48]
 
    公司所处的商业环境以及其决策的未来预测指向性决定了公司行为的复杂性,尤其在紧急事态的影响下,决策的失误在所难免。因而判断上市公司董事是否违反其勤勉义务的裁判标准不宜过于严苛,过于严苛的标准势必使得董事的经营判断缺乏远见和商业冒险精神,进而影响公司正确决策。
 
    在美国法中这一情形早已被大量讨论,其中对中国和德国都影响比较大的是美国商业判断规则(Business Judgement Rule)。[49]美国法总结的在以下三种情形同时满足时,上市公司管理人员免于为其行为承担违反勤勉义务责任,分别是:公司管理人与商业判断主体无利益关系,公司被明确告知相信公司管理人员是
在商业判断范围之内做出的其决定之合理理由以及根据理性分析该商业判断符合公司最佳利益。[50]美国法中的经营判断法则也影响到德国《促进企业规范及撤销权现代化法》(UMAG)的立法工作。至少确定了学界争议性很强的案例在董事的经营管理权限和责任范围,[51]比如ARAG案。[52]董事的行为只有在满足以下几个条件才拥有免责特权:一是带有责任意识的特征,二是其目的是为了公司的健康发展,三是在基于尽注意义务的查明实际情况的基础上做出的决议。如果董事的行为超越了这三个条件的限制并且因为其不负责任的行为给公司带来风险则可以认为董事违反其勤勉义务。
 
    由此可见,对于不同公司治理结构中,公司所处的不同情境也影响到了董事勤勉义务标准的确立,为了使得对董事行为的激励和约束到达平衡,诸如商业判断规则的衡平机制也顺应而生。公司治理结构与董事勤勉义务的互动在最大限度上的构筑最佳的公司运营方式,使得董事的权利与义务在公司运营过程中达到平衡进而降低公司的代理成本。
 
    二、我国法上董事勤勉义务的规范分析
 
    我国于《公司法》(2005修订)第148条中首次在法律层面提出了董事勤勉义务的要求,除此之外在证监会层面和证券交易所层面对于董事勤勉义务及其裁判标准也有相应的规定。
    这些规定构成了我国上市公司董事勤勉义务的规范体系。以下将对这一规范体系做相应的梳理和分析。
 
    (一)法律层面规定的评析
 
    中国对于董事勤勉义务的法律规定主要集中于《公司法》(2005修订)第148条关于董事勤勉义务的一般规定。还有一些只是相关的规定,如第113条的董事会的出席与代理出席、会议记录与责任承担、第150条的高级职员对公司的赔偿责任[53]等。这些规定只是使得董事勤勉义务进入了法律的调整之中,但只是提出了“勤勉义务”之概念,没有对其标准作出进一步的规定。另外,《公司法》混淆了董事,监事和公司的高级管理人员在公司治理结构中的角色定位,将三者的义务机制统合在一条之内而未有具体的适用标准即董事对公司之外第三人责任规定的缺乏都使得法院裁判陷入困境。
 
    其他法律中关于董事勤勉义务的规定主要见于《证券法》(2005修订)第68条的上市公司董事、高级管理人员的信披义务;第152条以及《破产法》(2006修订)第125条的行政和民事责任承担条款等。
 
    这些规定都是原则性的规定,对于董事勤勉义务的界定及其标准都没有明确的规定,且未将董事勤勉义务纳入公司治理结构中进行考量。[54]
 
    (二)证监会层面规定的评析
 
    证监会层面的规定主要是证监会与经贸委联合发布的《上市公司治理准则》(2002)以及证监会发布的《上市公司章程指引(2006年修订)》(前一版本为1997年版)。证监会层面的规定较法律层面更为具体,其中《上市公司治理准则》提出了以公司和全体股东的最大利益履行勤勉义务,是董事勤勉义务的重要基准和原则。另外其还提出了董事的时间和精力原则,董事参加会议的的规则,董事应具备相关知识的要求,董事免责事由,董事责任保险等。这些规定进一步细化了董事勤勉义务的要求,可未形成一个较为细致的体系,如未认识到董事职权的不同对董事勤勉义务的影响。但可喜的是《上市公司治理准则》将董事的职权、监督、任免和义务统合到一起规定,这极大的增强了董事勤勉义务的匹配性。
 
    而《上市公司章程指引》第98条就规定:董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列勤勉义务:
 
    (一)应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利,以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超过营业执照规定的业务范围;
    (二)应公平对待所有股东;
    (三)及时了解公司业务经营管理状况;
    (四)应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整;
    (五)应当如实向监事会提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权;
    (六)法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。
 
    这些规定虽然弥补了法律层面对董事勤勉义务的标准规定的不足,但首先证监会[55]发布的规定并不具有法律效力,[56]在司法案件中是否可以作为裁判的依据是有疑问的。对于建立法治的市场经济仍需要在法律层面上对董事勤勉义务作出相应的规定。其次这些规定对董事勤勉义务的规定并不完善周延,缺乏对董事勤勉义务的认定的统一标准,只规定了董事勤勉义务的范围,但对于义务之违反未给出详尽标准,以及对于执行董事、非执行董事、独立董事是否采取统一的标准呢,这些都没有进一步的规定。
 
    (三)证券交易所层面规定的评析
 
    证券交易所层面的规定主要有《上海证券交易所股票上市规则》(2008年修订)与《深圳证券交易所股票上市规则》(2008年修订)以及《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》(2009)。
 
    如《上交所股票上市规则》(2008年修订)3.1.5规定,董事的勤勉义务集中体现在董事会会议规则上,具体包括:(1)亲自参加原则(特殊情况可委托,但应审慎);(2)勤勉谨慎的意见表达规则;(3)认真并持续审议和了解公司经营状况原则(不得以不知情免责)。
 
    这些规定,同证监会层面的规定一样不具有法律效力,一些规定仍较为粗略,对董事勤勉义务的规定并不周延,对公司治理结构的关注也不够。
 
    但2009年8月25日发布的《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》(2009)第四章董事的勤勉义务对上市公司董事勤勉义务做了比较详尽的规定。
 
    首先,第22条规定[57]虽是董事勤勉义务标准的概括性规定,但却隐含了许多信息。
 
    (1)“从公司最佳利益出发”表明了董事勤勉义务是为了公司的最佳利益,这样的界定使得董事勤勉义务的范围不仅包括公司,也包括股东和第三人(对于上市公司而言,由于资本市场是一个信息市场,信息的传播及评估机制导致对股东、第三人的侵害,是会影响公司利益的,因而董事勤勉义务的对象包括这三者)。
 
    (2)“与其同等地位的人在类似情况下”表明对董事勤勉义务标准采取的是一种客观的标准,使得董事勤勉义务的判断更具操作性。
 
    (3)“对上市公司待决策事项的利益和风险做出审慎决策”表明了董事勤勉义务的范围是上市公司的决策层面而非具体的执行层面,这也与董事在公司所处的地位及其职责相关。
 
    (4)“不得仅以对公司业务不熟悉或者对相关事项不了解为由主张免除责任”明确了免责事由的排除适用,也表明了我国上市公司董事勤勉义务采取的标准是较为严格的。
 
    接下来的第23至33条对董事的行为该如何符合勤勉义务做了明确的规定;第34条对董事长(执行董事)的行为作了特别规定;第35条对独立董事的行为也做了特别规定。
 
    这些规定从董事的日常行为出发,对董事参与董事会会议,进行提议、决策、表决、回避、监督等都做了较为明确的规定。第34条、第35条对董事长(执行董事)、独立董事的特别规定表明了在采取客观标准的同时,也采取了区分原则,即对董事在公司中的职位及对公司事务的关注程度和角度的不同做了区别对待。
 
    《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》(2009)的规定相对于其他的规定已经有了很大的进步,但仍有一些不足之处:
 
    (1)对于董事勤勉义务采取完全的客观标准是否会造成整体正义的伸张,个别正义的侵害。由于“与其同等地位的人在类似情况下”这一用语仍是比较模糊的,具体情形中会存在一些特殊的情况,如一些上市公司的董事只是“挂名董事”,其并不参与公司的决策和经营过程,甚至连薪酬都没有,对于公司的业务极不熟悉,对相关事项也不了解,但由于“不得仅以对公司业务不熟悉或者对相关事项不了解为由主张免除责任”,这样的话,这些董事就会“白白受冤”。
 
    (2)《指引》虽然区分了非执行董事、执行董事、独立董事,但对于特殊董事勤勉义务的规定略显不足。
 
    (3)《指引》对于董事勤勉义务免责事由的规定不够详尽。只规定“不得仅以对公司业务不熟悉或者对相关事项不了解为由主张免除责任”,这势必导致董事勤勉义务因过于严苛而使得董事行为萎缩,对其商业冒险的激励不足,而使得董事总在小心谨慎的行事,从而会导致丧失良好的商业机遇。
 
    这些不足的原因仍在于作为上市公司董事选任与行为的指引,规定本身是脱离上市公司治理结构进行的统括性标准,未考虑到上市公司与一般公司的区分,也未考虑到上市公司董事实际有可能被股权“架空”的实情,[58]在整体的规范设计上未设有依据公司治理结构进行调适的渠道,这导致了董事勤勉义务的具体实
施仍比较困难。

    三、我国公司治理视角下的董事勤勉义务裁判标准

    从两大法系关于董事勤勉义务裁判标准的立法及判例的梳理可以发现,关于董事勤勉义务的裁判标准存在着主观与客观,严苛与宽松的异同。一般来说,主观标准较宽松(如英国早期判例标准),而客观标准较严苛(如德国专家标准),而主观标准与客观标准各有利弊。主观标准能避免将超出董事能力范围的责任强加于董事,因此具有保护董事的效果。但主观标准为经营能力、知识、经验不同的董事设置了不同的标准。为知识、经验、经营能力较高的董事设置了较高的标准;而对知识、经验、经营能力较低的董事设置了较低的标准。这样,水平较低的董事就会以知识、经验、较低为由推卸责任,安于现状,不求进取,极不利于公司的发展。而且在个案中,由于主观标准是以董事主观上是否尽到最大努力作为评判标准,而主观活动属于一个人的内心活动,较难推测,易造成举证困难。客观标准对董事的要求不仅是尽自己所能,因此更有利于保护公司和股东的利益。但作为一个抽象的标准,它可能超出董事个人的能力和知识。因此过去人们一直认为,规定统一的客观标准是十分困难的,且有违公平理念之嫌。而且,这种标准很容易使董事在经营过程中过于拘谨,为了避免犯错,他们宁愿“无为而治”。然而标准的宽松与严苛是与整个的公司治理结构相关的,董事的职权机制、监督机制、任免机制以及其所处的情境都是影响勤勉义务标准的重要因素。因此,我国在建立董事勤勉义务裁判标准的过程中不能忽视我国现有的公司治理结构,一味的寻求模仿他人的标准,而忽视了自身治理结构的水平是不切实际,且规则的实际效果会较差。

    (一)原则标准

    在法律层面上对于董事勤勉义务的原则性标准只是宣示了对董事的勤勉义务主张,未通过公司治理结构对董事勤勉义务进行清晰的界定并明确相应的基本原则标准。从我国公司治理结构来看,股权结构并不合理,仍然存在股权的较为集中所形成的内部人控制问题。[59]而中国现行公司法中的董事会角色和定位,受制于股东本位的倾向,在法律规范的表述中呈现出定位不明,角色不清,并且其职能相比之下被股东会和经理侵蚀。[60]被股权“绑架”的董事,大多为股东之代表,在股权外衣下享有较大的权力,并且实际上还会兼任经理等高管,因此其在公司中的地位举足轻重,但对其约束机制不健全。[61]而相对于一些外部董事而言,其权利与义务机制并不匹配。对董事勤勉义务课以统一的严苛标准,只是针对在现行公司治理结构中,股权控制下的内部董事而言的,这一严苛标准可以防止其怠慢、不谨慎、滥用职权损害公司、股东等的利益。因而在主观与客观标准的选择上,应以客观为主,主观为辅的标准,即设置“合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其行为”为一个一般性标准。但过于严苛的标准对于外部董事而言是不公平的,因而具体判断中要给予法官个案的自裁量权,即考虑董事的具体情况并结合各公司的经营范围、性质、规模、所处地域、所面临的风险及其他条件等做出科学合理的司法裁判,并可允许公司章程对法律规定的一般标准进行细化和补充。[62]

    (二)具体裁判标准

     在具体裁判标准上,考虑到我国公司治理结构的复杂性,建议针对不同的董事设置不同的标准。由于我国董事会的构成一定程度上存在内部董事所形成的内部人控制情况,其中在上市公司中国有股(包括国家股和国有法人股)在公司中所占比例越大,公司的内部人控制就越强。[63]因而对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事,如“外部董事、挂名董事以及职工董事等”,应尽量适用主观标准,即只要该董事主观上尽了自己最大努力,就被视为履行了合理的注意。[64]他们只对自己具备专业知识和经验的事务保持注意即可,对不具备所涉及事务的专业知识和经验的董事没有必要要求他们对该事务保持持续注意。对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事,如独立董事,应适用客观标准,即该董事只有和具有相同专业资格、经验的专业人员在相类似的情况下所持的注意程度一样,才视为尽了合理的注意。对于执行董事,由于其通常是具有专业才能并依照劳务合同受聘的人员,因此应该适用更严格的客观标准。

    (三)衡平规则

    虽然现阶段我国董事的勤勉义务标准应采取较为严苛的标准,但随着我国公司治理的完善以及职业经理人阶层的出现,严苛的标准对于吸引人才,激励董事创新以及开拓商业领域也是不利的,所以在明确董事勤勉义务的裁判标准后,应当设置相应的免责事由。免责事由作为一种利益衡平机制,最为出色的当属美国的商业判断规则。商业判断规则是让作出不好的商业决策的董事、高级管理人员承担责任时给予一定的限制。鉴于商业决策的事由审查困难,法院很难对于决策的好坏作出判断,而且商业决策涉及的利益巨大,董事在要承担巨额赔偿的预期下,会选择放弃职位,而使得公司丧失了引进优秀商业人才的机会。引入商业判断规则可以很好的衡平董事责任的承担。另外,董事责任保险的引入也有利于在约束和激励董事行为之间平衡。而在德国,董事责任保险已经成为一个行业惯例,在德意志交易所上市的Dax指数中所有公司都购买董事责任保险。[65]但我国《上市公司治理准则》第39条将“董事违反法律法规和公司章程规定而导致的责
任”[66]作为董事责任保险的除外责任,这实际上剥夺了董事提供责任保险平衡勤勉义务的可能,因此在未来立法中应当排除这一限制。

    (四)诉讼机制的完善

    董事违反勤勉义务属于特殊侵权行为,在此情况下,董事违反勤勉义务的诉讼机制就会影响到董事勤勉义务制度的实际运行效果,因而需要在举证责任、股东派生诉讼、外部人诉讼上予以完善。[67]按照我国现行的公司诉讼制度,董事违反勤勉义务应当由监事会承担提起诉讼的职责,《公司法》第152条规定:有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这就是所谓的股东派生诉讼,然而在我国公司治理结构中监事会的职权较弱,其监督的有效性不高,而股东派生诉讼的在上市公司这样股本较大且流通性极高的公司实体很难实现。虽然《公司法》第153条规定了股东直接诉讼,但无论是对董事的派生诉讼还是直接诉讼,股东往往是“慵懒”的,除了诉讼外,股东们倾向于选举、更换董事,或者干脆“用脚投票”的方式退出公司,或采取分散投资的方式避免风险。[68]因而诉讼机制的完善对于董事勤勉义务制度实际运行也是至关重要的。

 
 
 
 
 
【注释】:
[1]488 A. 2d 858(Del.1985).
[2]65 Del. Laws 289 (1986)(codified principally at Del. Code Ann. tit. 8,102 (b) (7)).
[3]A. A. Berle. Gardiner C. Means. The Modern corporation and Private Property. New York: Commerce Clearing House Inc. 1932.
[4]Robert W. Hamilton. Corporations Including partnerships and Limited Partnerships. 4th edition:686.
[5]参见前注[3],A. Berle, Gardiner C. Means 文,pp. 8-9,277.
[6]Nicholas Bourne,Directors Duty of Care and Skill,Business Law Review. 2004( 25) .
[7]Andrew Hicks,Directors’Liability for Management Errors,Law Quarterly Review 1994( 110),p.390.
[8]Re Cardiff Savings Bank [1892]2 Ch 100.
[9]参见[英]丹尼斯·吉南: 《公司法》,朱羿锟等译,法律出版社2005年版,第300页。书中案卷号为[1982]2 Ch 100,为译者误译或印刷错误。罗姆法官引用的另一案例是[1878]10 ChD540。
[10]See Dovey v. Cory,A. C. 477 ( H. L.)
[11]Hicks and Goo,above n 2,387.
[12]See [1925]Ch 407. 该案中城市公平火灾保险公司因董事长的欺诈行为损失了1200000 英镑。参见张明澍编: 《英国公司法经典案例》,法律出版社1998 年版,第155-156 页。
[13]参见前注[9],[英]丹尼斯·吉南书,第300页。
[14][1989]BCLC 498. 参见张开平: 《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第187页。
[15]Re d’Jan of London Ltd [1993]BCC 646.
[16]该款规定,董事必须按合理勤勉人的标准行事,合理勤勉之人具有:(a)一个与董事履行同样职能的人所具有的、可合理期待的一般知识、技能和经验;(b) 该董事所具有的一般知识、技能和经验,该标准实质上是与客观相合的折中标准。其中客观标准即(a)项被置于主导地位,成为所有董事履行职责都必须具备的最低标准。
[17]参见前注[7],Andrew Hicks 文,pp. 391 -393.
[18]See Janet Dine,Company law,Palgrave Publishers Ltd. 2001,pp. 214 -215.
[19]Company Act 2006 Duties of company directors,Ministerial statements DTI. 2007.
[20]参见刘敬伟:《董事勤勉义务判断标准比较研究》,载《当代法学》2007年第5期。
[21]该条规定:(1)作为一个董事包括委员会的成员,必须依照以下规定履行其义务:(a) 以善意( 或诚实) 的方式;(b)应当以普通谨慎的人,在类似的状况下能够尽到的注意;而且(c)必须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。(2)当董事依照本条规定履行了他的职责,他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。参见沈四宝:《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第233页。
[22]案情详见http: / /ielaw. uibe. edu. cn /html /guojijingjifalvfagui /guowaianli/shangshizuzhifa /20090505 /12062. html,访问日期2013年6月6日。
[23]参见伍坚:《论英美董事注意义务及我国公司法的完善》,载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。
[24]§93 Abs. 2 AktG.
[25]这些情形包括:(1)将资本偿还给股东;(2)付给股东利息或红利;(3)认购、购买、作为抵押接收或收回公司自己的股票或者另一公司的股票;(4) 在股票的票面价值或其溢价完全支付以前发行股票;(5)分配公司财产;(6)在公司已经发生无支付能力或资不抵债的情况下,仍然支付款项;(7)向监事提供报酬;(8)提供信用贷款;(9)在有条件增加资本时,超出既定目标或对等价值完全支付之前发行新股票。
[26]参见前注[20],刘敬伟文。
[27]参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社2005年版,第161-162页。
[28]参见周剑龙:《论股份有限公司经营的内部监督机制——中国公司法发展之前瞻》,载《法学评论》1995年第1期。
[29]参见袁英华:《美国、日本、德国公司治理结构比较分析》,载《湖南经济管理干部学院学报》2005年第2期。
[30]Korn, Ferry International(1996,p. 12)
[31]参见瞿强、普瑞格:《德国的公司治理结构》,载《财贸经济》2002年第4期。
[32]需要注意的是虽然美国不设监事会,但股东会对董事会的监督依然是有力,在独立董事以及外部董事的制度下,美国董事受到的监督更多。
[33]该条规定:股份公司与高级管理人员(指董事、会计参与及监事)及会计监查人之间的关系,遵从有关委任的规定。参见崔延花译:《日本公司法典》,中国政法大学出版社2006年版,第157页。
[34]该条规定:公司与董事的关系,遵照委任的有关规定。
[35]该条规定:受任人员以善良管理人的注意,按委任本意处理委任事务的义务。
[36]参见[日]宫本仁:《试论董事的注意义务》,载《亚太经济》1997年第2期。
[37]参见曹顺明:《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年版,第76页。
[38]如日本《公司法》第425条规定:“董事执行职务善意且无重大过失的,可经股东大会决议,依法免除其第423条第1款下的部分或全部赔偿责任”;第426条规定:“公司可以章程规定,在董事执行职务善意且无重大过失的情形下,经董事会或半数以上其他董事的同意,依法免除其第423条第1款的责任”等。
[39]参见李续忠:《美日德公司治理结构的特点及其启示》,载《中国工业经济》1996年第11期。
[40]《德国民法典》第26条第(2)款规定:“董事会在法庭内和法庭外代表社团;董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可以通过章程加以限制,其作用可以对抗第三人。”《德国股份公司法》第78条第(3)项明确规定:“董事会成员可被授权单独或与另一名代理人共同代表公司。”这种规定将民法关于“董事会为公司代理人”的立法规定进一步加以明确和具体。
[41]参见梅慎实:《现代公司治理结构规范运作论》,中国法制出版社2003年版,第445页。
[42]参见前注[39],李续忠文。
[43]参见楼建波译:《公司治理原则:分析与建议》,法律出版社2006年版,第160页。
[44]§276 Abs.1 BGB.
[45]§93 Abs. 1 S.1 AktG.
[46]Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar §93 AktG Rn.22.
[47]Hopt in Großkommentar §93 AktG Rn 252.
[48]此处涉及举证责任倒置,如果董事不能提出使其免责之证据则承担相应的侵权责任。
[49RefE UMAG (德国UMAG 立法建议稿) S.16.,立法建议稿里有这么一句话:“Vorbildern aus dem angelsächsischen Rechtskreis”.
[50]Principles of Corporate Governance des American Law Institute ( ALI) §4.01(c),笔者转引自Paefgen AG 2004,245.
[51]Johannas Semler, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder,§1,Rn 125.
[52]ARAG-Urteil BGHZ 135,244,253.
[53]《公司法》第150条:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
[54]从《公司法》的立法体例来看,董事的职权、监督、任免和义务的规定是相分离的且并不匹配。
[55]证监会是中国证券监督管理委员会的简称,证监会是国务院直属机构,是全国证券期货市场的主管部门,按照国务院授权履行行政管理职能,依照法律、法规对全国证券、期货业进行集中统一监管,维护证券市场秩序,保障其合法运行。《立法法》第71 条规定: 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。对此可认为证监会制定的规定是规章,但这一规章规定的事项似乎又有超越执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令范围的嫌疑。但却可以作为行政处罚的依据,这是值得思考的。因为在商界中监管行政部门的处罚有时比司法部门的处罚更有威慑力,而司法部门对于商界的案件也总是在参考行政部门的行政处罚。这是否意味着在中国董事勤勉义务的司法化是依赖于监管行政部门的司法化呢?
[57]该条规定:董事应积极履行对公司的勤勉义务,从公司最佳利益出发,考虑与其同等地位的人在类似情况下可能做出的判断,对上市公司待决策事项的利益和风险做出审慎决策,不得仅以对公司业务不熟悉或者对相关事项不了解为由主张免除责任。
[58]参见何浚:《上市公司治理结构的实证分析》,载《经济研究》1998年第5期。
[59]参见前注[58],何浚文。
[60]参见邓峰:《中国法上董事会的角色、职能及思想渊源:实证法的考察》,载《中国法学》2013 年第3 期。
[61]参见前注[58],何浚文。
[62]《上市公司章程指引》(2006年修订)第98条在列举了6种具体勤勉义务后,在其后的注释中有说明:“公司可以根据具体情况,在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。”据此,公司章程是可以对具有特殊知识、经验及技能的董事,作出与其主观条件相符的勤勉义务要求。但这在立法层面上仍需确认。
[63]何浚:《上市公司治理结构的实证分析》,载《经济研究》1998年第5期。
[64]参见张红、石一峰:《上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准》,载《东方法学》2013年第1期。
[65]Peltzer, Die Haftung des Aufsichtsrats bei Verletzung derüberwachungspflicht,WM 1981,346,352.
[66]在《上市公司治理准则》(2002)出台的同年1月23日,中国平安保险公司和美国丘博保险集团合作推出了中国第一个董事长责任保险。这预示着我国的公司治理结构,在随着引入独立董事制度等一系列强化董事会职能之措施的同时,也开始注意到如何保护董事,如何救济董事的经营责任这个问题。但是,由于董事责任保险在我国还属于一个比较陌生的概念,对于这样一个在国外实施、推广过程中曾饱受非议的制度,我国在理论上还缺少应有的探讨。参见蔡远庆:《董事责任保险制度和民商法的冲突与协调》,载《法学》2003年第4期。
[67]参见前注[64],张红、石一峰文。
[68]参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版,第408页。
 

来源:法学评论(双月刊)2013年第6期

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