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论董事对第三人责任的认定与适用中的问题点


——以日本法规定为中心
发布时间:2013年12月28日 陈景善 点击次数:4172

[摘 要]:
追究董事对第三人的责任,目的在于保护债权人的利益。我国公司法在这方面还未完善,为了完善董事责任追究机制以及债权人保护制度,笔者认为我国可以借鉴在这方面规定较详细、并有判例积累的日本公司法的规定,引进追究董事对第三人责任制度,尤其是2006年新公司法(因为日本统一了有限责任公司和股份公司,取消了有限责任公司,因此本文研究对象为股份公司)的规定。因此,本文主要对日本公司法学界和实务界对董事第三人责任以及第三人的认定、适用中发生的与其他保护债权人规范的竞合、新公司法中引进的内部控制体系的构建与董事对第三人责任的认定等进行探讨,以期正确认识该制度,引发更多探讨。
[关键词]:
董事对第三人责任;适用条件;第三人认定标准;内部控制体系构建义务;规范竞合

    

 

引言

 

    在股份公司中,股东对公司以出资额为限负有限责任,公司债权人的债权以公司财产为限得到偿还。为此公司法为了防止公司财产不当流失以及弥补损害而规定了保护债权人的一系列法规,董事对第三人的责任就是其制度之一。但是,我国公司法在这方面并未完善,而日本公司法不仅设有具体规定并从1969年开始至今有判例的积累。因此笔者认为如果公司法规定董事对第三人的责任,有必要借鉴其适用条件、对第三人范围的认定、与其他规定竞合时的具体适用方式等进行探讨,以资借鉴。

    一、日本法中董事对第三人责任概述

 

    (一)董事对第三人责任规定沿革

 

追究董事对第三人责任的案例,在日本公司法的判例中为数不少。原因在于二次大战后急剧增加了与中小型股份有限公司进行交易的第三人在公司倒闭时没能得到清偿,需要追究董事个人责任的情形。[1]

 

日本是大陆法系国家,公司法规定董事对公司的责任源自董事与公司的委任合同,而董事对第三人责任源自公司与第三人签订的合同。因篇幅的关系本文只对日本公司法中有关董事对第三人责任的界定、理论依据、判例变迁过程作一梳理分析。

 

1890年的明治商法并未规定董事对第三人的责任,而1900年的明治商法在第177条中第一次规定了董事对第三人的责任。经1912年明治商法修改规定在第177条第1款中沿用至今现行2006年新公司法第429条的第1款。期间,1950年修改商法将其规定在第266条的第2款中,之后修改为第266条之3日本公司法法条中“00条之3”这类用语,主要用于在法律修改中追加的条文,而判例对其法律性质的界定上采用了“间接损害限定说后述”。1950年修改之前的日本商法规定“董事违反法令或章程给第三人造成损失,即使基于股东大会决议所为的行为也应对第三人负损害赔偿责任。”而1950年修改的公司法将董事对第三人责任规定在第266条之3第1款法条中删除了“违反法令或章程的行为”要件,因此董事负责任的客观要件的范围自然扩大到违反一般义务之时勤勉义务以及忠实义务。另一方面,相应地规定了主观要件。即董事懈怠任务之时主观上具有恶意、重大过失方能追究董事对第三人的责任。[2]进而在1950年修改中解释董事对第三人责任的赔偿范围包括“直接损失”,它与1950年修改前的“间接损害说”产生了隔阂,开始出现了不同学说。该解释主要是参考了1950年修改前第192条第2款发起人损害赔偿责任规定,从此董事对第三人责任更为加重,解释论亦有所变化。[3]另外,服部荣三在《基本法——解释公司法21991年版》中指出设公司法第266条之3第1款现行公司法第429条第1款规定的目的在于股份公司由董事、高管运营,出于保护第三人的目的应追究它们的损害赔偿责任。而且,围绕着日本最高法院1969年11月26日大法庭第一次追究董事对第三人责任的判决,学界至今还有分歧。对此在下文结合学说进行分析。

 

    (二)围绕董事对第三人责任的学说

 

    关于董事对第三人责任,目前日本的学说主要分为“法定责任说”与“侵权行为责任说”。“法定责任说”又分为“特别法定责任说”与“修改法定责任说”。

 

    1.法定责任说

 

    1特别法定责任说

 

    “特别法定责任说”股份公司的运营依赖于董事、高管,而股份公司具有着公的性质,因此在强化董事的地位以及权限的同时应强化董事对第三人的责任。该学说认为为了保护第三人不得容忍董事的违法行为,因此需要董事对第三人的责任区别于债务不履行责任以及侵权行为责任,必须为“特别的法定责任”损害的范围不仅应包括“直接损害”,还应包括“间接损害”受到损失的第三人只要举证损害与董事的“任务懈怠”行为之间的因果关系以及董事的“恶意、重大过失”即可,对于董事是否存在对第三人加害的故意或过失无须举证认可与一般侵权行为之间的竞合。[4]但是,1969年11月26日的最高法院大法庭判决只谈到股份公司在社会中发挥重要的作用、而股份公司由董事来运营,因而第三人需要保护,并没有罗列其他理由。对于董事的“任务懈怠”判决解释为违反“勤勉义务以及忠实义务”。其后,1974年12月17日的最高法院判决认为,“董事对第三人责任是通过法律规定加重处罚的特别认可的规定,而不具有侵权责任的性质。”该判决明确地表明了最高法院采“法定责任说”。另外,关于时效最高法院否定了日本民法有关侵权行为的“短期消灭时效”的规定,认可了日本民法的一般规定第167条第1款的10年时效。

 

    (2)修改法定责任说

 

    修改法定责任说又分为两种。一种见解认为董事对第三人的责任规定类似于民法第423条的债权人代位求偿权的损害赔偿责任,因此债权人的损害应界定为“间接损害”,而股东蒙受的“间接损害”可经代表诉讼的途径解决,对于股东的“直接损害”应通过日本民法第709条的一般侵权行为责任予以补偿。另一种见解认为界定“间接损害”时,董事的任务懈怠主要依据“恶意、重大过失”来衡量界定“直接损害”时,依据日本民法第709条的一般侵权行为责任来追究,主观上的“恶意、重大过失”要件可理解为“对第三人的加害”行为要件。

 

    2.侵权行为责任说

 

    侵权行为责任说分为“侵权行为特则说”和“特殊侵权行为责任说”。

 

    (1)侵权行为特则说

 

    该学说认为董事日常需要处理繁杂的事物,需要应对纷繁复杂的经济社会的情势变更,应免除董事的轻过失责任,将董事对第三人责任排除在民法的一般侵权行为责任的范围之外,适用特殊规则。该见解主要由松田二郎法官主张,与前述1969年11月26日的判决持不同见解。从该学说中可以看出,它将董事责任的损害范围界定为“直接损害”,把“恶意、重大过失”作为“加害要件”来理解。

 

    (2)特殊侵权行为责任说

 

    该学说将董事对第三人责任主张为是对董事责任的强化规定,区别于民法的一般侵权行为。该学说又分为三种第一种见解认为损害既包括“直接损害”还包括“间接损害”,而“恶意、重大过失”作为判断懈怠任务的要件。该学说认可与民法的一般侵权行为之间的竞合。可以看出该学说主张董事对第三人的责任的法律性质为侵权行为的同时,适用了法定责任说的要件。第二种见解基本与第一种见解的内容相同,不同之处在于主张股东的损失应通过股东代表诉讼来予以补偿。并否定短期时效的适用。第三种见解原则上只认可“间接损害”,在这一点上与法定责任说不同。

 

    国内有关董事对第三人的责任论文也不少,相关论文提到并基于特别法定责任说的解释力[5]的比较多,似乎比特殊侵权行为责任说及侵权行为特别责任说更强些。而且,可以见到大家基本倾向于借鉴日本、韩国、美国的董事对第三人责任规定。但是,只停留于主观要件的介绍和探讨的较多,对于2006年日本新公司法实施以后的董事对第三人责任规定的变化以及与其他规范的竞合基本未涉及到。因此,无论从学界的角度还是实务的角度,笔者认为需要对日本法中的董事对第三人责任进行完整的梳理。


    二、现行日本公司法董事对第三人责任相关规定


    现行2006年日本新公司法第429条2006年修改前旧商法266条之3规定了董事对第三人的责任。该条第1款规定“董事在执行职务中有恶意或重大过失的,该董事对第三人承担由此产生的损害赔偿责任。”该条第1款规定继续保留了日本原旧商法266条之3所规定的主观要件,“恶意”或“重大过失”。与我国众多论文中介绍的日本公司法中董事对第三人责任的认定并无区别,董事怠于对公司的勤勉义务以及忠实义务给第三人造成损失,而且主观上存在恶意或重大过失时,只要该懈怠行为和第三人损害之间具有因果关系,无论其是否为间接损害还是直接损害董事均应负损害赔偿责任。[6]


    接着第2款罗列规定了被追究责任的对象以及免除责任的情形,与旧商法规定相比新增了一些内容。即“董事及执行董事有下列各项行为时,但是该人证明实施该行为未怠于注意义务的除外。1在募集股份、新股预约权类似中国的权证、公司债或附带新股预约权公司债的认购人时,进行虚假通知或虚假记载的;(2就财务会计报表、营业报告、附属明细表、临时财务会计报表应记载或记录的重要事项,进行虚假记载或记录的;(3虚假登记的;(4虚假公告。另外规定外聘会计、监事及专业审计人员就重要事项进行虚假记载或记录的,亦负损害赔偿责任。”从第2款中可以看出董事、执行董事、监事、财务负责人、外部审计人员均为被追究责任的对象,与旧商法266条之3相比扩大了范围,而且明确指出公司的公告、登记内容以及相关财务报告不得有“虚假”。虽然该款并没有限定公司类型,但是在规定中明显可以看出是针对上市公司的,上市公司在资本市场上不得造假,如有前述造假行为可直接对该上市公司董事追究其对第三人的责任。但是,该款1明确指出在募集股份、新股预约权、公司债或附带新股预约权的公司债的认购人时,进行虚假通知或虚假记载的,如果董事无法举证其不存在怠于注意义务的行为,就被追究董事对第三人的责任。笔者认为如此一来第三人范围中就自然包括认购股份以及新股预约权的投资者即股东,还包括认购公司债券的投资者即债权人。

 

    另外需要注意的是2006年实施的日本新公司法赋予董事会构建内部控制体系的义务。如果董事会构建了内部控制体系,任何一个董事就公司任何角落发生的事情都应该清楚,不得存在本人不清楚为由推卸责任的情形。而且,董事会的任何一项报告均需要公开,强化了董事个人的责任。因此,董事会公开的前述报告中带有虚假,给第三人造成损失,相关人员均要被追究责任。而追究董事对第三人的责任,通常将其损害分为间接损害和直接损害,在认定上也需要加以区别。

 

    (一)损害的认定

 

    1.间接损害的发生与第三人的认定

 

    这里所指间接损害指因董事恶意、重大过失给公司造成损害,其结果给第三人造成损失的情况,典型的例子有董事放慢经营、进行自我交易等使公司破产给债权人造成损失。而围绕着造成间接损失时第三人中是否还要包括股东的问题存在不同的见解。日本有一些判例把股东作为第三人追究了董事的损害赔偿责任。[7]当然也有相反意见。反对的理由在于对股东的间接损失,公司法规定可通过股东代表诉讼救济,所以不应将股东列为第三人赔偿其损失。[8]但是这种情形应该是针对上市公司而言的,在控股股东和董事为一体的封闭型公司,如将少数股东受害救济的情形限定在股东代表诉讼有可能使股东重复受损失。比如日本出现过董事未经股东大会特别决议以特别低的价格日本公司法第199条3款、第200条2款向特定对象发行新股给旧股东造成损失的情形还有因自我交易给股东造成损失而要求赔偿损失的案例。对此法院均认可了董事对第三人的责任。在我国,很多学者认为我国《公司法》第153条规定了董事对第三人的责任。该条文确实规定股东对造成损失的董事可直接提起诉讼。但是,该条文并没有包括债权人,对该条文是否可以扩大解释为董事对第三人责任,笔者对此持有疑问。因为该条文的宗旨在于保护股东利益,不在于保护债权人的利益。如果执意将此条文解释为追究董事对第三人的责任条款,笔者认为还要追根溯源从股东股权的法律性质而谈。如果将股份的性质解释为债权,也可以将股东列为第三人,否则不然。众所周知,股份债权说认为从公司取得法人资格时起,公司实质上就成了财产所有权的主体。认为股东认缴出资、持有股份,只是为了获取股利分配,股份的实质为债权,以请求股利分配为目的的债权或附条件的债权。1928年日本著名的法官松田二郎主张“股份债权论”。[9]它将田中耕太郎社员权否认说的代表的社员自益权直接解释为利益分配请求权以及金钱借贷等私权,另一方面将股东的共益权解释为是如同国家参政权般的一种公权。松田认为表决权就如田中教授指出的不是权限而是权利,应该为公司而行使,持有股份当然地拥有被赋予人格权的权利。就如同自然人到了20岁日本宪法规定20岁具有公民权,自然具有参政权是一个道理,取得股份自然就能得到表决权。一般论国民权的时候,不会把像财产权这种私权和像参政权这种公权相提并论,所以将共益权和私益权合起来称为社员权是没有意义的,这就是有名的“股份债权论”。战后,将民法推向最高境界的日本的我妻荣教授也认为作为企业的所有者被剥夺企业经营职权后,剩下的只是收益权,对于收益者与其说给予他企业所有者的名称不如将他视为债权者。但是,该学说的问题点在于对股份认识的不足上。债权是纯粹的财产权,基于当事人约定或法律规定而产生,反映财产的流转关系,而股份还包括管理权,基于投资行为而产生反映财产的支配与归属关系。[10]目前我国主流学者认为股权的性质为独立民事权利,[11]但是即使从股权独立民事权利说的角度目前尚无法论证股东为第三人。因此笔者认为我国尚不存在董事对第三人的责任追究规定。如果第三人包括股东,董事既可能基于董事对公司的责任要被追究责任,还要因为董事对第三人的责任,对股东负有责任,就得负双重损害赔偿责任,显然这种责任追究方式肯定会萎缩董事的经营能力,使股份公司的经营受阻。而且,如果不明确股东是否为第三人的问题,在发生间接损害时有可能出现股东代表诉讼与董事对第三人责任的追究竞合的问题。当然,追究第三人责任时,还要满足“恶意”或“重大过失”这一主观要件为前提。另外,我国《破产法》第125条规定“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使企业破产的,依法承担民事责任。”此责任应是董事对公司的责任还是对第三人的责任,对此并没有解释。但是从破产法的立法保护目的而言应该是保护债权人的。总而言之,无论是我国《公司法》第153条还是《破产法》第125条均未规定其适用的主观要件,如果不设计具体主观要件,有可能招致滥诉的情况。

 

    2.直接损害与董事义务的关系

 

    董事的恶意、重大过失没有给公司造成损失,只给第三人造成损失时称为直接损害。典型的直接损失为,公司面临破产时董事明知根本无法偿还借贷金钱或在无法支付价款的情况下购入商品给交易第三方造成损失的情况。在这种情形下要考虑是否应基于侵权行为来追究责任的问题。对此,判例认为[13]因侵权行为给第三人造成损失时需要主观上的故意、过失要件,而日本公司法规定董事对第三人的责任基于董事懈怠义务的“恶意”或“重大过失”为要件。那么前述的金钱借贷是否属于懈怠义务的行为呢上柳克郎教授认为其借贷有损于公司信用这一点上可以引伸出懈怠义务的情形。但是,在资不抵债的公司,股东在有限责任的保护伞下通常投机的比较多,而且持续营业还要向董事支付报酬,这样有可能更恶化公司的财务状况,因此为了防止债权人损害的扩大,将董事对公司再建的可能性、破产处理等的判断也解释为尽勤勉义务。[13]除此之外,董事对第三人直接造成损害的案例还有因对公司债务不履行而产生的非法侵占建筑物的著作权侵害有违股东大会决议不向退休董事支付退休金的告知虚假信息诱劝投资的。这些案例主要发生在中小企业,其中比较明确的欺诈行为并不能以勤勉义务以及忠实义务来解释,而是直接构成了侵权行为。如前所述,董事对第三人的责任、董事对公司的责任并存时应如何处理的问题还有待研究。

 

    3.董事的内部控制体系构建义务与对第三人责任

 

    日本2006年新公司法第330条规定董事对公司负有勤勉义务,第355条规定了忠实义务,第357条规定了说明义务,第362条2款4项规定了董事的监督义务,同条第6项还规定了董事构建内部控制体系的义务。接着在公司法实施规则第100条规定了构建内部控制体系的具体内容。关于勤勉和忠实义务与董事对第三人的责任的关系前已涉及到,故此以下主要拟围绕近期各国引进并讨论较多的内部控制体系的构建、适用与董事对第三人责任之间的关系。具体而言日本2006年新公司法以及实施细则规定的内部控制体系的构建、适用义务包括以下内容。即:(1为确保业务实施的恰当性而构建体制。这一体制包括的内容如下。①确保构建董事以及使用人高级管理人执行职务符合法令以及章程的体制。这一条文通常解释为是“合规体制”。这一体制的构建内容包括经营方针以及基于行动指南制定遵守准则,进而策划合规基本方针、相关规定以及合规实施体制和内部揭发制度等。②构建保存董事执行职务所需相关信息以及管理体制。这一条要求完善文书信息管理体制,在会议记录上记载对董事执行职务时的重要的意思决定事项,董事会决议事项以及记录的保管期限等。具体会议记录以及上报文件等保存对象要具体规定,而且对其保管期限以及保管地点,文书管理规则或修改的认可,基于监事的要求如何提供信息,而且在委员会设置公司不仅停留于文书和信息的保管还要做好信息防盗系统。③关于损失危机管理及其他体制。这一体制就是所谓的“风险管理体制”。对本公司可能发生的各种各样的风险,从事前需防止的程序以及体制、发生时的应对方法均规定在公司内部规章制度中。这些事项由董事会决议并探讨。在委员会设置公司[14]中,有的公司举出了公司自认为的风险内容以及直到完成营业持续计划为止,记载了董事会讨论事宜全过程。这里所指损失危机并不是防火等单纯的危险管理,而是对全公司的风险控制EMR,需要每个公司自己定义。④确保董事有效执行职务的体制。这一体制是关系到董事执行职务的具体体制,所谓的企业治理就包括在其中,而且这一体制必须做到在任何一个阶段都要有效地进行经营管理。具体而言,经营机构、执行董事的职务分管、经营管理机制、预算制度以及业绩管理等均为其内容。⑤确保母子公司以及集团公司业务的妥当性。这一体制要求这类集团公司的内部控制体系的构建以合并报表为主进行。以前“子公司”对“母公司”不具有发言权,但是新公司法认为子公司应构建如果受到来自母公司的不恰当的指示时的应对方针以及体制。2确保构建监事有效进行监督的体制。除了前述1的各项内容以外,董事会必须决议构建为确保监事有效进行监督的体制。①在是否应设辅助监事的人员时董事会要考虑派专职人员还是派其他部门高管的问题②如果决定设监事辅助人员时,关于该辅助人员的调动问题是否应经监事的同意、执行董事有没有对该人的指挥命令权等。③构建董事以及高管向监事的报告、通报的体系以及其他有关部门向监事报告有关内部控制体系的实施状况等,对此需要决议。3营业报告中的公开与监事的监督。前述这些事项均在新公司法开始实施后的2006年5月1日以后召集的董事会来决定。另外,关于董事会决定的上述内容应记载于营业报告中。有关营业报告中的业务恰当性的确保体制的决定或决议内容有记载时,如若监事认为其内容并不恰当,发表意见时应将其理由记载于监事报告中。但公司法要求公司构建内部控制体系时,董事会的决定和决议应如何进行、包括何种内容的问题困惑了大部分公司。因为公司法并没有明确规定内部控制体系在法规方面需完成的具体目标。日本的现状是公司根据前述公司法规定的框架各自构建独自的内部控制体系,其体系内容各异,实施方案也由每个公司各自决定。也就是说,基于公司法的规定,董事公开决议以及构建的程序。诸多公司在具体构建程序上模仿COSO报告模式。如此,日本公司法从50年代引进董事会制度以来一直赋予董事会以监督、监视义务,2006年实施的新公司法中还明确了大型公司资产规模达到2亿日元以上,负债为500亿日元的公司为大型公司的董事构建内部控制体系的义务,强化明确了其应尽的监督义务。因此,这类构建内部控制体系的公司的董事被追究其对第三人责任时应与小规模封闭型公司的董事相区别。也就是说,需要探讨董事“应负”的监督、监视责任内容以及“应有”的职务内容,基于此判断这些内容与董事责任之间的因果关系。在此日本东京地方法院的2007年5月23日的判决较引人瞩目。[15]该案的梗概为原告甲因某期货交易公司申请破产员工乙的劝诱从1999年11月开始了期货交易,直到2001年3月为止进行了10种商品交易,结果遭到共计1469万7100日元的损失。其中交易损失达264万9400日元、手续费1147万4000日元、消费税为57万3700日元。而且日本与1994年4月开始实施了分管账户制度,将顾客的委托资金与期货公司的账户分离保管。但是,该公司2003年9月开始没有分离委托金和公司财产,擅自使用客户委托资金、并虚报假账伪造银行存款余额、向农林水产省以及经济产业省虚假报告。被金融厅处以取消商品交易资格的处分。而丙从1973年开始在该公司就任代表董事,2004年8月该公司被宣告破产。对此原告甲认为进行劝诱的乙等违反适合性原则、提供肯定性的判断信息、违反了说明义务,追究该公司的侵权行为责任或使用者责任要求损害赔偿,而且请求破产管理人认可其债权。原告甲还基于修改前的日本公司法第266条之3董事对第三人责任条款追究其违反忠实义务有违法律规定侵占使用客户资金、放慢经营,没有对员工乙等的业务行为进行有效监督为由,要求赔偿损害。同时将该公司其他董事也列为被告。对此法院判决代表董事丙负赔偿责任法院在认定原告甲的损失的基础上认为原告甲也有过失,判决各承担50%,其他董事免责。因为该公司实际上全部由代表董事丙掌握全权,其他人如同名义上的董事,基本上无发言权。法院根据公司的实际运营状况免了其他董事的责任。这一案例应该属于是前述间接损害的情形。笔者赞同这一判决将代表董事责任和其他一般董事责任分开追究的方式,但是也不得完全免除其他董事的责任。在此有必要首先明确代表董事及其他业务执行董事的监督义务。纵观日本判例,对具有业务执行权限的董事较之一般董事处罚严厉,因为他们不仅有业务执行权限而且掌握着很多业务信息,所以监视的机会更多。而且可以看到基于内部控制体系构建以及运用义务是否恰当履行来判断是否存在怠于任务或违反勤勉义务的情况。在追究董事对公司责任案例的大和银行案[16]中明确指出,“为了确保公司的健全经营,应正确掌握公司营业目的以及种类、性质,防止相应地可能发生的各种风险,比如信用风险、市场风险、流动性风险、事务风险、机制风险等,并且要完善符合公司经营规模与特性的风险管理体制。重要业务执行决定权限在于董事会,构建内部控制体系大纲权也在董事会,代表董事以及其他业务执行董事根据大纲分担业务各自掌控风险。”在这个意义上法院认为代表董事以及其他业务执行董事负有构建内部控制体系及监督义务,对其他董事亦追究了责任。之后2004年还出现养乐多总公司的董事进行金融衍生产品交易给公司造成巨额损失的判例。[17]此判决追究了具体负责业务的董事的责任以外,其他董事没有被追究责任。理由在于该公司已经构建了风险管理体制以及合规体制,所以认为其没有违反监督义务,员工等的违法行为不得直接构成违反勤勉义务的行为。该判决的意义在于只要构建了内部控制体系就可视为尽到了勤勉义务,没有追究董事的责任。但是笔者认为这就有悖于内部控制体系构建制度初衷,无法达到控制风险的目的。此外,还有某出版社没有构建内部控制体系、没能有效防止侵害肖像权等违法行为的发生,全体董事被追究责任的案例,[18]食品公司的董事把已过保质期的牛奶再利用而招致食物中毒,认为董事怠于构建合规体制以及风险管理体制被追究责任的案例。[19]如此,在公司法中明确规定类似于日本公司法以及实施细则规定的内部控制体系构建指南,明确定位就很容易判别董事应负责任与损害之间的因果关系,但是从这些案例中可以看出法官在判决中对适用条文的理解不同而结果截然不同。当然,对于董事责任也应分割追究,不得一概而论。可以说,事实上内部控制体系以及合规体系的构建成为了是否追究责任的一个判断标准,但是尚还存在停留于构建还是追究具体实施责任的问题,有待研究。

 

    三、董事对第三人的责任与其他规范的适用竞合问题

 

    如前所述董事对第三人的责任是为防止公司财产不当流失、保护债权人而设计的制度。在确保公司财产方面公司法主要规定了资本充实、维持、确定原则。而日本2006年新公司法取消了最低资本金制度,所以在此只能论资本充实、维持原则与第三人责任之间的关系。另外,在保护债权人方面还可以举法人格否认制度,实务中还经常出现法人格否认与董事对第三人责任应优先适用哪一项制度的问题以及在何种情况下具有针对性地应适用哪一制度的问题。

 

    (一)董事对第三人责任与资本充实原则

 

    日本公司法界定资本充实、维持原则为公司在设立以及设立后发行股份时,以实际出资的财产价值为限作为资本金第445条1款、资本充实,并且公司事实上没能确保相当于资本金的财产时不得分配盈余第461条、446条资本维持。这两项原则主要是为了防止公司财产不当地流向控股股东、损害债权人利益而规定的。但是,如果发生不当流失现象,公司以及股东根据资本充实、维持原则可以直接追究董事责任第462条,董事无需举证其是否有怠于任务的行为以及与损害之间的因果关系。只要存在超出基于资本金算定出的可分配额度公司财产流向于股东的形式上的事实就可足以要求董事用金钱赔偿相当的金额。可是公司在经营中产生损失,公司财产价值低于资本金时,日本2006年新公司法并没有规定此时的股东追加出资义务,所以并不能保证公司时常有这部分资金。因此如果公司在经营中失败等给债权人造成损失时,作为债权人保护规定第429条的董事对第三人责任规定具有一定的意义,而且取消最低资本金制度以后,即使公司确有财产,但是资本金也有可能是1日元、相应地公司财产也有可能是1日元,资本充实原则基本上就失去意义。另外,就资本维持原则而言,盈余分配规定是基于账簿上的纯资产的,所以如果没有采取市价评价机制,其中含损益,其实也无法起到债权人保护功能。与此相反,第429条却不论其资本金多寡以及公司财产账簿上的价值,公司债权人可以全额要求赔偿损失,在这一点上与资本充实、维持原则相比具有一定优势。

 

    (二)董事对第三人责任与法人格否认法理的适用

 

    与我国不同,日本公司法并没有规定法人格否认制度,只是通过1969年的最高法院判例予以界定并适用。以法人格形骸化或滥用为适用要件,以期保护债权人。该法理在保护债权人这一点上与第429条的董事对第三人责任具有同样的制度功能。但是,第429条明确规定了适用要件,而法人格否认是以日本民法第1款第3项一般条款禁止滥用权利的规定作为依据。在具体适用中法人格否认法理仅在公司法第429条无法妥善解决问题时方才适用。[20]尤其是对中小企业而言,控股股东兼任代表董事的情况较多,第429条基本上与法人格否认是重合的。在这种情形下,第429条优先于法人格否认法理适用。因为日本公司法在条文中明确规定了董事对第三人的责任规定,而未规定法人格否认制度。而我国却相反,我国《公司法》第20条第3款中明确规定了法人格否认制度,但是未明确规定董事对第三人的责任。因此,出现竞合的问题时需要看哪个适用条件更加明确。

 

    四、结语

 

    综上所述,董事对第三人责任是为有效保护债权人而制定的。但是,该制度在适用中不仅仅存在与其他制度冲突适用的问题,还存在董事义务与董事责任认定的问题、被追究责任的董事范围问题、第三人范围的认定等。而对恶意或重大过失这一主观要件的认定上尚不存在分歧。另外,在认定董事对第三人责任方面需要考虑的是董事对该第三人是否具有财产请求权的问题。[21]如果存在请求权,可定回收债权以后算定的差额为损失。日本公司法还规定了免责条款,如果给董事免责需要全体股东的同意或董事举证没有懈怠义务,但是这一免责不包括承担连带责任的情形。其他本文谈到的内部控制体系的构建是否应视为尽到勤勉义务等种种问题今后有待进一步研究,笔者将另文阐述。

 

 

 

  

【注释】

[1][]上柳克郎、鸿常夫、竹内昭夫编:《新版注释会社法(6)》,有斐阁1987 年出版,第301页。

[2][]铃木竹雄、石井照久:《修改股份公司法解说》,日本评论社1951年出版,第176页。

[3][]大森忠夫、矢沢惇等编:《注释会社法》,有斐阁1968年出版,第457页。

[4][]铃木竹雄:《新版公司法》,弘文堂全订1980年版,第151页。

[5]吴建斌、吴兰德:“试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则”,载《南京大学学报》2005年第1期。

[6]日本最高法院1969年11月26日民集23卷11号2150页判例。[]江头宪治郎:《股份公司法》,有斐阁2008年版,第459页。

[7]最高法院1997年9月9日判例、判例时报1618号第38页。

[8][]河本一郎:“论商法266条的3第1款规定的第三人与股东”,载《服部荣三古稀论文集商法学中的争论与考察》,商事法务研究会1990年版,第261页。

[9][]上村达男:《公司法改革》,岩波书店2002年出版。

[10]赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第318页。

[11][10]引文,第319、325页。

[12]同注[6]引文(1969 年最高法院11月26日民集第23卷第11号),第2150页。

[13][]吉原和志:“公司责任财产的维持与债权人的利益保护”,法协102卷8号(1985年),第1480页。

[14]引进美国治理模式的公司被称为“委员会设置公司”。

[15]金融商事判例第1268号,第22页。

[16]大阪地判平成2000年9月20日判时第1721号,第3页。

[17]东京地判平成2004年12月16日判时第1888号,第3页。

[18]大阪地判2004年5月20日判时第1871号,第125页。

[19]名古屋高金泽支判2005年5月18日判时1898号,第130页。

[20][]叶玉匡美:《新公司法100 问》,砖石出版社2005年版,第301页。

[21][]远藤直栽:《董事分割责任论》,信山社2002年版,第84页。

来源:《比较法研究》2013年第5期

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责任编辑:陈丹

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