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新《消法》是全面建设消费者友好型社会、彻底转变经济增长方式的法律基石


发布时间:2014年5月6日 刘俊海 点击次数:6013

    刘俊海教授:感谢主持人热情洋溢的介绍,也同时感谢王宗玉教授和罗铭君律师在百忙之中为我的讲座进行指点,也非常欢迎同学们在各种考试林立的时节,能够抽出时间关注新《消法》的制度创新、理念的升华和未来研究的重点问题。昨天,党的十八届三中全会胜利闭幕,公告中特别提到,经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用,同时更好地发挥政府作用。同学们想一想,市场的起点在哪里?市场的终点在哪里?谁能回答一下?有位女同学说了,消费。这就是我们今天为什么要将这个题目的原因。

    我们看到93年出台的《消费者权益保护法》,对于全面唤醒消费者的维权意识、规范商家的经营行为、净化社会市场经济秩序发挥了积极的历史作用,但是随着时间的推移,特别是随着全球化、城镇化、电子化、工业化等方面日新月异的变化,导致我们的老《消法》,在适用的范围、消费者权利的外延、消费者权利内涵、商家义务的标准、违法义务的责任方面还与消费者的新期待不相适应的地方,所以今年,2013年11月25日,全国人大常委会改版升级了《消费者权益保护法》。与93年老《消法》不一样,老《消法》是全体常委会成员一致表决通过,没有一票反对也没有一票弃权,但这次审议的时候,150票赞成,2票反对,1票弃权,虽然没有全票通过,但毕竟是压倒性的,绝大多数通过,应该说新《消法》是得民心的。

    我个人认为,新《消法》是全面建设消费者友好型社会,彻底转变经济增长方式的历史性选择。下面我谈一下新《消法》七个方面的作用。

    1、新《消法》是我们消费者理性消费、理性维权的新法宝。应该说,旗帜鲜明地向消费者倾斜,拓宽消费者权利的外延,深化消费者权利的内涵,就是这次修改《消费者权益保护法》的主要思想。在修法中的某些研讨会上,某些企业家代表跟我开玩笑:“你们今天制定消费者权益保护法,哪天也给我们制定一部经营者企业保护法怎么样?这样就平衡了”我说:“你想规定什么内容啊?”他说:“第一,消费者不许偷东西!”我说:“这个问题《治安管理处罚法》和《刑法》就解决了,还想规定什么内容啊?”他说:“消费者买东西必须付钱!”我说:“《合同法》也把这个问题给解决了,你还想规定什么问题?”他说:“知假买假不是消费者!”我说:“那就错了,知假买假真的是消费者,只要不是以转售商品或者服务为目的,都是消费者。”然后我又问:“还想规定什么?”他没说有其他内容。所以,这次新修订《消法》在提升维权收益,降低维权成本方面有很多重大举措。

    2、新《消法》,是企业界诚信经营、公平竞争的新标杆。很多市场领域,包括房地产、旅游、汽车,甚至还有其他的文化市场都有“好人受气,坏人神气”的现象。卖包子的人,在包子馅里掺死猪肉、病猪肉消费者不知道,闹肚子了才知道。搁好猪肉、有机猪肉消费者也不知道。其实在很多场合,包括律师服务行业都是良心买卖,法律没法规定更细致的规定,在这种情况下,如果没有消费者权益保护法的升级换代,我们只能看到,旅游市场的“零团费”、“负团费”现象再向其他领域蔓延。我们有《旅游法》,《旅游法》是《消费者权益保护法》的特别法,《旅游法》对消费者权益规定不足的,适用《消费者权益保护法》的规定。“零团费”、“负团费”在二十年前我无论如何理解不了,但是现在我理解了,我报过一个旅游团,它的团费还算合理,但是还是存在强制购物,参加他额外的付费项目,有时还打着宗教的旗号,让你捐献,有些意志不坚定的人还要接受别人提供的算卦服务,说你这个人长得有点胖,白白胖胖像领导,给你算上一卦,算完了不给钱,马上改诅咒。旅游市场为何这么混乱,因为有利可图,但是赚取的都不是阳光下的钱。潜规则在各个行业之所以能够潜滋暗长、不断蔓延是因为老《消法》的牙齿不够尖利。新《消法》不仅仅是消费者的大好事,也是企业界的大好事,企业要学习消费者的权利,学习自身的义务,因为消费者权利就是为了落实商家的义务而来的。因此我的判断是,新《消法》会颠覆很多行业的潜规则,改变很多行业的盈利模式和商业模式,尤其是暗箱交易的模式、强制交易的模式。

    3、新《消法》是我们经济增长的永动机。永动机在世界上有没有?科学家说没有,但是我认为永动机在经济领域是有的,就是《消费者权益保护法》。这两年我们一直强调我们要在经济领域稳中求进、稳中有为,特别是在经济领域要转方式、调结构、稳增长、控风险、控通胀、惠民生、促和谐、保稳定,前提就是要转变经济增长方式。发展虽然不是万能的,但是根据三中全会的公报,发展依然是破解经济社会各种矛盾的关键,所以发展是关键、民生是目标,法治是基础、和谐是关键。但是要实现这些基本的目标,需要找到一条转变经济发展之路。过去我们靠外贸,但是如今外贸靠不住了,许多服装业老板收到美国的订单不敢做,一方面,定价权掌握在他人手中,第二,我们服装业工人的维权意识增强了,《劳动法》、《劳动合同法》带来的维权意识增强,人力成本增加,有些民营企业家是做的越多,赔的越多,还有我们有些产品,在国际市场上全军覆没,光谱产业在北美、欧洲就是个例子,还有很多产业面临在北美、欧盟反倾销和贸易保护主义的干扰,所以靠什么呢?很多企业家想到了另外两家马车?第一,拉动内需;第二,鼓励投资。我的观点是,这并非两架马车,而是一架马车两匹马,一个是消费,一个是投资,但是两者并非孤立的,因为讲座一开始我就问大家,消费是市场的起点和终点,有了生存型的消费、发展型的消费、享受型的消费、奢侈型的消费,就必然会有厂家设厂,提供产品和服务。所以需求拉动投资,投资进一步扩大就业、提高税收、提升全社会的购买能力,于是带来新一波的消费需求,新一波的消费方式的升级换代,于是有催生新一轮的投资热潮,因此,消费和投资是社会主义市场经济两部良心互动的永动机,是经济增长的重要引擎。
但是最近,我看到一个外国人写一篇文章,他谈到靠消费拉动增长的经济学是不可靠的,还需要靠投资,说白了还需要靠政府投资。这个消息出现在十八届三中全会之前,我看完一遍,感觉这个经济学家好像不懂经济学,或者说懂,但是装糊涂。刚才我的第一句话就提到,发挥市场在资源配置中的决定性作用,和更好的发挥政府的作用,是更好的发挥政府的作用而非更多的发挥政府的作用。市场在资源配置中的作用,过去提的是基础性作用,现在我们改为决定性作用,对市场和政府的关系看得更清楚了。前两天李克强总理提到,地方政府不要再投资办企业,我想中央政府也不要再投资办企业,让民间去办企业,政府的职责就是维护公平正义,营造投资兴业的良好投资环境,保护消费者权益、劳动者权益,当然政府投资对有的人来说是好事,有权力寻租的空间,产能过剩即有腐败问题在其中,我们在座的都不希望出现腐败。从长远来看要靠老百姓的消费需求拉动投资,然后再推动新一波的消费升级换代,这是正常的经济增长模式。只有政府管住不该管的看得见的手,才能激发市场的创造活力,中国的经济增长方式可以进行转变。这也是为何新《消法》要再10月25日,党的十八届三中全会以前通过的原因。

    刺激消费有两个前提,第一,消费者有钱;第二,消费者敢于买。虽然消费者生活水平日渐提高,但是消费还是存在如履薄冰、战战兢兢,因为消费者担心消费欺诈,所以持币待购。新《消法》就是要解除消费者的后顾之忧。社会保障制度,包括城乡社会保障一体化制度的健全就是为了让消费者有钱购物。而要保护投资,就要抓紧修订《公司法》、《证券法》、《外商投资企业法》,鼓励投资兴业。

    历史非常巧合,10月25号是我今年最高兴的一天,特别是那天上午,在人民大会堂,新《消费者权益保护法》高票通过,在长安街北侧的中南海,李克强总理主持国务院常务会议,审议通过了公司登记改革的重大决策,废除了最低注册资本、放宽市场准入条件、实现了宽进严管的职能转变新思路。新《消法》是保护消费者权益的法律。而改革公司登记制度,是鼓励投资兴业的法律,这恰好印证了我对于消费、投资这两部促进经济增长的永动机之间互相促进、相辅相成的基本观点。

    我还有一个高兴的原因。近二十年来,我的研究方向主要在两方面,第一,投资领域的问题,比如《公司法》、《证券法》、《投资经营法》,为的是让中国老百姓富起来,取得财产性收入,不光是工资性收入;第二,研究《消费者权益保护法》,主要目的是让老百姓花钱舒心、开心、放心,所以我主要研究两个问题,一是老百姓挣钱,二是老百姓花钱,其他的问题都是由这两个问题派生出来的。所以新《消法》对于拉动国民经济、可持续健康、稳定增长的巨大历史作用会慢慢释放出来,这与“克强经济学”的经济逻辑是非常的吻合。现在《消法》已经推出来了,下一步我们希望大家一起努力,推动《公司法》、《证券法》联动修改。四月份我就开始呼唤,希望推动《公司法》早日修改,现在还没有列入立法计划。一月份,我参加了全国人大法工委召开的十二届全国人大立法规划项目座谈会,我提出来既要修改三套外商投资法、《证券法》,也要修改《公司法》,但是《公司法》没能列入修改计划。而后9月7号,我和王利明教授一同参加了2013年中国资本市场法治论坛,核心就是推动《公司法》和《证券法》联动修改,遗憾的是还是没有列入。10月25日,李克强总理特别提出,推动公司登记制度改革,要促进相关法律法规的修改,4天以后,全国人大规定的立法规划还是没有《公司法》,我们再次呼吁,《公司法》修改赶紧按照特事特办的原则,写进立法规划。

    4、新《消法》的颁行是社会主义市场经济改革重要的突破口。很多人只看到了保护消费者权益、拉动经济增长的的经济效果、社会效果,但是他们没看到《消法》对改革的倒逼作用。在中国改革的历程中,改革有的时候靠动力,有的时候靠压力,有的时候靠牵引,有的时候靠倒逼。这次新《消法》的修改在保护消费者权益的同时,对政府转变职能提出了新的要求,要求政府转变职能,保护消费者权益。过去政府都一坐在行业协会的立场上,认为保护消费者是中消协的事情,工商总局的事情,总之不是自己的事情。但是资本是财富之父,劳动是财富之母,消费是财富之源,没有消费者市场之源能不枯竭么?这是无源之水,无本之木。

    另外,新《消法》对于垄断企业也有倒逼作用。新《消法》增加了很多条款,比如第十六条第三款:“经营者向消费者提供商品和服务,应当恪守社会公德,诚信经营,保障消费者的合法权益。不得设立不公平、不合理的交易条件,不得进行强制交易。”说白了,本条是针对两类企业,一类是国内的垄断企业,特别是国有的大型垄断企业,还有一类是巨型的跨国公司。虽然从条文中看不出垄断企业、跨国公司,但是作为为立法修改提供咨询的研究人员,我对于立法者的本意是非常清楚的。如果写上跨国公司、国有垄断企业不要这么做,他们不就不会这么做了么?但是每一个法律条文背后都有花絮、争议、案例和立法例作支撑,每一句话的由来都是有原因的,就像你送给每一个人的眼神都是有原因的,送给别人微笑是有原因的,还给你一个微笑也是有原因的。所以,这次新《消法》的修改对于深化经济体制改革、限缩垄断企业、推进政府体制改革,转变政府职能、创新政府理念也具有划时代的意义。

    5、新《消法》推进法治中国建设的一个重要抓手。老《消法》颁行以来,对于唤醒群众的维权意识、法律意识方面发挥了重大作用。有些专业机构做过调研,问老百姓,你觉得知名度最高的法律是什么?下列选项有《宪法》、《刑事诉讼法》、《刑法》、《民法通则》、《继承法》、《婚姻法》,把《消法》放在最后,没认为《消法》会受到重视,但是结果《消法》的知名度雄踞榜首,比《宪法》还高。一开始我很震惊,怎么解释这件事?因为《宪法》是母法啊,但老百姓通过日常生活消费活动受到欺诈,每次维权的时候,他们会利用知情权、选择权、公平交易权、安全保障权、监督权、话语权、诉权去维护、保护自己的权利。一旦权利和法治的种子在每一个消费者心中生根发芽,该消费者进入资本、劳动市场,乃至任何一个市场领域,他必然还会迸发出对于公平正义执着的追求,变成推动法治中国建设的重要力量。所以,法治中国建设在很多方面是从消费者权益保护领域开启的,《消法》的“消”虽然同“小”都是同样的拼音字母,但是《消法》不是小法,而是大法。

    6、新《消法》是社会和谐的安全网。现在社会上不和谐的因素很多。很多律师同我讲,现在社会上不和谐的因素多对律师有利,因为律师可以揽到更多的业务,也不能说没道理,卖棺材的总希望死人多,但是我个人还是认为社会和谐应该更多一点,在这个方面,现有的社会不和谐因素,在经济领域很多都是由于经营者与消费之间存在冲突导致的,比如大规模的消费侵权。例如,三鹿事件,我个人认为新《消法》能为社会和谐释放更多正能量,比如知假买假、惩罚性赔偿制度引进,都有好处,有人说,王海是我培养的知假买假的消费者。没错,我从九五年就开始培养。当时他是山东烟台的农民。有一天,他去隆福大厦买了两副耳机,自己一副,弟弟一副,结果是假耳机,他想起《消费者权益保护法》第四十九条,于是前往索赔,获得了两副假耳机的价款,又获得了一副耳机的价款,小伙子一高兴,又买了十副要求赔偿,但是对方拒绝赔偿,理由是他知假买假。94年1月1号,老《消法》通过实施,95年7月他找我咨询意见的时候,我的判断是,这一年多的时间,我们很多法官还没有形成保护知假买假的职业素养,建议在《中国消费者报》进行讨论“王海是刁民还是聪明”的大讨论,先统一思想、凝聚共识。如果先去法院打官司,一旦知假买假者败诉了,下次还有人买么?后来舆论一边倒,说王海是聪明的消费者,经营者最后赔偿王海十副假耳机的钱,隆福大厦又被迫赔偿了王海十副假耳机的钱。所以知假买假者是受到法律保护的。有人说知假买假不是”以毒攻毒”么?很多商店也有“防火防盗防王海”的告示。我认为,”以毒攻毒”不准确,因为知假买假者在个人受益、获得惩罚性赔偿时,其他消费者的利益,包括公共利益都受到了保护,因为他是广大消费者维权的开路先锋。商家造假制假售假的时候也赚到了钱,但却是以损害公共利益的方式赚到的不义之财,所以二者是不一样的。我认为,知假买假者,就是广大消费者维权的开路先锋,是失信行为的啄木鸟,是执法机关的得力助手,也是决策者的千里眼顺风耳。所以,我们要进一步促进国家机构治理能力的现代化。国家治理不等于政府治理,还要加上社会协同治理。而鼓励知假买假、以假买假就是对社会治理结构的重大创新。

    7、新《消法》有助于进一步提升我国民族经济,成为增加国际竞争力的加油站。我们走上一条由邓小平同志开创的社会主义金光大道,要对外开放,就要包括两个方面的内容,第一走出去,第二引进来。“走出去”是指我们的商品服务、资本、文化、教育走出去,也包括法学教育走出去,这方面以前做的很不够,以后要由同学们来完成,我们只是开个头;第二,引进来,就是要引进外国的资本。我们专门为此制定了三部外商投资企业法。当然从未来发展来看,我认为三资企业法应当废止,将其统一到公司法的轨道上来,彻底结束内外资企业双轨制的历史。但在引进来和走出去的过程中,我们看到了很多侵害消费者权益的行为,直接影响着我们的全球化的进程。其中一个让我近年以来辗转反侧、夜不能寐的问题,就是如何驯服跨国公司。

    中华民族是一个诚实善良的民族,对洋品牌非常地包容,非常相信洋品牌。但是我们发现恒天然的牛奶出了问题,苹果的手机出了问题,还有些其他的跨国公司,包括英国的SK公司,也不能擅守自律,公然在中国行贿,看上去是向医生、院长、医药协会行贿,但是实质上羊毛出在羊身上,高药价都转嫁给消费者,也是侵害消费者一个根源。那么,我们真的奈何不了跨国公司吗?特别是当我们看到丰田公司,对同一规格、型号的汽车面向美国消费者致歉、流泪、赔偿和召回的时候,丰田先生在美国痛哭流涕的时候,他到了中国没有眼泪,没有道歉,他说的一句话深深地刺痛了我,他说我们对于消费者投诉问题,按照消费者所在国家的法律法规处理,言外之意是中国的消费者权益保护的水准低,美国的消费者权益保护水准高,所以不同标准赔偿是正常的,不要有不平衡的想法。只有在浙江市场,丰田公司采取召回加赔偿700元钱的做法,要是没有我在法制日报的文章,可能丰田公司根本不会赔偿。我说道:“召回加赔偿在《消费者权益保护法》中没有,但是在《合同法》中有,”丰田公司被迫向浙江省工商局低头,向浙江消费者低头,但在其他的市场,没有低头。这是2010年4月的事情。

    跨国公司为何对中国消费者以怨报德,不是跨国公司不想善待中国消费者,而是因为中国消费者保护水准太低了,这就是他们的思维方式。所以我们在这次《消费者权益保护法》的修改上提出,我们要让中国的消费者享受世界上最高的消费者保障水平,让中国的消费者坐上头等舱,这样的话,跨国公司再欺负中国消费者、看人下菜碟、搞双重标准,就找不到任何理由,如今我可以自豪的说,我们的《消法》与美国、日本的《消法》相比,毫不落后!有些地方比他们还要先进!

    但话又说回来,有些民营企业家抱怨,他们满足不了《消法》规定的高标准,这不是害了民营企业么?跨国公司是受到了约束,但是民营企业的竞争力也受到了冲击,因此会丧失竞争力。我认为这是错误的。只有最苛刻的消费者才能催生出最有竞争力的企业,只有最严格的法律才能催生出最具有国际竞争力的公司。如果在中国不善待消费者,产品质量低,售后服务不人性化,到国外市场也不可能有竞争力。所以,为了增强我们民营企业乃至国有企业的国际竞争力,也有必要对老《消法》进行全面改版和升级。新《消法》既是一项法治工程,又是一项经济增长工程,民心工程、和谐工程、国家治理创新工程。
第二个大问题,讲《消法》在理念上的升华,我认为也是七个方面。

    1、公平与效率兼顾,更加注重公平。传统发展观认为是效率优先、兼顾公平,这种观点是错误的。初次分配强调效率,二次分配强调公平,不管一次分配还是二次分配都要强调公平。孟子说过:“国不以利为利,国以义为利。”孟子为什么说“国不以利为利,国以义为利”,因为公平培育效率,效率成全公平,没有公平就不会有效率,虽然可能会有暂时的单边效率,但是可持续的多边、多赢效率是没有的。所以现在可能资本不济,IPO停了两年了,没人参与,这是最痛苦的,如果宿舍八位同学没人陪你玩,就该反思自己而不是指责别人。在这其中,新《消法》弘扬了公平正义的价值,当然也不排斥效率价值,而是让公平效率兼顾,比如说对霸王合同的驯服就是如此。这次将《合同法》中格式合同的条款,和老《消法》的格式合同的条款融合起来,又注入了新的内涵,既有正面的倡导也有反面的制裁。然没有列举各行各业,但是我相信新《消法》对于潜规则的冲击会波及到各个行业。当然,这就涉及到格式合同的条款。格式合同本身不是魔鬼,当然也不是天使,善用得法就是天使,滥用至极堕落为魔鬼,在10月29日全国人大办公厅举行的记者招待会上,我作为学者参加,讲我对新《消法》的理解,还有一个国航的总法律顾问也参会了。他拿出了航空运输条款,他认为没有人见过这么厚的合同,坐飞机已经坐到白金卡会员了,也没有见过这么厚的合同。但这个合同起草征求了我的意见了么?没有。征求了宗玉老师的意见了么?也没有。那么这就很奇怪了。格式条款确实能降低交易成本,方便消费者经营者,但如果经营者将过多不公平的“私货”塞进各式条款中,这本身是值得关注的。

    在新闻发布会上中消协的工作人员提供了霸王条款的范本,比方说最低消费、开瓶费这些老百姓看得见摸得着的霸王条款。确实,各个行业的潜规则没有在《消费者权益保护法》中出现,但是各行业潜规则与霸王条款的规制条款相抵触的一概无效。所以,许多行业应当在2014年3月15日之前,完成对本企业、行业现有的格式合同范本的改版工作。今天是一个公开的场合,由本校也有外校同学,所以我在此发出呼吁,有眼光的、聪明的企业应该尽快学习新《消法》,然后改版自己的格式合同,银行、证券、保险、旅游、航空还有铁路总公司都应当注意这个问题。

    另外,大家可能已经注意到,三中全会公报强调了市场配置资源的效率和公平性,特别提到了公平性,这是以前从来没有在党的文件中出现过的。这说明,公平价值已经上升到党和国家的最高决策层面,今后将更多的转化到法律中去,比如在资本市场,过去考虑更多的也是效率,方便圈钱服务,为大股东,为投行、券商、中介、律所、资产评估事务所创造业务服务,以后要更多的考虑投资者的利益,这才是公平的。

    2、规范与发展并举,更加注重规范。没有规矩不成方圆,所以新《消法》本身就是一个规范工程,并且这种规范深入消费的各个领域。有些人看到《消法》第二条、第三条,说怎么没有变化?涉及到消费者、经营者的界定怎么没有变化?消费活动的界定怎么没有定义呢?我曾经提过一个版本,但是立法机关没有完全采纳,认为不改可能更好。消费者为生活需要使用或者购买商品或者服务,都适用本法,且二十八条提到,金融业包括证券业、银行业、保险业等金融服务的提供者,也得向消费者提供风险警示服务,建立适当性管理业务,所以,立法者将金融消费者也纳入到该法的调整轨道上来了。汽车是不是商品呢?有一个四川的基层法院认为汽车不是商品,奥拓车两万多,是奢侈品,不支持消费者赔偿请求权,经过我们再三批评,四川的这个法院才意识到原来汽车也是消费品,恍然大悟,就像哥伦布发现新大陆一样。三年前的3.15这天,我们以中消协的名义,给四川的这个法院发了一张奖状,奖励他将汽车认定为消费品的行为。还有的法院认为商品房不适用《消费者权益保护法》,2000年左右,南方周末的一位编辑向我约稿,我不知道他还同时与另外一位民法学家约稿,我的观点是商品房应适用《消费者权益保护法》,而他的观点是商品房不适用《消费者权益保护法》,我阐述了六大理由,不是商品怎么能称作商品房呢?因为肯定不是福利房,既然具有使用价值就符合商品的属性,但那位教授说,93年《消法》颁布的时候就没有商品房,立法者就不可能想象到有商品房,我认为这就是立法者技术高超遣词的严谨性和外延的包容性,将来还会出现更多的商品的,如今有人买潜艇,买飞机,这些都是商品。所以这次新《消法》通过,在第二条、第三条文字上未作修改,但是立法者在相关的立法文字说明当中,已经将相关的问题讲清楚了,外延比较广,足以涵盖目前消费者的消费活动,包括之前提到的五大消费类型生存型的消费、发展型的消费、享受型的消费、奢侈型的消费,都属于新《消法》的调整范围。所以,我们要旗帜鲜明的反对白马非马论,比如非学历教育、幼儿园儿童参加游泳班、钢琴班、考研班、请律师提供法律服务,是否是消费者?都是消费者,去医院看病算不算消费者?算消费者,医院虽不以盈利为目的,以救死扶伤为目的,但是不交挂号费还是不会治疗的。白马非马论现在会有很大影响,这也是立法者当前不得不维持第二条、三条写法的原因,但是通过我刚才提到28条等一些细微的变化可以得出,在立法者视野当中,《消法》的外延是十分广阔的。

    在规范与发展的问题上,实践中还有很多问题,重发展轻规范,只发展不规范,先发展后规范,这种现象是存在的。比如,某购买商品房受到欺诈的消费者找到住建部门投诉,住建部门肯定会对该投诉者说,感谢投诉,但是一个市场从无到有、从小到大、从弱到强、从不规范到规范总有一个规范的过程,这当中必然有混乱期,在混乱期之中必然有人为此付出代价,谁改为此付出代价呢?是膘肥体壮的开发商?还是瘦骨嶙峋的八十老翁?是前来投诉的八十老者,对啊,所以您回家吧,可是我是找您来解决问题的,问题没有解决,这时住建部门的同志就会说,发展中的问题要在发展中解决,等过一百年房地产肯定实现中国梦。这种发展中的问题靠发展来解决,听上去很有道理,实际上麻痹人民群众维权新期待的一种遮掩之词,也是工作上没有进取精神、问责意识、法治意识的执政理念的体现,当一天和尚撞一天钟,这是怠政、懒政、惰政思维的体现。所以新《消法》这次全面改版,是树立规范与发展并举的思路,更加注重规范,是对企业的一次刻骨铭心的教育,也是对政府敲响了警钟。

    3、契约自由与契约正义并重,更加注重契约正义。我写过一篇题为《我们需要什么样的契约精神》的文章。我们过去认为的契约精神就是契约自由,消费者起诉的法院,法院查明消费确实签字、按手印、付款后就会判消费者败诉,愿赌服输是契约精神,而这是不正确的。契约精神有三个核心精神,第一,契约自由、契约正义、契约严守,缺一不可。第一,侵害契约自由的现象是存在的,我们的一些地方政府部门也存在的强制交易的现象,更不必说垄断企业;第二,契约正义,不光是因为霸王条款存在;第三,契约不严守,言而无信的现象非常普遍。谈到契约自由,有些学者往往强调形式上、表面上的契约自由,而对实质的、理性状态下的契约自由置若罔闻。探讨契约自由的文章汗牛充栋,而探讨理性契约自由、契约正义的文章凤毛麟角。作为法律人,我们应当知道契约精神的真正内涵,遗忘其中的哪一个,都不是中国大地所需要的契约精神。为了扶持理性状态下的契约自由,我们在新《消法》第二十五条引进了后悔权制度,又称无因退货制度、消费者单方解除合同制度,只要消费者不喜欢,无论质量是否有问题,都可以退货,当然列举的范围仅限于网络、电视购物、邮购等方式,其中还包括上门推销、直销。我上午参加了国务院关于直销的研讨会,认为必须给予消费者后悔权,当然大家也注意到其中有几个除外条款,比如消费者量身定做的商品不在此限、鲜活易腐、消费者下载的数字产品、已交付的期刊、报纸等等,还有消费者事先同意不适用前述条款的情形。我们都有网购的经历,此处的消费者事先同意,不是电商在告示中贴出告示就可以,你说消费者没有后悔权没有用,只能在消费者一步步按按钮的时候,让消费者确定自己放弃后悔权,比如同学们购买王宗玉教授的书,只有在消费者点击“同意”,确定不适用《消法》第二十五条所规定的制度时,才能构成消费事先同意。但是如果产品质量有问题,还是可以适用新三包项下的修理、重做、赔偿损失等义务,无因退货原则上是由于消费者不喜欢商品,所以原则上商家与消费者另有约定之外,退货费用由消费者自负,由但新三包项下的退货是有因退货,退货费用是由商家来承担,消费者享有后悔权,从立法理念上来看,一是让消费者更加理性,二是让商家更理性,冲动就是魔鬼,我相信很多人都因为冲动而买过不需要的东西,商家也会冲动。商家必须将消费者的心留住,靠过硬的产品质量、性价比、售后服务,打动、征服消费者,那将是一种什么样的企业家的境界!契约自由和契约正义的并重,将极大地改善经营者和消费者之间的关系。另外,关于契约的正义里面,新《消法》第二十八条引进了,消费者的适当性理念,让适当的经营者以适当的方式将适当的商品、服务卖给适当的消费者,这是理性契约自由的理念的体现。

    4、实质平等与形式平等并重,更加注重实质平等。经营者与消费者都没有三头六臂,二者是抽象的人格平等的主体,但是发现在具体的实践、生活中,形式上的、书本上的、法律上的平等,经常被实际生活中的不平等所取代。我有时仰望星空(当然是在没有雾霾的时候),苦苦冥思消费者缘何成为弱势群体?弱势群体何其多哉?后来终于明白。第一,信息占有的不对称,占有信息少就是弱者,这同申报奖学金是一个道理,比如有时申报奖学金,录取八名同学,只有七名同学申报,每名申报者都能获得奖学金,我问那些同学网上公布了消息他们为什么不申报,他们说不上网,上网对眼睛不好,有的奖学金很多同学不申报,这就是信息不对称。有时不能怪消费者,商家有时在其网站上公布虚假信息,看得越多中毒越深,不看不知道,看了也会上当,消费者左右为难。产品的设计者、生产者,服务的提供者占有信息在全世界占有的信息都是比消费者要多;第二,财力的不对等,比如财大气粗的商家比起消费者,能雇佣一流的律师,大马拉松诉讼,而消费者拖不起,他们有工作有家庭,这是一个不平等。店大欺客是常态,我虽然也见过客大欺店的情形,但确实只有一两次,但是因为那个消费者本身也是企业家,很彪悍;第三,成本转嫁的能力不同,劳动者和雇佣者、投资者和大股东、消费者和经营者打官司,被告总能轻而易举的把律师费、取证费事前预支,又转嫁给全社会,但消费者预付的律师费、交通费用都由消费者本人来承担,找夫人、先生报销也都是自家的钱。有人说律师还会请律师打官司?是的,全世界同行的惯例,医生不给自己做手术,律师做被告的时候,很少为自己做代理人,往往需要另请一位代理人。第四,搭便车行为,都想搭便车,都不想挺身而出、替天行道,大家都这么想,没人起诉。第五,市场结构的不均衡。现在我们看到的市场规则,往往是假定买卖双方之间对等博弈,多个卖家之间公平竞争,这是经纪人的概念,而这种假设在现实生活中是不成立的。我们看到的时买家、卖家之间很少有这种博弈。比如我刚才去楼下卖红薯,人家标了八块五,我无法讨价还价,他买八块能赚钱,而他不卖,但我饿,我必须买,人在屋檐下不得不低头,明德楼底下就这样一间卖烤红薯的,民法书中写的买卖双方对等博弈,都是民事主体,竞争法谈公平竞争,但是比如机场打包费要30元,可是那根绳子成本最多不超过一毛钱,所以市场结构的不均衡,在社会主义市场经济体制不健全的情况下,将会是一个常态。所以大家学完法律之后,会发现经济学院讲的那些太过美好的前提是荡然无存的,大家逐渐会从书斋中走出来。还有第六点,留给大家替我思考。

    那么,既然消费者是弱者,我们就得向消费者适度倾斜,我们引进了举证责任倒置规则,我们在法律制度中建立的新三包的制度,这都是维护实质平等。按理说,消费者打官司,谁主张谁举证,但为何要让商家去举证他的商品无缺陷无瑕疵?因为消费者占有信息少,你让一个占有信息少的消费者证明产品质量不合格,有时确实是勉为其难。第一,检测机构检测费用昂贵,第二,有些检测机构不出具良心检测报告,举证难,成了消费者维权难的一道关口,所以我经常用一句话,消费者经常为了追回一只鸡,可以杀掉一头牛,这竟然成了有些地方公务员考试的题目,刘俊海说消费者经常为了追回一只鸡,可以杀掉一头牛,这是杀牛索鸡理论。但这并非是我的理论,而是一种形象化的说法,是从老百姓的话中学习而来。针对举证难的问题,新《消法》第二十三条第三款规定了举证责任倒置制度,当消费者接受到机动车、计算机、电视机、空调、洗衣机、电冰箱、装饰装修等服务之后,可以从接受商品、服务起六个月内,请商家自证清白,商家证明交付的商品、服务没有缺陷;不能证明的,则推定为有缺陷。这是一个大胆的制度创新。所以《消法》既是实体法,也是程序法,二者皆有。我当然希望延长举证责任倒置的时间,从六个月延长到一年。虽然行业有很多反对的声音,但是我觉得有这个制度总比没有要好。

    5、企业自律与行政监管并重,更加注重行政监管。除了强化企业自律之外,新《消法》添加了行政监管的措施,包括强制召回的制度,这些都是为了进一步推进企业自律,见贤思齐,择善而从。关于企业自律与政府监管的问题,我参加了一个会议,会议的主办方和议题我暂时不能说,但是我可以提其中的一小点问题,就是企业的治理和政府的干预存在反比关系。如果企业自律是有效的话,政府干预可以减少、行政审批可以不要,例行检查可以减少,但是如果企业不是自律的,像大而不倒的某些金融机构、石油企业、电信企业,就应当加大政府监管的力度,我还提出了“刘氏权力定律”:政府的公权力越大,政府的公信力越低,反之,政府的公权力,特别是审批权越小,它的公信力越高。这次三中全会提到,特别是要提升政府的公信力和执行力,而且把公信力放在执行力前面,这是有原因的,一方面我们要倡导企业见贤思齐,同时也有必要建立健全政府的监管体系,特别是要消除政府的盲区,这也是新《消法》的本意。再说直白一点,就是用审批权“换取”执法权。

    6、创新与诚信并重,更加注重诚信。这是一个创新的时代,一个创新的世界,创新的国家、大学、企业、律师团队、法学院。但很多人忘了诚信,比如理财产品,理财产品销售机构和从业人员将消费者忽悠的天花乱坠,有的跟你说是委托理财,签过合同,才知道是白银的租赁合同,给你介绍的是一个企业的合同,但签的是一个另外的企业,所以我认为在这个方面我们过于注重创新而忽视诚信了。长此以往,即使我们技术不断创新,也会释放更多的负能量。最近央视记者问我一个问题,有个运营商,做微信业务,只要打开其中“我附近的人”的功能,有些色情服务提供者和不法行为的当事人就可以知道你在身边,就可以推送微信,意志薄弱、自我保护意识不强的人,就会上当受骗、遭遇灾难,还有一些未成年人有的会走上邪路。技术创新是好事不好事?我认为它本身是中性的。但是我个人觉得,一定要让企业在学会创新的同时懂得诚信有价的道理。从正面看,诚信创造价值,从反面看,失信要付出代价。诚信是有价格的,诚信是有价值的。所以这次引进惩罚性赔偿的制度,就是为了追求以下四大功能:第一,严密地制裁失信者。第二,有效地补偿受害者,充分地补偿受害者。第三,慷慨地奖励维权者。第四,有效地教育全社会。所以我们继承和发展了1993年《消费者权益保护法》第四十九条规定的“1+1”的惩罚性赔偿制度,建立了“1+3”的惩罚性赔偿制度,并且辅之以消费者人身伤亡的时候“1+2”的惩罚性赔偿以及最低无论如何不低于五百元的有保底的惩罚性赔偿制度。“1+3”也好,“1+2”也好,还是五百块钱,都是采取孰高原则,哪个计算标准对消费者有利就选择哪一个。所以中学生高兴了,他买铅笔受欺诈最低赔五百。买飞机,买商品房的高兴了,你想想,“1+3”挺高的。但中间的,不高不低的觉得有点意见。我当初的立法建议是上不封顶,下要有保底的十倍惩罚性赔偿。保底条款不是五百块钱,而是用消费者所在地上年度月人均收入来计算。北京上年度一年六万块钱,每个月月工资是五千,最低赔五千。明年通货膨胀有可能就得赔七千了。二十年《消法》不修改,第二十年的时候可能就得赔八万。总之,惩罚赔偿制度就是为了提高失信成本,减低失信收益,提升维权收益,降低维权成本,实现我所说的,一贯倡导的“双升双降”的立法目标。

    7、立法理念升华就是自力保护与公力保护相结合,更加追求公力保护。消费者教育虽然重要,但是消费者有的时候无法自我保护。所以,我们这次追求公力保护,除了行政保护,还要有社会保护,特别体现了消费者组织四个法定的精神。也就是说,消费者组织是履行保护消费者权益的公益性职责的社会组织,而不再是过去认为的政治团体。一有法定的机构,二有法定的职责,三有法定的预算,四有法定的编制,这次也基本落实了。有人说,没有写法定编制。我说“人民政府提供经费等支持”,“等”就包含了编制。所以,我们要善于把新《消法》里边的这个“等”字做出妥当的解释,这是一门学问。大家学会研究“等”,有的是“等”内,有的是“等”外。什么时候是“等”内,什么时候是“等”外。即便是“等”外,凭什么原则去解释,这都是法解释学的重要内容,这就不具体展开。比如说,强制召回跟企业的自愿召回是有机结合的,而且企业自愿召回和消费者的维权主张又是密切结合的,这点很多人看新《消法》都没有看到。也就是说,消费者投诉产品质量有问题的时候,他可以建议企业召回,如果企业接到消费者投诉,明知道产品有设计缺陷或者质量空缺依然不召回,那就视同欺诈。既然是欺诈,又有了“1+3”,“1+2”的惩罚性赔偿,企业也会有动力自愿召回。而且强制召回的时候,我个人认为政府机关也应当给这些被强制召回的企业记上黑名单。所以公益保护首要的是行政保护。第二是消费者组织的社会保护。消费者组织因为是履行公益性社会职责的组织,所以它必须吃皇粮,不能让它经费自筹自支。为什么,我们有过教训。过去有一个地方消费者组织给一个大商场发了一个牌照,是消费者信得过单位。拿到这个行政许可之前,这个企业信誓旦旦说自己一诺千金,宁失万贯金,不伤顾客心。拿到之后,从奴隶到将军,马上原形毕现,最后卖的是假货。消协受到诚信朱株连的后果,教训非常深刻。所以从那个案例开始,以及零八年欧典地板事件开始,我就下定决心无论如何要让全国所有的消费者组织从中消协到地方县级消协组织,还有它们地方基层的网点,都有地方财政支持,都吃上皇粮。吃人家嘴短,拿人家手软,有人说拿政府的钱就没有公信力。这是错误的观点。挪威的很多社会团体,非政府组织都是拿挪威政府的钱,但它就是非政府组织,也很有公信力。所以我觉得美国模式不是世界上唯一的模式。我前几天在德国开会,发现德国人和美国人的观念完全不一样。什么是企业,什么是企业的利益,社会责任意味着什么,在德国和美国的解释可以说是大相径庭。所以,这是一个多元的世界,我们中华民族海纳百川,完全可以在公益保护方面设计出更多的制度,包括这次公益诉讼制度设计。有的同学说,中消协、省级消协才可以做公益诉讼的原告,地级消协那么多人来开会,提意见立法者也没有采纳。为什么?因为现在地方保护主义现象非常严重。如果你在当地一个法院败诉了,同样的一个案子,在不同的法院有不同判决的结果。这对单一制法治国家的权威和统一性是个严峻的挑战。所以这次先实行省级以上消协做原告,如果将来条件成熟了,也不是不可以降到地市一级乃至县区一级。但是我个人觉得需要一点时间,需要经验和时间的积累。当然现在也需要基层消费者组织即使不能做公益诉讼的原告,也应当为中消协省消协提出公益诉讼做好外援,提供好相应的证据支持,做好原告消费者协会与受益者广大消费者之间的桥梁和纽带。

    第三大问题,最后讲七个观点。

    1、应当建立一个消费者友好型的法律体系。新《消法》的颁行,仅仅是我国建立健全消费者友好型法律体系的第一步,不是剧终,而是序幕刚刚拉开。除了《消费者权益保护法》,还有几部消费者领域的特别法是很不错的,主要是《食品安全法》和《旅游法》。《食安法》也在改版,将来会改得更好。但是在很多其他领域,包括银行、电信、房地产、邮政、铁路等领域,特别法对消费者权益保护的水准不但不高于《消费者权益保护法》,反而比《消费者权益保护法》还要低。《立法法》中有规定,特别法优于普通法。这就是消费者权益为什么在实践中打折的一个原因,商家总能找到它的特别法。对此,我的建议非常清晰,就是以新《消法》出台为契机,对于目前涉及消费者权益的各项法律法规、部门规章、地方性法规进行一次全面的清理。凡是与《消费者权益保护法》基本原则、立法理念、基本制度相抵触的,一概废止。该废止的废止,该增加的增加,该修改的修改。特别法对消费者的保护水准必须高于《消费者权益法》而不能低于《消费者权益保护法》,这是一个底线。特别法能有今天这个局面,有很多历史原因。一个是当时很多行业都是国有企业垄断,对消费者权益给予很多限制,就是为了不让国家利益吃亏,不让国有企业吃亏。但是现在我们既有公有制经济,又有非公有制经济。民营企业和消费者打官司还有国家利益问题了吗?没有了。即便国有企业进行公司制改革,也不能说国有企业的利益就等于国家利益。所以,这第一个前提随着经济形态由计划经济向市场经济的转变,已经不存在了。第二也有违现在法治平等的基本理念。

    2、我们应当建立消费者友好型的行政监管体系。机构改革不容易,职能转变更难,创新政府观念更难。今天我开会时提出来建设几个政府的理念,建设法治政府、透明政府、有限权力政府、诚信政府、廉洁政府、勤勉政府、民本政府、伦理政府、谦抑政府,提了几个概念。现在偌大的一个中华人民共和国,竟然没有人研究政府伦理,大学里面竟然没有政府伦理学,公共管理学院没有政府伦理学,这真是怪事情。政府是广大老百姓的受托人和人民公仆,一定要为消费者站好岗、放好哨、把好关,要维护资本市场、消费市场的公平性,必须一碗水端平。同时也要向容易受到伤害的投资者、消费者、劳动者予以适当的倾斜,恢复他们之间应有的平等地位。如果表面平等实际上不平等,那就要扶持弱者,恢复他应有的平等地位,这就是行政监管者的角色定位。所以,充分发挥好市场准入、宏观调控、行政指导、行政调解、行政处罚等各项职责,旗帜鲜明地保护消费者权益。我认为,每一个部门都应该设立一个消费者权益保护局、保护处,各个行业都应该如此。

    3、建立健全消费者友好型的司法救济体系。按照凡诉必理,开门立案的基本理念,对于各类消费争议案件包括属于有争议的消费热点案例采取快立案、快审理、快判决的新理念,切实做到快速解决立案难和执行难的问题。法官一定要做到辩法晰理、胜败鲜明。这个“理”包括法理,推理,然后才是情理。我问过一个法官这个辩法晰理的“理”是什么理,他说理就是情理。我说应该再加两个理,一是推理,二是法理。一流法官用法理裁判,二流法官用法条裁判。

    4、要建立消费者友好型的企业自律体系,特别是建立一种“一心,二维,三理,四商”的心理。“一心”就是对消费者要有感恩之心,虽然“315”三百六十五天只有一天,但我认为“315消费者权益保护日”就是经营者的感恩节,而且天天都是感恩节。看上去是企业养活了工人,实际上不是,是消费者养活了企业和企业从业人员。消费是财富之源,资本是财富之母,劳动是财富之父,所以要对消费者有感恩之心。“二维”就是右脑子要有盈利合理化思维,左脑子里要有社会责任思维,既要抓好产品质量,也要抓好企品,还要抓好人品。“四商”就是,一要有不断创新产品服务的智商,二要有不断受公众和消费者喜爱、尊重、信任和信赖的情商。情商不是巴结人,送礼,行贿,我不认为这是情商。第三信仰法律,敬畏法律的法商意识。我今年3月22日,3月29日分别在新闻联播,焦点访谈和央视财经评论批评苹果。因为我从去年六月二十五日跟踪苹果的霸王条款,在人民日报批评它还不改。主持人问我苹果会怎么办,我说何去何从应当由苹果公司自己做出抉择。但是我的确注意到,苹果的Logo缺了一角,我想大概缺乏的是对中国消费者的感恩之心,缺乏的是对中国《消费者权益保护法》的深刻理解。当时苹果雇的水军追到微博上骂我,好几百人,但是支持我的人更多。这种下三滥的做法只会害了苹果公司。建议苹果公司早日肃清害群之马,早日走出一条与中国消费者多赢共享的康庄大路,苹果公司必须与中国消费者多赢共享,而不能单赢独享。就这个问题而言,有的企业是缺法商的。最后还有一个,践行国家商业伦理的德商。所以“情商、智商、法商、德商”。“德商”我从零八年开始推销这个观念,现在有的企业家接受,有的不接受,但是我认为,不管怎么样,需要认同这些理念。

    5、建立消费者友好型的监督体系。除了充实和完善消协的维权职责以外,特别要鼓励新闻监督,包括新媒体的监督,同时还要鼓励行业协会切实发挥行业自律职能。当然自律只能自律,不能他律,也不能约束消费者。有好多行业自治规则给消费者施加义务,让商家拿着这些规则去侵夺消费者的权利和利益,我认为这是职责用反了。

    6、建立消费者友好型的消费维权教育体系。一是教育消费者学会科学消费、文明消费、理性消费、节俭消费。但是我认为,我们应该转变一个教育的重点。有的商家教育消费者你不是理性吗,你看你不是上当了吗?你跟着我,我不骗你。结果他又骗消费者。所以我认为教育的重点不是消费者,是教育那些有可能侵害消费者权益的商家、行业协会和政府部门,包括司法机关。这是我们下一步消费者维权教育的重点。

    7、我们应当进一步加强对于新《消法》实施以后的法律问题的研究工作,打造消费者友好型的研究体系。包括对于《消法》出台之后的后评估研究,《消法》实施领域当中的法解释学研究,还有中国新《消法》与域外消费者权益保护法之间的比较法研究等等,我觉得都值得研究。如果同学们感兴趣,将来我们可以一起携手合作,评一下各地的消费者友好型城市,谁是第一,谁是第二、第三。我一个人没有这么多的精力和时间,有兴趣大家都可以一起研究。有社会责任感的律师我们也可以一起合作。

    我先说这么多,不正确的地方由王宗玉教授和罗铭君律师给我指教。好,谢谢大家!

    主持人:谢谢刘老师!刘老师刚才用生动、风趣、精彩、自谦的口吻,给我们带来一个多小时的精神大餐。让我们再次用热烈的掌声感谢刘老师。下面请王老师为我们带来精彩的点评,大家欢迎。

    王宗玉老师:点评不敢说,我跟俊海教授认识就是起源于消费者法的修改,然后俊海调到法学院我们经济法教研室,说是商法研究所所长,但是实际上是在经济法教研室,我们接触的更紧密了。其实,经济法和商法联系是很紧密的,我一直觉得法律部门的划分是理论上的事情,但是在实践中是分不开的,任何法律部门都分不开。你想搞合同诈骗的辩护,如果不懂合同法就不能去辩护。连合同欺诈都弄不清楚,民事的合同欺诈都弄不清楚,去弄刑法的合同诈骗能弄得清楚吗,弄不清楚。学民商法也得看刑法的规定,比如说,刑法里面说国有企业的董事经理为亲属牟利罪,就是把本企业盈利的项目转给自己的亲友,从合同法来讲这个没有问题,契约自由,可以转。但是刑法的规定在这,就是不行。所以法律的融合大家还是要注意的。这是第一点我想谈的。

    第二点,俊海今天谈得很全面,从新消法的作用到理念上的升华也好,变化也好,以及将来的一些展望,一些希望都谈到了。尤其理念的升华我觉得受益很大,我们施行市场经济以后,确实有很多东西是似是而非的。小政府大社会,我们一直都在讲这个问题,但到底能不能在中国讲得通,其实这是要分析的。国外的小政府大社会为什么能行得通,国外的社会组织非常发达,自律组织非常发达,它就把很多的事情就解决掉了。其实就跟中国古代似的,有多少去打官司的,基本都解决了。首先是家有千口,主事一人。家长解决了,家长解决不了还有族长,到祠堂里边一跪,面对着共同的祖先,有什么解决不了的呢?国外的社会组织那么发达,自律组织很发达,很多不需要政府解决了,它就解决了,所以可以小社会。我们国家行吗?所以这是我们观念不一样,然后导致实践中的很多问题出现,我们的社会组织很难解决问题。一个是少,二是很难解决问题。然后我们国家的问题又那么大,又那么多,所以小政府大社会在我们这未必行得通。所以我也一直希望,中国的法律这些年来过多地不管是理论上还是法律的制定上引进所谓的国外的一些东西,但是我们自己的东西还有没有,同样也叫大陆法系,但是中国的大陆法系,古代的大陆法系跟法国、德国的一样吗?它不一样。我记得当年费孝通在社会考察的时候说过,农村普法的结果未见农民的法律意识有多强,但是破坏了善良的几千年来流行的乡规民约。所以,引进法律,引进规定,引进理论都是要本土化的,都是要接地气的。刚才俊海教授也提到了。另外,我觉得我们的法学家也好,将来可能希望寄托在在座的诸位同学身上,应该为中国化的法学的理论,法律制度的创新,适合中国法律体系的建立做出我们自己的贡献。这是我想说的第二点。

    这些观念我也是一个深刻地学习。原来我们讲效率公平,一直在讲效率优先兼顾公平。其实我觉得这个话本来也是不对的,一个社会没有公平,光是大家自说自话,既得利益者极力地保护住自己的既得利益,很多东西要理论联系实际。另外我们要为中国的法治建设,适合中国的法律制度的建设,理论的建设做出我们的贡献。所以理念创新我觉得是受益匪浅,俊海刚才讲了这个几个观念的升华。那么展望就更是一个我们的发展方向了。确实法律不断地在进步,那么这种进步你愿意也好不愿意也好,社会会逼你进步的。不进而退,你不进步就会退步。人无远虑必有近忧,光是看到眼前利益是不行的。我们应当也有一种高瞻远瞩的一些考虑,符合我们实际情况的又解决实际问题的一种考虑,所以很多东西不是拿过来就能用的。最后,祝大家心情愉快,身体健康,谢谢!

    主持人:谢谢王老师!下面有请罗律师为我们带来精彩的点评,大家欢迎。

    罗铭君律师:首先,今天我得感谢刘老师让我又有机会听了这么好的一节课。我也是人民大学的学生,上学的时候听过刘老师的课。因为刘老师的讲课一是理论水平很高,再一个就是比较生动活泼。今天我又能够有幸在601这个大教室听刘老师讲一个关于《消费者权益保护法》修订的他个人的一些感受和一些努力,我感到受益匪浅。我在这里替全国的消费者感谢刘老师为《消费者权益保护法》修订做出这么大的成绩表示衷心的感谢。王老师是我论文的指导教师,王老师为人特别好,而且王老师法学基础也是我见过的老师中基础特别好的一位。王宗玉老师司法实践做得多,好多律师事务我都向王老师请教,王老师也给我很多有益的建议和指导,在此也对王老师对我论文的指导和我人生中很多事情的指导也表示一下感谢。

    今天虽然说受刘明同学委托做点评人,但实际上说对于刘老师,因为他本身就是民商法学的一个大家,作为一个后辈不敢说点评,我只是说从我作为律师的一个角度,对在司法实践中的一些与原《消费者权益保护法》和新修订的《消费者权益保护法》产生的一些问题和在实践中碰到的一些客户给我们提供的问题,在这里向刘老师和各位同学进行下汇报。事实上,维权的过程中,我们经常碰到一些问题。一个是公益救济的问题。我在海淀法院做的一个案例就碰到了这么一个情形。北京有一个消费者,他花125块钱买了江西中烟生产的一条烟,这个烟据宣传具有降焦减害的作用,他就通过卫生部包括一些控烟组织发现降焦降害在国际上已经从理论上否定了。江西中烟的这个烟的宣传是一个虚假宣传,欺诈消费者,他就在海淀法院提起了消费者维权的诉讼。诉讼过程中,开了多次庭,最后演变成他说要代表受欺诈的烟民提起一个公益诉讼。我就提出,在现在的法律框架下公民能不能提起公益诉讼,提起公益诉讼的依据在哪,说《民事诉讼法》可能有着这方面的设想和安排,但是也没有具体到说公民可以代表一个社会来提起一个公益诉讼。但是这个问题在新修订《消费者权益保护法》生效之后,就成为一种可能。尽管目前仅仅是省一级以上消费者组织才能够代表消费者提起公益诉讼,但是我想,随着法治社会和经济社会的快速的发展,很快的不光是省一级的消费者组织,可能相应的行业协会,地市一级,县一级的消费组织,包括一些社会团体,甚至都有可能成为公益诉讼,公益维权的代表。因为仅把它限定在一个消费者协会仍然还是窄了一些。有一些消费者关系,比如说汽车这种消费关系完全靠消费者协会来维权可能不一定合适,有时候需要一些汽车行业组织来进行维权。因为毕竟消费者有一些特殊的消费,仅靠消费者保护组织自己来做可能对于这个专业并不精通,也不了解。而如果由行业组织来出现的话,那很容易解决这个问题。

    再有一个就是新消保法出台之后,我们很多格式条款怎么办。我认为人大现在已经通过这个立法了,就只能向人大的立法看齐。现在维护消费者权益,刺激消费这是党和国家定的一项政策,你们只能围绕着《消费者权益保护法》规定的相应的企业的责任和义务,设定的格式条款只能比它高不能比它低。而且作为一个垄断性企业,你的诚信义务和对社会提供的一些帮助和辅助的义务远远大于其他的一些私营企业,你应当在相应的电信服务的格式条款中把你的相应义务加大,不能给消费者设定过多的义务。去年我们在北京移动碰到这么一个案例。一个律师对于北京移动提起了一个诉讼,要求北京移动承担不能够实现彩信及时对发的赔偿的责任。大家都知道,发彩信的过程中,因为对方手机终端的问题,因为网络的问题,很可能导致你发的彩信不能由对方及时接收。这种情况下,移动公司设定了一个移动秘书,它把这个彩信直接转到移动相册去了,然后它自动给对发一个短信,你要到这里去提取。这个律师说这个不合适,这个格式条款不行,我没接受,我没同意。我是代表北京移动来做这个事的,最后这个律师是失败的。但是实际上,我挺支持这个律师的一个想法,就是这个格式条款和合同,单方做的东西,你不利于保护消费者的合法权益,你只是保护了你自己,就是说我的彩信发了对方应当收到,这是你提供给我的一个服务。当你提供不了这个服务的时候,你直接就拒绝这个服务。而事实上,我跟他们北京移动的技术人员沟通过,当它这个网络不符合要求或者对方终端不符合要求的时候,他们是能做到这个事情的,只不过是他们做到这个事情的成本会大一些。我跟他们说你成本大也要解决一个服务的问题,你不能简单地说我给你拿到一个等同的替换,反正你也没花钱,没有什么损失。事实上,消费者的损失不只是钱的问题,他这个信息产生的附加的价值是不可估量的。这个损失怎么赔,可能过了一天,这个价值对接收方没有用了,产生的损失谁来赔。那你说北京移动什么也不认,显然也不合适。这就是一个格式合同的一个问题。

    另外,我在新消保法修改之后,我感觉对于消费者来说更便捷,我是完全从司法实践角度来考虑,维权的成本更低,维权的机会更大。新的《消费者权益保护法》虽然没有对消费者权益保护范围进行明显的扩大,但现实中补充了一个立法意见来说已经把消费者的一个范围扩大到了这么大一个领域,基本上涵盖了目前可能有的消费品。实际上以前有很多,比如说金融服务,商品房买卖服务,包括法律服务这些都不纳入到消费者权益保护的范围,实际上这些都应该纳入到消费者权益保护这个范围。尤其在保险领域这个就特别明显,实际上保险领域,买保险大部分都是自然人,我认为应该是消费者。但是在保险买卖的过程中,保险员很多东西故意不说,作出一些曲解的意思表示,而合同又写的是另外一回事。大多数消费者,虽然说我也买了很多保险,但我也从来不看保险协议条款。很多人思想都有这么一个问题,你买不买保险,这是前提,如果买了你就得签这个责任合同。如果不签这个格式合同,你买不了保险。因为保险公司不会因为你一个人把这个格式合同改变了。客观上你买了保险,然后他说了很多和保险合同无关的事,最后出现理赔的时候,他把保险合同拿出来说这个不行,那个不行。他会说他当初没这么说或者说你理解错了,这怎么办。所以我感觉应当把保险保护的范围扩大。第二,消费者维权更容易实现了。一个后悔权的制度,一个举证责任倒置的制度。以前我们代理的消费者的产品责任的案件中,涉及到一个巨额的鉴定费谁出的问题。我们买这个东西没有多少钱,鉴定费可能是我买这个东西的多少倍。在这种情况下,消费者选择放弃了,那我不维权了,而且鉴定之后也不一定能够得到维权的结果。而现在举证责任倒置,由生产和销售方来实现,这对于消费者来说,这是一个很好的救济手段和可能。惩罚性赔偿,我的论文也是研究惩罚性赔偿,我爱人的博士论文也是研究惩罚性赔偿。所以在这块消费者权益法我们也研究了很长时间,我很接受刘老师关于惩罚性赔偿一些理念,其实十倍多不多,十倍也不多,五百块最低赔偿也很少,我感觉更多一点才合适。这是我在司法实践中对于《消费者权益保护法》修订的一些想法,也请刘老师,王老师和各位同学多多指正。最后还是感谢刘老师对于《消费者权益保护法》修订做出的重大贡献。

    主持人:谢谢罗律师刚才用案例给我们介绍了格式条款,包括惩罚性赔偿的一些知识。今天的讲座就到这里,谢谢刘老师、王老师、罗律师的精彩演讲和同学们的积极参与,再见!

来源:中国民商法律网

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责任编辑:刘胤宏 杨舸帆

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