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论宪法权利体系及其构成


发布时间:2013年12月27日 刘茂林; 秦小建 点击次数:3644

[摘 要]:
从人、共同体、宪法三者的逻辑关联和互动出发,宪法权利是人参与共同体各种社会关系的资格和凭此获得的利益,据此人获得了生存和发展的可能性。宪法权利体系提供了一种基于人的生存和全面发展的体系法则。遵循这一法则,宪法权利体系可以视为"宪法权利价值体系"、"宪法权利规范体系"、"宪法义务体系"与"宪法权利运行体系"四者的有机构成。宪法权利体系理论摆脱了先验性和无逻辑的指控,超越了西方自由主义权利理论有关个体与共同体关系的预设及由此引发的现代权利困境,有助于建构适合中国国情的权利理论,据此可有效指引转型期中国宪法权利体系完善。
[关键词]:
共同体;宪法权利;宪法权利体系;人权

    百年中国宪法发展之路,波诡云谲。坎坷崎岖之中,人权话语始终高扬,渐成百年宪政之主流基调。然而,作为一种“舶来品”,人权话语从理念到制度尽是对西方的“亦步亦趋”,从而遮蔽了自我意义上的探索。回溯历史,把脉当下,展望未来,人权需要从西方粉饰的普适真理中抽身而出,以主体姿态重建中国形态。本文所言“宪法权利体系”之命题,既非复陈学界既有论调,亦非企图一步登天建构崭新而宏大的理论大厦,而是希冀以一种本质性的追问,回归“宪法权利是什么”及“宪法权利体系如何建构”的元问题,进而祛魅占据话语霸权的自由主义权利理论,置身于中国场域,找寻转型期中国宪法发展之契机。

  一、宪法权利及其体系化过程

  以宪法性文件宣示人权,是自由主义理论及其指引的近现代宪政运动的最大功绩。大体来说,这一过程遵循的是如下路径:人因其为“人”而享有固有的不可剥夺的人权,而人又因个人理性和自我保存的需求而自愿放弃部分权利,订立契约,组成国家,但那些对人而言根本性的权利得以保留;这一社会契约以宪法的形式,将人权谱系中这些核心、重要、基本的权利分离出来单独列举,并按特定标准予以分类整理,形成有序的实在法人权体系。这一路径直接影响了各国宪法有关“基本权利”、“宪法权利”等相关概念的认知。一般认为,“基本权利”或“宪法权利”是宪法确认和保障的权利,它是与“人权”概念相对应的一个宪法学范畴。而之所以为“基本”,“无非要表示这些权利,是各国制宪者所认为的个人必不可缺少的权利”。总而言之,实在法层面的宪法权利体系的建构其实就是得到宪法认可的部分“基本”人权实证化的过程。

  针对上述路径,美国人权学者杰克·唐纳利提出了强有力的质疑。他指出,如果把“基本权利”理解为对于人类至关重要的权利的话,要么所有的权利都是“基本权利”,要么根本上没有“基本权利”,因为所有人权在价值上都是人的生活所需要的起码条件,是相互依赖且不可分割的。实现了所列举的权利,未必就能保证人民的生活不再“孤独、贫穷、肮脏、粗俗和短缺”;没有其他人权,基本权利也不能在人权这一概念的合理意义上保护人的尊严。人的尊严不能够被简化到一份简短的或狭窄的“基本”人权一览表就可以包括的地步;把设想为比其他权利更加重要的一组核心的“基本权利”区分出来,不可避免地要使其他人权贬值,甚至可能为压迫打开了方便之门。这是这种宪法权利体系建构路径的隐忧所在。

  从方法论角度而言,上述建构路径同样难逃洁难。这种建构方法,被结构主义者批为体系构造的“涌现式图式”,即“一开始不增加什么,就提出整体性来”,“一个整体并不是诸先决成分的简单总和,他们(指涌现论者)把整体看做先于成分,或者看做是在这些成分发生接触的同时所得到的产物,这样,他们就把自己的任务简单化了,就有把组成规律的本性这种中心问题丢到一边去的危险”。,任何人均不能仅凭其个人身份而享有一项(实在法)权利,(实在法)权利存在一个来源问题。正是由于方法论的混淆和对于实在法权利来源问题的忽视,引发了诸多对于成文宪法所规定的权利的误解。社会舆论普遍认为,没有在宪法和法律中得到规定的权利,就不是真正的权利,由此,我们可以看到诸多要求各种权利入宪和修改各种法律的主张。[1]实际上,这种误解,根植于“宪法权利体系就是有宪法权利排列组合而成”的简单认知之上,无疑漠视了宪法权利体系所内含的建构法则和本质规律。

  因此,实在法层面的宪法权利体系,并非从一开始就被建构。从人权到宪法权利体系,其中定然有复杂的转换过程,并遵循特定的转换规律。[2]在论及宪法权利体系时,大多数学者将其预设为先于宪法权利而存在,并把其简单地视为各种宪法权利的列举与分类组合,[3]忽视了宪法权利体系建构的过程及蕴含其中的原理,从而堕入理论的“先验性天国”。我们认为,人权向实在法层面上的宪法权利体系的转换,不仅是权利实证化的过程,从哲学意义上讲,它根源于身处于人类社会共同体中的人不断追寻自身价值、探索适当生活方式的历史过程。在某种意义上,宪法是人或人类社会的模型,宪法的发展与人和共同体发展的历史和逻辑紧密相联,实在法层面的宪法更是如此。因此,追问人、人类社会共同体与宪法的历史互动与逻辑关联成为探寻上述转换规律的必由之径。

  人天生就是社会动物,他始终不能也无法脱离共同体而索然独居。人为了满足其生存和发展,必然会基于其不同范围、不同程度的需求参与到共同体生活中,从而形成相应社会关系。从这个意义上讲,“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,他是一切社会关系的总和”。因而,就追求全面生存和发展的单个人而言,他在共同体中所拥有的生活从来都是整体性的,人权作为人的生存和发展的表达就是有关人的这一本质的整体性需求。就此而言,人权本身就是一种有关人的生活状态的整体性观念。
 
    当人或人类的经济生活、文化生活乃至其他社会生活需要进入社会共同体统一调控时,宪法也就要进入这些社会生活领域,作为实在法的宪法中就有了相应的制度和规范。[7](P5)宪法就是人为了自己的生存和发展,有目的地建立和组织社会共同体的规则。从这个意义上理解,宪法权利就是人参与共同体各种社会关系的资格和凭此获得的利益,据此人获得了生存和发展的可能性。这一概念可以解析如下:
 
    第一,宪法权利的主体与其说是“人”,毋宁说是“共同体的成员”。从“人”到“共同体成员”的角色转变是一个具有丰富内涵的历史过程———简单而言,即从孑然而立的孤立个人向身处于共同体中的“社会人”、从自私自利追求自我实现的“人”向承担社会责任、享受社会利益的“共同体成员”的转变过程。“一个人只有对其伙伴成员给其所给,得其所得,才能成为一个共同体成员。他的权利,作为一个成员被授予的资格,由其应该给他的东西组成。”概言之,宪法权利享有者的人格是一种“社会”人格,或者说是处于共同体社会关系中的“社会人”角色的彰显,而绝非启蒙思想家所设想的自由状态中的孤立个人。
 
    第二,宪法权利是共同体社会关系的展现。社会关系的概念既是抽象又是具体的,因而宪法权利既是形而上,又是形而下的。宪法权利是共同体成员的资格和利益,但资格和利益却又受制于具体的社会关系。应该指出,近现代以来民族国家的不断壮大,使得国家与个体的关系成为共同体的主导关系。因而,主流宪法观念认为,宪法权利也被理解为公民个体对抗国家或主张国家义务的权利。这一认识也符合社会契约论中的契约关系的状态。但是,人既然作为一个自在自为的存在,那么他就不可能在国家与个体的关系中寻求到终极价值。也如上文所述,对个人而言,人的生活从来都是整体性的。宪法始终关注着人的生存和发展,那么宪法就不会将自身局限于国家与个体的单维关系之中,这既不符合历史,也不符合逻辑。[4]
 
    第三,从共同体的社会生活现实来看,宪法权利是共同体成员的资源分配机制的产物,但其产生又限定了资源分配机制的运作。宪法权利是一种资格,它决定了符合何种条件的共同体成员才能参与社会关系获取利益,确保了资源分配的有序进行。人“作为人”享有权利,这一经典的界定看似简单而又有实效,实际上是非常虚幻的———如果说每个人都享有无区别的权利,那么权利就成了可有可无之物了。而且,在现实生活中,人仅凭“作为人”就享有权利,是无法得到操作和实现的。它的实质内涵往往被代议程序所消解,演变为实在法所认可的“权利”。而自由竞争所致的贫富分化不断销蚀着良好的实证主义所依赖的社会基础,代议制的民主功能不断萎缩,通过实在法确认权利渐渐走上极端,这种背景下的“通过宪法确认权利”显然无法承载权利的理想愿景。权利需要以一种合乎社会发展规律的标准来重新界定。[5]此时,对于“宪法”的理解就十分重要:一方面,宪法绝对不能受制于实证主义,而应尝试规范、制约、引导实证主义;[6]另一方面,宪法需要主导社会资源的公平公正分配,改善经济社会的不平等状况,以此夯实代议制民主的社会基础,维系实在法的正当性。就此而言,以一种依据自然法思想而设定的开放的、动态的资格来确认宪法主体的权利范围,不仅有效缓解了实证主义的僵硬化,而且赋予了宪法权利在促进个体的良好生活与社会发展的互促互动方面的可行性。
 
    第四,基于参与共同体不同社会关系所要求的不同资格及其产生的不同利益,宪法权利可以总体上划分为经济权利、政治权利、文化权利、社会权利,以及作为参与共同体社会关系前提和基础的宪法个人权利。应该认识到,“人所具有的社会关系是在物质生产基础上形成的一个多层次的复杂结构的总和,它决定着人的本质”。源于人的多样性的人类生活复杂性,意味着上述各种基本社会关系可以被逐层分解,与之相对应,宪法权利的类型划分也会渐次明晰。由此,宪法权利外在的整体格局初步得以架构。
 
    然而,人的生存和发展始终面临共同体资源有限的紧张局面,各种次级社会关系必然会因此而相互纠结,形成纷繁庞芜的社会关系网络。彼此缠绕的社会关系必然会呈现出竞争、妥协、合作并存及相互转换的复杂情境,这种高度抽象的“竞争—妥协—合作”模式也标示了共同体的特定发展状态与人的权利的实现过程,映射了从社会关系抽象出来的宪法权利的现实处境,即各种宪法权利也是以“竞争—妥协—合作”的模式而呈现。因此,任何一项宪法权利从来不是单独存在。每个人的各项宪法权利因其全面生存和发展的追求而有机组合,转换成以个人为主体、彼此间相互依赖、符合人的本质的宪法权利体系,从而型塑人的真正内涵。与此同时,人与人、人与共同体之间的张力存在,预示着人对于宪法权利的享有绝对不是一个静态模式化的过程,其中必然隐含着个体间权利互助与共同体权利自足的逻辑。就此而言,宪法权利体系的真正价值不在于将那些所谓的最根本、最重要的权利列举出来形成简单相加的联合关系,而在于它提供了一种基于人的生存和全面发展的体系法则,通过这一法则,宪法权利体系的任何一部分均可与其他部分相关联。一方面,在人权的普照光辉下,即使那些未被列举的权利也可因这一关联而获得价值上的认同,不致因成文法度的缺失减损人权;另一方面,这一法则维系了宪法权利体系的内部秩序,合乎这一秩序要求的,则可以保持在体系内的地位或者具备了被吸收进入体系的最基本要求,违反或者不再符合这一秩序要求的,则势必要进行调整甚至可能会被驱逐出体系。总而言之,这一法则表明,宪法权利体系是一个具有稳定性和高度整合性的结构,同时也是具有自身调整性的开放体系。它内在地促进人与共同体的协调发展。这正是宪法权利体系建构的内在逻辑。
 
    二、宪法权利体系的构成
 
    中国学者有关宪法权利体系的论述基本上是将其视为宪法文本上的基本权利和义务体系,或一种理想状态的基本权利分类体系。这一理解,既是一种理论的先验,亦割裂了人权与共同体生活的整体性观念;既无助于体悟宪法作为人权保障之法的真实含蕴,亦无法把握宪法权利现实运行的复杂情境。应循上文有关宪法权利体系建构的过程与原理,我们将宪法权利体系视为“宪法权利价值体系”、“宪法权利规范体系”、“宪法义务体系”与“宪法权利运行体系”四者的有机构成,以此展示宪法权利体系的应有价值内涵及现实指引意义。
 
    (一)宪法权利价值体系
 
    价值是一个具有主体性和客观性相统一的关系范畴,任何价值都存在于主体(人)和客体(世界)的互动中。考察西方政治学说史,从城邦学说、世界社会学说,到民族国家理论,无一不是个人与共同体的关系史。权利是否内含价值,不过是依托个人与共同体关系衍生出的一个具有重大现实关切度的问题。宪法是共同体的生活模式,因而,宪法的价值安排应当是建立在社会共同体客观存在形态上的主观诉求。宪法价值,尤其是是宪法权利及其体系的价值,需要回到人与其所赖以生存的共同体的关系中找寻,它隐含在人与共同体的价值关联之中,并与特定共同体的当下生活紧密相联。
 
    宪法权利作为人与共同体关系的宪法呈现,直接表征人在共同体中的地位、参与社会关系的资格及凭此获得的利益,它内含有人如何在共同体中寻找恰当生活方式的价值判断。这一价值判断,实际上来源于共同体的普遍道德。而这一普遍道德则是共同体得以形成的本质性要素。“没有道德就不会有任何社会生活……道德为社会成员间的信任提供了必要的基础,没有它,社会成员就不能进行各种不同形式的合作,而这类合作恰恰构成了他们共同体的生活。”另一方面,这些道德原则直接指向人在共同体中的应然待遇,构成了共同体生活的理想模型,并促使现实生活朝向预先设定的理想状态迈进。因而可以说,这些道德原则,不仅是米尔恩所言的“最低限度的道德标准”,更因现实不完满性的常态式存在,也可称为“理想生活的标准”。宪法作为组织共同体的规则,自然要对这些道德原则进行确认,其首要使命即是在价值上肯认这些原则,将其作为规范建构、修改与落实的最终指引。而作为人与共同体关系直接表征的宪法权利,是宪法价值的规范载体,它与宪法价值是一种“血与肉”的关系。
 
    遵循体系构建的内在逻辑,宪法权利价值体系虽内含于宪法权利体系之中,但其可以分解为以下几个部分:
 
    1.宪法权利体系的逻辑起点
 
    在宪法权利价值体系中,逻辑起点对于宪法本质的揭示和宪法理论体系的推衍具有基础性的意义,它是宪法权利体系得以形成的基础性元素,是人与共同体关系的普适性描述。从某种意义上,宪法权利体系的逻辑起点问题就是宪法权利体系得以建构的转换法则。应该指出,对于人的生存和全面发展的关注,已经成为时代发展的必然趋势,更是人类历史发展的本质规律。但是,被西方近现代宪法作为权利体系逻辑起点的“人权”概念是否能够涵盖“人的生存和全面发展”的内涵,还有待考量。进一步说,“人权”是近现代宪法所确证的逻辑起点,它更多地偏向物质层面;而与之相对的是,古典时期则是以人的灵魂完善和整体社会的存在作为政治制度的逻辑起点的。因此,“人权”不是普适性的,也不能被视为所有国家宪法权利体系构建的逻辑起点。因此,各国在确证本国宪法权利体系的逻辑起点时,必须结合本国实际进行必要的话语改造和合适内涵的重新诠释。
 
    2.宪法权利体系的目标定位
 
    宪法权利体系的目标定位是建立在宪法权利体系的逻辑起点之上,是对逻辑起点的展开和深化。从人类文明的历史来看,宪法权利体系的目标定位大致有两种:一是集体主义,一是个人主义。与上述逻辑起点相对应,宪法权利体系的目标定位直接体现价值的相对性,它是在总结共同体生活的历史传统、现实社会境况的基础上,依据宪法权利体系所面临的诉求所确立的追求和指向的目标。各国有关宪法权利体系的目标定位实质上就是国家与个体关系的调谐。应该说,如何调谐,并没有统一、普适的标准,只有某种共通的底线和结合各国实际的个性化探索。
 
    3.宪法权利价值体系的内容
 
    由于人性的相通性和文明的相容性,一国宪法的价值体系应当体现对普适性价值、原则的遵循,从而共享人类的法律文化成果,追求法治文明的共同进步。基于不同的文化、传统和政治、经济形态,一国宪法所承载的价值体系又具有自身的独特性,从而使本民族的文化、传统在不断传承中得以沉淀和升华。从资本主义历史发展的角度看,基于不同历史时期的资本主义的主要诉求,近现代宪法权利所承载的价值,依次由自由、平等、秩序等价值递变。[7]由此可见,那些试图对权利价值进行全面总结的观点实际上都不是普适性的,是一种无视历史背景、无视地域差异的意识反映。从另一角度而言,不同类型的宪法权利,亦可彰显不同的宪法价值,在最本质的意义上,宪法权利体系就是价值体系。
 
    4.宪法权利体系的价值序列
 
    宪法权利体系的价值序列是对逻辑起点与目标定位的具体化,表现为宪法权利体系基础价值的适用范围与位序。不同的宪法权利彰显不同的宪法价值,宪法价值存在其适用范围。由于权利冲突的可能性,宪法价值之间的冲突也成为可能。如何调适这一冲突,决定了宪法权利价值体系的内部和谐。这需要通过确认特定共同体的核心价值观所引导的价值体系来转化。
 
    (二)宪法权利规范体系
 
    权利如果没有形成规范,便形同“幽灵”。以霍姆斯、凯尔森、哈特为代表的实证主义法学大师更是将实在法律体系视为权利的唯一安身之所。凯尔森说到:“不预定一个调整人的行为的一般规范,关于权利的存在与否的陈述是不可能的。”基于实在法效力认同与调整共同体事务方便程度的考虑,宪法权利必须依赖成文宪法以发挥作用。更为本质的是,成文宪法表明人类社会发展到了一个能够理解个人与社会或者公民与国家相互关系根本所在的程度;意味着对个人自由与社会发展相协调的有意识的追求,并希望借助具有最高法律效力的根本法以实现此种追求,即通过规范游离于这种追求之外的行为,改变既存的现实宪法中个人完善与社会发展不协调的因素。因而,现代社会尽管仍然存在少数不成文宪法国家,但成文宪法已然成为主流方向。
 
    成文宪法所记载的宪法权利规范体系,不仅仅以根本法形式确认和列举了那些对于共同体不可或缺的宪法权利,其意义更在于它与共同体生活的双向互动。一方面,它是宪法价值的规范载体,通过与根本法结合,希冀共同体现实生活能够服膺于其所承载的终极价值的规范和指引;另一方面,共同体现实生活多姿多彩,往往会内生内发出一股超越保守的潮流,引领社会前进,宪法权利规范体系需要以一种开放包容的心态,吸收其中合理的权利主张,纠其不正,以助其前行。
 
    宪法权利规范体系由以下三个部分有机组成:
 
    1.宪法文本的列举权利。宪法权利体系建构的逻辑法则支配下的成文宪法所列举的权利,是有关特定共同体核心权利的描述。所谓核心权利,它是基于维系共同体的普遍道德所衍生的人权的实证化。有学者正确指出,(宪法权利体系)确定核心权利应该考虑的三个因素:一是三百多年来基本权利体系演进的历史经验教训;二是世界上多数国家(发展中国家)公民基本权利的迫切需求;三是法学之外的人文社会科学研究的成果。我们认为,除以上三点之外,在全球化的今天,国际人权公约是不能不考虑的一个重要因素。国际人权公约确立了一个以普适性人权标准为内核,涉及人类生活整体生活,以全球宪法性文件为载体,拥有系统组织结构及运作程序的全球性人权体制。而对于这一所谓“普适性人权标准”的理解应当区分为“努力实现的标准”和“最低限度的标准”两个层次。“努力实现的标准”表明,人权发展是一个渐进的历史过程,在同一历史时期,各国人权保护水平不可能完全相同,因而可以允许各国在统一的目标指引下,根据其特定的社会历史状况选择与其相适应的人权发展道路。而“最低限度标准”的人权究竟包括哪些权利,乃是基于一国经济发展社会的现实判断。发达国家的“最低限度”肯定要高于落后国家的“最低限度”,不过,那些诸如生命权等彰显人的自然属性的权利,毫无疑问地是在各国都一致的“最低限度”人权。“最低限度”的人权是各国都负有不可推卸的保护义务,任何借口、任何时候都无法予以克减或剥夺,对它们的尊重已经成为整个国际社会共同接受的价值观念,在成文宪法中予以列举实属当然。纵观各国宪法,基本确立了“公民权利—政治权利—经济社会文化权利”的权利类型。[8]而在各种类型的权利中,各国有关个体权利的规定又存在不同,因而各国均存在各式各样的个体权利入宪主张。这种不同,乃是由于上述诸种考量因素的综合作用而致,应结合各国的社会实际予以客观的理解,绝对不能强求一致。
 
    这些列举权利构成了最为狭义的宪法权利体系。很多研究采用了这一看法,将宪法权利结构、运行等看作是狭义宪法权利体系的附属,或认为结构混乱、运行不畅是这一体系存在的重大问题。然而,权利类型与结构、运行属于不同层次的问题,宪法是否列举某一权利,是对于这一权利入宪必要性、现实性的考察,而结构、运行则是该权利应该入宪后需要考虑的问题,虽然结构安排和权利运行在一定程度上可能影响到权利是否入宪,但却不足以直接决定权利是否入宪。因此,上述研究思路其实局限了关于宪法权利体系的研究视野,并导致研究问题逻辑上的相互纠缠。因此,在宪法权利体系关于宪法文本列举权利的研究中,应仅仅对哪些权利应该入宪、出宪等进行探讨,至于权利之间的结构、如何运行则另作别论。
 
    2.宪法未列举权利。成文宪法所列举的权利并非宪法权利的全部内容。按照自然权利的观念,个人享有的许多权利是先验的、与生俱来的,先于国家而存在,并非来自于成文法的授予。即便是成文法,特别是宪法对基本权利的规定,在性质上也仅是对个人享有的基本权利作法律的宣告,而不是对个人应当享有的所有权利开列的清单。以共同体社会关系的层次结构为标准,宪法文本的列举权利可以分为基础权利与派生权利。宪法权利体系的外在整体格局是以基础权利为基础元素搭建的,它大致涵盖了共同体的基础社会关系,因而可以看到,包括国际人权公约在内的现代各国宪法权利规范体系的总体架构实际上是一致的,只不过依赖于各国历史传统和社会现实生活而存在着孰先孰后的价值排序问题。但由于各个共同体实际生活的复杂程度和多样性,基础社会关系的进一步分解受制于其所处社会关系与共同体关系模式,从而呈现出不同的分离情形。随着社会政治经济文化的发展,新的分离趋势必然层出不穷。因此,在不同的共同体中,宪法权利体系的内在构造存在着重大差异,由此产生的宪法权利制度模式和规范体系也定然有所分殊,“宪法派生权利”在各国宪法中的规定明显有别。就一个普遍的标准而言,各国宪法权利规范体系必然存在所谓的“未列举权利”,而这不外乎是由于因特定共同体不同情况尚无法规定、不宜或无须规定、立宪的缺失等原因。诚如上述,宪法权利体系应是一个开放的处于动态稳定中的体系,它为新权利的入宪随时敞开着大门。就此而言,宪法未列举权利属于宪法权利体系中的重要组成。
 
    3.宪法权利规范体系的结构逻辑。宪法权利体系的结构是对组成宪法权利体系的要素,也即宪法权利及其相互联系的具体描述。有关宪法权利规范体系的结构逻辑的内涵,可以解构为以下两个层次:
 
    第一,宪法权利体系结构是成文宪法在实在法层面上对于某一宪法权利分类标准的阐释。任何一个宪法权利都有其深厚的社会基础,都可以认为是某一社会特定需求的反映,宪法权利通过反映特定的社会需求来达到调整社会关系的目的。作为社会共同体组织和生活规则的宪法,必然要在其成文法层面全面反映社会共同体内各个领域的需求,基于各种需求所处的领域和所反映社会关系的不同,宪法权利之间天然存在着分类的必要。权利究竟应分为哪些类别才能更适合体系的构建,何种分类标准更符合宪法的时代诉求,是宪法权利体系结构首先需要考虑的内容,宪法权利分类的研究,其首要意义在于为成文宪法构建基本权利体系提供“体系型构基本准则”的理论参考。
 
    第二,宪法权利结构不仅是对宪法权利分类的确认,更是对各种类型权利相互关系的安排,它是对社会转型渐进性和层次性的宪法确认。社会转型是一个系统的社会工程,它涉关社会经济体制、政治体制与文化体制等全方面的转型。社会转型的系统性决定了社会转型的渐进性,渐进式改革也成为当下体制改革的基本共识。基于不同宪法权利类别所调整的社会关系的异同和重要、紧迫程度的高低,宪法权利体系在宪法权利分类的基础上,遵循一定的标准分别安排各种宪法权利类别的位置,形成体系的最终结构。因此,如何安排各种权利类别的位置,切实反映了转型社会中的现实诉求,也成为未来改革的基本指引。对社会转型模式渐进性和层次性的宪法确认,也构成了宪法权利体系结构的实质含义,彰显了型构宪法权利体系的特定法则和权利间的逻辑联系。
 
    研究宪法权利规范体系结构逻辑的意义在于,通过结构解释,可以深入理解各种宪法权利的结构内涵,洞察宪法权利体系的结构逻辑,确认不同宪法权利的价值属性,明确各种宪法权利可以在多大范围内行使,并可以通过何种方式完成宪法权利的实证化,实现宪法权利的文本形式向实在形式的转换。而对于成文宪法未列举权利而言,宪法权利体系结构的优良与否,决定了它能否依据已列举权利及各自之间的逻辑联系形成有力的基础,从而能够推导出符合政治经济文化发展的新权利。因此,宪法权利体系结构是宪法未列举权利连接已列举权利的主要管道。
 
    (三)宪法义务体系
 
    一般认为,宪法义务体系乃是宪法权利规范体系的重要组成,现行宪法文本也将公民基本权利和义务置于一章。这种认识与传统法学理论对于“义务”的认知有关。传统法学理论认为“义务”是保障和促进权利实现的工具和手段,就此而言,作为权利实现的工具和手段的义务,理所当然应被视为宪法权利规范体系中的重要组成。这一认识,源自于自由主义个体权利至上和权利中心论的传统,义务始终是作为权利的“配角”而存在。很显然,这一个体主义的权利观念割裂了宪法权利与共同体的逻辑关联,漠视了权利享有的共同体前提。本文将宪法义务体系作为宪法权利体系中独立于宪法权利规范体系的一个独立构成宪法权利体系型构的逻辑法则告诉我们,人权是人在共同体中生活关系的整体诉求之彰显,宪法权利是参与共同体社会关系的资格和凭此获得的利益。这就意味着,共同体的存续,是人享有权利的逻辑前提。共同体的存续,一方面立足于共同体因保障其成员的人权而获得的正当性,另一方面则依赖于共同体成员为共同体存续而担负的各种义务。
 
    就此而言,传统法学理论所持的“义务是工具性的”、“义务与权利相对应的”的观念,其实是对“义务”概念的狭义理解。宪法义务并不是仅仅作为实现宪法权利的工具,也不是仅仅与宪法权利对应存在的。一方面,宪法义务,与宪法权利一样,均是宪法价值的规范载体,而且,较之于宪法权利,宪法义务更能彰显作为共同体立基之本的普遍道德与作为宪法灵魂的宪法价值。另一方面,宪法权利与宪法义务,可以称为人之为共同体成员的两个维度,缺一即不足以成为共同体成员。
 
    具言之,共同体的构建与维系依赖于普遍的共同道德,人成为共同体成员,首先是成为道德主体的过程。在这个过程中,他得知负有种种义务,他的共同体的继续存在是他的自我利益所在,而且赞成他人履行他们的义务并给社会利益以优先。米尔恩所言的是一种内在义务。所谓“内在义务”,是与工具性义务相对应的,它们的存在具有内在价值,即使未必是终极的价值。这些与共同体普遍道德直接挂钩的义务,不仅仅是达到共同体生活目的的手段,它们本身就构成共同体生活的一部分,是一种“生活方式”。宪法作为组织共同体的规则,必须对此内在义务进行规定,即以普遍道德为依据进行推导,以宪法义务性规范模式予以列举,由此确认共同体的维系之道,以确保个人自我利益之最终归宿。[9]值得注意的是,宪法内在义务的承担者,只能是公民以及特定情形下的作为公民集合的社会组织。就此而言,宪法内在义务,是指公民(社会组织)为共同体存续而承担的义务,是公民对于共同体的义务。
 
    宪法义务体系的第二个层次是“工具性义务”。就个体权利的实现而言,则需要同一社会关系的双方主体的协调与合作:一方面,权利主体不得滥用权利;另一方面,包括国家、公民与社会组织在内的相对方要尊重对方的权利,为其实现创造必要的条件,并不故意设置障碍。就权利主体而言,他所负有的“不得滥用权利”的义务是与他的权利相对应的;就相对方而言,他所负有的义务则是作为对方权利实现的工具存在,并指向共同体的良好秩序。这一义务是无法开列清单的,它是一种原则性的规定,需要依据具体社会关系确定其内容。现行宪法第51条规定的义务,正是对这一义务的部分文本表达。这一“工具性义务”即是传统所理解的与权利实现相关、作为权利实现工具和手段的“义务”。这一义务的主体包括公民、社会组织和国家。在当下社会理念和政府职权扩张的背景下,国家所担负的宪法义务将更为凸显。同时需要说明的是,在某种意义上,这一义务的履行是作为权利运行过程的一个环节。
 
    上述情形是权利实现的理想状况。其实,在权利主体不滥用权利的情形下,相对方履行配合义务时,往往会损及自身权利或他人权利,由此引发“权利冲突”。这是权利冲突的逻辑,归根结底,“权利冲突”无不可归结为“义务冲突”。这也是宪法权利规范体系不规定权利冲突解决模式的原因所在。而关于宪法义务冲突的解决模式,其实就是基于宪法价值判断的法技术运用问题,它隐含在宪法价值体系之中。从某种意义讲,宪法价值首先是用来解决宪法义务冲突的。基于此,宪法权利规范、宪法义务体系与宪法价值体系的逻辑关联与互动得以展现。
 
    (四)宪法权利运行体系
 
    传统宪法学理论认为,宪法权利运行就是宪法权利规范体系实现的过程。“权利运行”的话语是对“权力运行”的借鉴,它主要是指在权利的动态实施和实现过程中呈现的权利状态。这一进程主要包括三个维度的转换:一是宪法权利规范从静态向动态的转换;二是宪法权利规范从文本向现实的转换;三是宪法权利从价值构想向价值实现的转换。此三个维度相互统一,分别从样态、载体及内涵展示了宪法权利运行的过程。
 
    然而,在宪法权利体系型构的逻辑法则下,宪法权利的运行不宜简化为宪法权利的实现。这是因为,后者是从“结果”意义上阐述的,而“运行”虽最终指向结果,但其作为权利实现的“过程”价值却不容忽视。更进一步说,这种理解乃是立足于实证主义的立场之上,以成文宪法规定的宪法权利体系为中心,或为“运转中轴”,它将宪法权利运行片面地理解为从静态到动态、从规范到现实、从价值构想到价值实现的“单向度”过程,忽视了动态宪法运行对于静态宪法规范、现实宪法对于成文宪法、价值实现对于价值预设的反向影响。
 
    基于以上反思,我们认为,宪法权利的运行过程可以抽象为作为宪法权利体系三个组成部分的宪法权利价值体系、宪法权利规范体系与宪法权利义务体系互动耦合的关系样态,具体可以抽象为以下四个过程:
 
    第一,宪法权利规范体系适应、反映社会现实权利诉求的过程。以宪法权利价值有关人的生存和发展为立基点,将现实生活中有关权利的社会诉求提炼为宪法权利要求,进而通过制宪、修宪、宪法解释等活动将其纳入宪法权利规范体系。这一过程实际要求成文宪法忠实地反映现实宪法,以保证二者在一定时期的适应性,从这个环节上看,宪法实现要求具有一部在某种程度上体现本国政治传统,符合民族文化特色的成文宪法。因为现实宪法在某种程度上说是该政治传统和民族文化历史演绎的结果,它们所带来的政治习惯和政治伦理观不知不觉地影响着公民对国家的现实态度,调整着国家与公民、公民与公民间的关系。即使从宪政体制上看不出现实宪法中的传统因素,这种作用亦不能低估。成文宪法如不反映这种因素,必然导致成文宪法与现实宪法的不协调。人是社会性的人,人的生存和发展依赖于特定共同体的特定历史传统和现实经济政治条件,因而人的生存和发展必然要置于特定的历史时空之下。一方面,成文宪法所确认的权利是人的生存和发展所必须的“底线权利”,这包括生命、健康、安全等权利;另一方面,成文宪法所确认的权利则要反映本国的基本现实。以上两方面,体现了宪法权利体系普适性与特殊性的统一,同时也是宪法权利规范体系伴随着社会发展而不断发展的动力所在。
 
    在这个过程中,应该如下两个制度进行支撑:(1)权利入宪制度,通过建构宪法权利诉求的发现、提出和评定机制,及时掌握社会成员的宪法权利要求,特别是全社会带倾向性的宪法权利要求。建构适应性较强的吸收反映社会倾向性的宪法权利要求的成文宪法立法(制宪)体制,或者通过修改成文宪法中的宪法权利规范体系吸收宪法权利要求,或者通过对宪法权利规范体系的有权解释来完成这种吸收,从而保证宪法权利规范体系与社会现实的适应。
 
    第二,经由宪法权利价值的抽象,将那些现实中的宪法权利诉求纳入宪法权利规范体系后,便是宪法权利规范体系的实现过程。这就是狭义的宪法权利运行过程。这一过程,则是由宪法权利保障、宪法权利限制与宪法权利救济三大制度支撑的,其中权利保障是从正面实现宪法权利目标的方式,而权利限制则是从反面防止宪法权利的行使妨碍到另一宪法权利的实现,而权利救济则是为宪法权利保障和宪法权利限制提供了可供救济的路径。而从宪法权利体系的结构来看,这一过程乃是通过宪法义务体系的实现来完成的。可以说,宪法义务的履行是宪法权利运行的核心环节,也彰显了宪法权利运行的主体结构。这一结构包括权利人与作为相对方的公民、社会组织与国家。各方负有特定的义务,共同保障了宪法权利的有效实现。
 
    第三,在宪法权利规范体系的实现过程中,隐含着作为成文宪法的宪法权利规范体系规范和调节现实权利关系的过程,其核心是现实权利关系对宪法权利规范体系的适应。宪法权利规范体系承载着特定的宪法价值,实际上,宪法权利运行就是宪法权利规范体系及其承载的价值的实现过程,但这一过程又绝非如此简单,它还承担着一个重要使命,即通过宪法权利的运行来塑造公民的宪法权利观念和宪法权利认知,也即所谓的“宪法权利文化”。在这个环节上,宪法权利运行的任务在于如何形成统一的宪法价值观,在对宪法权利规范体系进行认同评价的基础上,使全体社会成员的行为与规范相一致,从而保证现实宪法与成文宪法相协调,完成宪法实现的过程,形成一定社会的宪法秩序。
 
    宪法权利文化作为观念宪法存在,对于宪法权利体系而言具有重大意义。作为观念宪法存在的宪法权利文化,是一国宪法权利体系的实质内容,也是宪法权利保障、权利限制和权利救济的根基所在。诚如上文所述,只有通过对宪法权利价值的认同,将体现在宪法权利规范中的“目的律”化为宪法主体有目的的行为,使现实中的权利服从文本权利才是宪法权利真正的实现。以宪法权利价值为主体的观念宪法表现为连接成文宪法和现实宪法的桥梁和媒介,从而使宪法秩序的实现成为一个彼此连贯、双向互动的过程。但应注意的是,人是充满个性的存在,事实上,由于不可能完全形成统一的宪法价值观,因而全体社会成员的行为与宪法规范完全一致只是一种理想,有意或无意违反宪法将是不可避免的,因此在宪法实现的这一环节,加强宪法的监督也是不容忽视的重要内容。
 
    第四,宪法权利的运行塑造了宪法权利文化,构成了宪法权利价值体系的现实基础。伴随着社会发展而发展的宪法权利价值体系,不断发现着新的时代背景下的人的生存和发展的新诉求,不断对宪法权利规范体系提出完善的要求,促使着宪法权利规范体系不断追寻自身与现实生活的融洽性,敦促着成文宪法的完善和发展。完善的宪法权利规范体系的实现,将人在文本上的权利转化为现实的权利。在宪法权利实现过程中,不断推动了公民宪法权利文化的生长,有助于宪法权威和宪法信仰的培育,如此又构成了宪法权利运行的文化基础。可见,以上几个环节,如此循环往复,形成了宪法权利运行体系的基本进程。
 
    虽然我们从逻辑上对宪法权利运行的过程进行了区分,但在现实权利运行过程中,上述三个过程并非截然分开,实际上,上述三个过程也仅存在于逻辑的视野中。不过,对宪法权利运行过程的抽象,有助于我们把握宪法权利体系各个构成部分之间的互动关系,也有助于厘清宪法权利体系运行的制度设置及主体结构,从而构建一个价值导引明确、制度分工有序、责任清晰有度的宪法权利运行体系,更有效地促进宪法权利体系实现人的生存和发展的基本价值。
 
    三、宪法权利体系理论的价值
 
    宪法权利体系理论,是人与共同体的相互依存为立论基础,以人的生存和发展为逻辑法则,具有以下重要的理论价值和实践意义。
 
    第一,基于人的生存和全面发展而衍生的体系法则,在宪法权利体系型构进程中具有普适性的意义,它使宪法权利体系摆脱了先验性与无逻辑的指控,并阐明了宪法作为人权保障之法的真实内涵。
 
    人类历史发展的实践表明,权利总是置身于特定的社会关系之中,是先验论的权利理论无法解释作为权利运作常态的权利冲突、权利限制的存在。人的本质是一切社会关系的总和,宪法权利是共同体成员参与社会关系的资格及凭此获得的利益,因此,宪法权利客观地反映了共同体内利益分配的现实,同时由于共同体资源的有限性,因社会关系而关联的宪法权利始终处于动态的权利冲突中。宪法权利价值体系、宪法义务体系与宪法权利规范体系的互动,提供了权利达成秩序的可能性。宪法权利的这一共同体话语,道出了人类社会发展的合规律性。“历史进程是受内在的一般规律支配的。因为在这一领域内,尽管各个人都有自觉预期的目的,总的说来在表面上好象也是偶然性在支配着。人们所预期的东西很少如愿以偿,许多预期的目的在大多数场合都互相干扰,彼此冲突,或者是这些目的本身一开始就实现不了的,或者是缺乏实现的手段的。这样,无数的单个愿望和单个行动的冲突,在历史领域内造成了一种同没有意识的自然界中占统治地位的状况完全相似的状况。”在宪法权利体系的整合下,无数个追寻自身生存和发展的个体人,虽激流碰撞,却共同汇聚成历史发展的大潮,豪迈前行。
 
    历史合目的性和合规律性发展的统一,实际上正是个人生活与共同体发展的内在一致。宪法作为组织共同体的根本规则,其根本关注点即在于此。概言之,宪法的根本价值在于尊重与维护社会共同体下的每个个体生存和发展的价值,并以此来组织社会共同体的存在形式。“人的社会共同体是人生存和发展的逻辑需要,即人权的要求,宪法则是满足此种需要的逻辑前提,就宪法与人的共同体的逻辑关系而言,宪法是前提,人的社会共同体是结果。”宪法权利体系经由人的生存和发展推衍而生,因而人的生存和发展是是宪法权利体系化的逻辑起点。“人权作为人的生存和发展的表达,在人的生存和发展的历史过程中,在不断地赋予和丰富自己内涵的同时,也为宪法提供了一个不断演进的逻辑基础和逻辑过程,宪法将伴随人的生存和发展逻辑过程的始终。”人权作为人的生存和发展的整体性观念表达,而宪法权利规范体系则是特定时空背景下不同社会关系背景下的个体权利的呈现,二者形成了内在整体与部分、观念与实践、历史与现实、普遍与特殊的多维互动。总而言之,它通过对人的生存和发展的逻辑推衍实现了自身合目的性的发展,使人的生存和发展成为宪法权利体系完善的价值根基,进而辐射到整个宪法体系,使宪法成为真正的人权保障之法。
 
    第二,宪法权利体系理论植根于人、共同体与宪法三者之间的逻辑关联与互动,从理论上超越了西方自由主义权利理论在个人与共同体关系方面的偏差以及由此所致的现代权利困境。
 
    西方自由主义权利理论建构了个人与国家的对立统一关系。但随着国家力量的日渐壮大及与公民个体的悬殊差异,国家虽以保护公民权利为终极价值所在,但却越来越容易侵犯公民权利,个人与国家的对立统一逐渐异化为个人与国家的二元对立,国家沦为“必要的恶”。因恐惧而防范国家权力成为近现代宪政的主流范式,“这个理想概念(宪政)在世界上大多数国家依然有效,其宪法理想的特征是,人们对国家权力采取一种批判的、消极的态度,并且从这个视角出发组织国家”。然而近世以来福利国家的出现,国家与公民的关系陷入进退维谷的境地,人们而不得不以一种拙劣的权利二分法来掩盖自身的不知所措,却又发现这种二分法始终无法跳出国家的辐射圈。而这正是自由主义权利理论在逻辑上的自我悖反之处。
 
    另一方面,自由主义权利理论视权利为“王牌”(德沃金),并主张“为权利而斗争”(耶林),其对于个人价值的无限张扬,确实激荡人心。但倘若不加节制,极易误入歧途。美国学者格伦顿在对美国式的权利话语进行考察后,不无忧虑地说道:“(权利话语)导致了对于独立而张扬的形式化的偏好,对于责任的近乎失语,对于个人独立和自我满足的过度忠诚,通常在无视市民社会中间群体的情况下对个人与国家的关注,毫无愧意的偏斜等。”概言之,权利话语已经走得太远,已经将美国人引向更加自私和极端的个人中心主义,社会责任被漠视。这就构成了现代权利理论的一个困境:关注个人的发展,而漠视了共同体的价值,最终导致个人发展失去皈依。
 
    人只有成为共同体成员,才能获得终极意义上的生存和发展。共同体是人的精神皈依,人的生存与发展是共同体的价值追求与终极关怀。共同体绝不是与其成员相对立的,其实,“一切形式的政府都是人民生活得以延续的必要条件,人类组成政府以来,所一直努力采取的制度,不是为了摆脱政府,而是为了建立一个更为优良的政府,政府所努力争取的是谋求与公民的有效合作”。宪法是组织共同体的规则,对于作为共同体普遍道德的宪法价值与内在义务的确认,才在实证法层面上维系了共同体的存续。三者间的关联表明:宪法权利只有在与共同体及其他成员的相互承认与相互帮助中才能达到个人自足状态。概言之,只有共同体成员“给其所给”,才能“得其所得”。在现代权利困境下,尽管漠视共同体价值、不愿承担义务和责任的极端个人主义甚嚣尘上,但那些妄图不劳而获的人从来都会遭受来自各个方面的谴责。不过,这种道义谴责没有强制力,因而也非应对道德困境的根本之策。唯有依赖于共同体的整体道德及相应制度机制才能彻底扭转道德颓势。内生于共同体普遍道德的宪法权利体系正是回应道德困境、规制个体道德进化的实在法律设置。不过,宪法权利体系若不想沦为苍白的说教和华丽的摆设,就要在价值引导、制度设计、责任分担等方面,以社会主流价值观为内核,契合共同体的历史传统和现实境况,培育现实实施的土壤。
 
    第三,宪法权利体系理论,尝试着建构普适性与中国特殊性相结合的中国宪法权利理论,并以此指引着中国宪法权利体系的完善。现行宪法权利体系因契合了改革开放有关“生产力的解放”和“人的解放”的实质内容,而具备了前几部宪法所规定的宪法权利体系不可奢望的实质内涵,并由此成为改革开放的宪法指引与价值来源。
 
    现行宪法也因具备了权利保障的实质内涵,而升华为社会转型期人民整体福祉所系。然而,伴随着改革开放进入瓶颈期,现行宪法权利体系也面临着一系列问题。说到底,当前改革开放面临的问题,就是权利保护的困境。笔者曾经撰文对此总结道:“从权利体系的基础来看,权利体系的基础价值尚待进一步明确,其承载的发现改革难题、辨明改革优劣的参照功能因此有所消损;从权利体系的结构来看,宪法权利体系未能综合协调改革期各个群体的利益诉求,导致社会稳定面临诸种挑战;从宪法权利的运行来看,现实权利的制度架构因无明确的价值指引,而有时与文本规定脱节,甚至可能因改革本身的复杂性而损及权利本身,权利的虚置化倾向比较明显,导致改革的成果最终无法与公众分享,人民参与改革动力和热情不断流失;而在当下,改革步入深水区,迈入不进则退的历史关口,宪法权利体系无力束缚不当改革,致使各种公共权力侵权事件层出不穷,权利保护困境同期而至。”[21](P18)如果不能解决这些问题,那么宪法指引改革开放的时代使命必然受到消损,宪法权利体系所担负的权利保障功能也因此减退。因此,突破改革开放的瓶颈,完善现行宪法权利体系,需要一个能够切实回应现实诉求、并洞察社会发展普遍规律的宪法权利理论。
 
    宪法权利体系理论即是对此作出些许尝试。从价值层面而言,人的生存和发展是宪法权利体系得以建构的根本性法则,因而升华为宪法的根本价值,就此,宪法作为人权保障之法获得了价值确证。这种关于“宪法权利”的理解,从本质上讲,是一种关于人权的共同体观念,它的基本要义在于指引人与共同体的协调发展,即将“人”置于共同体的语境之下,共同体丰富多彩的社会生活赋予“人”之实质内涵,因此也为“宪法权利”摆脱了“无限自由”的指控,由此证成了人作为共同体成员不仅享有权利,也应履行对共同体义务。就此而言,宪法义务并非绝对是实现宪法权利的保障或手段,更应视为人作为共同体成员对于共同体的一种道德承诺和共同体的根本维系。从规范层面而言,宪法权利体系建构了制度化的宪法权利运行体系,这一体系立足于共同体整体生活,强调了对于特定国情的关注,追寻一种最能适合特定历史时空的人的生存和发展的制度体系。它与共同体基本维系纽带的关联,意味着其必须通过确认特定共同体的核心价值观所引导的价值体系,将中国的历史传统在成文宪法中重新安置下来,并以此回应包括社会道德困境在内的社会转型难题,构建具有价值合理性与现实有效性相统一的转型社会宪法秩序,推动社会有序转型。
 
【注释】
[1]这种未经仔细考量的入宪主张,实际上潜含有较大的隐忧,已有学者从民主进程的角度对此进行了较为成熟的反思,参见姜峰:《权利宪法化的隐忧———以社会权为中心的思考》,《清华法学》2010年第5期;国外也有学者从权利的成本角度进行反思,参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本———为何自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版。不过,我们认为,这些反思均是从某个侧面展开的,尚未深入到宪法权利体系的内在规律之中。
[2]实际上,这正是结构主义的中心问题:“由组成程序或过程产生的这些整体性,从来就是被组成的吗?可是怎样组成的,或者被谁组成的?还是从一开始就已经是(并且是否一直是)处在组成的过程中呢?换句话说,种种结构是否都具有一个形成过程?或者只有一个具有永久性的预先形成过程呢?”参见[瑞士]皮亚杰:《结构主义》,倪连生、王琳译,商务出版社1984年版,第6页。
[3]例如有研究认为,基本权利体系就是“基本权利”的“体系”,由结构安排和内容设置两部分组成,包括结构、主体、内容、效力、限制、救济等保障性制度构成的基本权利的统一体。参见秦奥蕾:《基本权利体系研究》,山东人民出版社2009年版,第10页。也有很多研究尝试着对宪法权利进行分类,并以此为基础建构所谓的宪法权利体系。参见郑贤君:《基本权利的宪法构成及其实证化》,《法学研究》2002年第2期;邓联繁:《基本权利学理分类的意义与方法研究》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期;夏正林:《从基本权利到宪法权利》,《法学研究》2007年第6期;等等。这些研究均预示了宪法权利体系的先验性存在,忽略了宪法权利的体系化过程所蕴含的规律和原理。
[4]我们将这种对于宪法的理解标为经典意义上的宪法概念。有关具体反思,参见刘茂林:《中国宪法学的困境与出路》、《法商研究》2005年第1期;刘茂林、仪喜峰:《宪法是组织共同体的规则》,《法学评论》2007年第5期。
[5]罗尔斯就经济社会的不平等提出两项原则:一是适合于最少受惠者的最大利益的差别原则,二是机会的公正平等原则。参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版。但其所依赖的却是现实生活中绝对无法再现
的“无知之幕”,从根本上讲并没有摆脱理论的先验性。
[6]可以看到的是,随着上世纪60年代以来自然法的复兴,现代西方主流法学理论开始认为,宪法权利是自然权利的法定化,是一种拥有价值根基的权利,这一观念承认了宪法权利体系的价值关联性,摆脱了严格实证主义的理论桎梏,使得作为法律体系顶端的宪法规范具有了连接自然法的曲径通幽之处。参见翟国强:《宪法权利的价值根基》,《法学研究》2009年第4期。不过,自然法的复兴为民众的诸多新型诉求提供了话语支持,但社会资源显然无法满足那些过分而众多的愿望,由此形成了某种程度上的民众诉求与宪法修改的紧张关系,进而影响到民众对宪法的认同度。这也成为现代宪法的困境所在。
[7]资本主义时期权利演进的大致脉络可以表述如下:资本主义革命时期,权利以追求自由和平等为基本价值,其意在反抗封建王权和神权统治;而资产阶级统治建立后,如何满足资本主义发展的稳定社会秩序成为主要考虑,因而秩序为其主要价值,在权利维度的表现即为,通过实在法认可利益,不被实在法确认的利益就不能称其为“权利”。而伴随着到资本主义统治的“危机—调整”过程,实证主义的权利概念不断得到丰富,除固有的自由权外,社会权进入宪法,集体人权也开始受到关注;晚近以来,实证主义自身局限的暴露,催生了自然法的复兴,为实证主义的权利提供了一个超越实在法的价值标准,实现了社会发展与权利立法的互动,这也成为了现代权利保障和社会发展的基本模式。
[8]英美法系的宪法权利体系与大陆法系明显不同。美国《权利法案》主要规定的是公民权利和政治权利,对于社会权利,则是以一些法律和政策文件形式规定的,如罗斯福新政中出台的有关社会福利的政策及《1935年社会保障法》。美国最高法院一直不承认社会权是宪法权利,但公民在事实上享有这项权利,而且这项权利还受到修正案“正当程序”的有效保障。也有学者详细分析了美国以司法创制权利的宪法权利体系发展路径,参见郑贤君:《宪法权利体系是怎样发展的?———以美国法为范例的展开:司法创制权利的保护》,《法学家》2005年第6期。但英国作为不成文宪法国家,没有形成成文宪法层面的权利体系。但《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》以宪法性文件的形式保障了英国人近现代意义上的公民权利和政治权利,而英国对于公民的社会权利的保护也不遗余力。英国是“福利国家”的典型,自20世纪以来就已经制定了包括养老金、最低工资、失业保险制度、免费医疗、就业保护等在内的数部法律,确立了公民广泛的经济社会权利。参见刘杰:《国际人权体制———历史的逻辑与比较》,上海社会科学院出版社2000年版,第105-106页。值得注意的是,21世纪伊始,英国便制定了《人权法案》,实现了人权保障模式的大转向。《人权法案》规定了生命权、禁止酷刑、禁止奴隶制和强迫劳动、表达自由、集会和结社自由、结婚权等公民权利和政治权利,没有纳入社会福利权利,这表明,《人权法案》依然延续了英美法系国家自由主义的权利传统。
[9]部分学者呼吁宪法不应规定义务。有学者认为,中国宪法直接针对个人条款之多,反映了中国立宪理念上的误区,对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚。参见蔡定剑:《中国宪法私法化之路》,《中国社会科学》2004年第2期。也有学者认为宪法的基本任务则是保证法律充分尊重个人的基本自由,避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担,因而宪法不应规定义务,而这应该是普通法律的任务。参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,《华东政法学院学报》2005年第3期。这类观点的理论前提是宪法是规制国家公权力的公法,尚停留在近代宪法政治法的观念上。而且,对于“宪法义务”的理解,还停留在工具性的维度上,尚存在一定偏差。
 

来源:《法制与社会发展》2013年第1期

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责任编辑:张亚娇 刘庆国

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