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论法律实证分析


发布时间:2014年3月14日 白建军 点击次数:5119

[摘 要]:
本文认为,法律实证分析方法的应用是我国法学研究自身发展必须面对的一个重要问题。文中首先讨论了实证分析的概念,然后着重分析了法学领域为什么需要引入实证分析方法,以及如何在法律研究中应用实证分析方法等问题。按照本文分析,我们的法学研究不应放弃理论的应用和操作研究、法律实施效果的测量、法律经验的归纳和“有理无数,莫谈学术”的精神。而实证分析就是改造现有法学研究范式的一条途径。
[关键词]:
实证分析 研究方法

    对自然科学以及人文科学中的许多学科(如经济学、社会学、心理学)来说,实证分析作为一种研究范式的存在价值早已不成问题。遗憾的是,至少在中国,法学研究尚未全面引入实证分析。原因之一是对何谓实证分析的问题缺乏了解。有人心目中的实证分析等于实证主义哲学,有人认为实证分析就是用数字说话,甚至有人理解的实证分析就是用实际案例说明问题。很难设想在这样的语境中能如何讨论法学引入实证分析的必要性问题。为此,我们先从何谓实证分析的问题开始。

    一.何谓实证分析?

    “实证分析”一词并无通解,可以找到的,只是“实证”、[1]“实证主义”等等。提到实证分析,使人最先联想到实证主义哲学。其实,这两者虽有联系,但更重要的是把握它们之间的区别。笔者所说的实证分析是按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法。而实证主义是19世纪30年代由法国学者孔德创立,后来演变为马赫主义、逻辑实证主义的一种哲学体系。实证哲学和实证分析都强调感觉、经验、客观观察在认识活动中的重要性,但两者之间也存在着一个根本的区别:实证主义是一种哲学思想,是对世界的理论认识,是人们从事科学研究活动的成果,而实证分析是研究方法,是认识工具,是获得理论认识所凭借的工具。作为一种方法,实证分析不具有实证主义哲学所固有的某些特征,也不依附于实证主义哲学所信奉的某些理念。首先,实证主义哲学“拒斥形而上学”,[2]否认现象背后存在本质,和贝克莱的“存在即被感知”一脉相承。而实证分析本身没有这些理论预设,从实证分析方法本身无法直接推论出某种世界观。其实,一方面强调自然科学的观察实验方法,另一方面又构思出一种适用于一切领域的一般原理或“第一原理”,企图从该原理出发演绎出一套理论,这与其说是实证分析,倒不如说是更像思辨哲学,这本身就是实证主义哲学的一个矛盾。[3]第二,实证主义哲学对纯思辨式的研究不以为然,但它对经验观察在认识活动中重要意义的强调已经过分到了轻视甚至无视理性思维的地步。在实证主义哲学看来,人的认识只能达到可能感觉到的现象,现象以后是不可知的。而实证分析不接受这种束缚,它强调不间断地往返于研究对象的经验层与抽象层之间,强调对任何数据都要进行深入解释和理性把握。在实证分析看来,理性能力和感性能力这两者一个也不能少。第三,实证主义哲学具有突出的自然主义和还原主义倾向,不仅认为社会现象同样受制于自然规律,而且将社会简单归结为自然界的延续。与此不同,实证分析方法本身对社会现象的属性没有自然主义的假定。从某种意义上说,彻底的实证精神,对研究对象的属性不作任何预先的规定。最后,通常认为,实证主义哲学在政治和意识形态上比较保守,主张改良和循序渐进的社会政策。[4]而实证分析方法却没有这个形象,作为一种方法,实证分析无所谓激进或保守。有时,实证分析用事实说明事实的品性恰恰是破除某种迷信的最佳手段,它使有些常识、口号、偏好的碰撞显得幼稚可笑。因为有时对符号暴力[5]的专断来说,更难缠的不是理念本身,而是得出某种理念的可重复的过程和方法。总之,实证分析和实证主义哲学是两回事。具体说,作为一种研究方法,实证分析由三个基本要素构成:程序、经验、量化。

    程序--实证分析的第一个要素。程序首先意味着过程性,意味着某个研究结论的获取过程。从发现并提出问题,到建立理论假设、工作假设,到实地观察、调查、收集资料,再到整理、统计、分析资料,最后解释分析结果,得出研究结论,实证分析由相互联系的若干步骤构成一个完整的过程。这个过程的某一个步骤的缺失,都可能影响到整个研究结论的客观性。另一方面,程序性还意味着规范性,这不仅要求按照统一公认的要求撰写论文、作好注释,更重要的是强调概念的操作化、抽样的随机性、数据采集的客观真实、资料编码、统计分析、数据解释、报告结果等过程的标准化。实证分析之所以对程序具有较高要求,是因为实证分析的结论不是意见或价值判断,只有当研究的过程是清晰可见的,可重复的,对某个事实的描述和解释才是可信的。

    经验--实证分析的第二个要素。从某种意义上说,实证分析就是经验研究,而非纯理论研究。经验研究具有以下特征:首先,经验研究强调对研究对象的客观观察和实地感受,强调感性知识的认识论意义,反对动辄探求事物的本质。迪尔凯姆曾说过:“科学要想成为客观的,其出发点就不应该是非科学地形成的概念,而应该是感觉。科学在最初所下的一些定义,应当直接取材于感性资料。”[6]当然,实证分析并不止于感性的知识,因为“材料狩猎神”和“意义狩猎神”都是片面的。[7]其次,经验研究强调用事实说明事实。迪尔凯姆坚持认为,一种社会事实只能以另一种社会事实来解释,[8]因为那种放弃观察、描述和比较事物,而习惯于用观念来代替实在并作为思考、推理的材料的研究方法,不能得出符合客观实际的结果。[9]再次,实证分析认为理论的真理性是可检验的,要么可以证实,要么可以证伪。对那些似是而非无法检验其真伪的陈述,实证分析只能敬而远之。还有,实证分析相信科学认识活动的相对性,拒绝承认终极真理的存在,对宣言式或口号式的所谓理论也不以为然。在这个问题上,孔德的看法是可取的,他认为,科学观念的相对特征与自然规律的真实观念是不可分割的,就如同不现实地追求绝对的知识总是伴随着使用神学的虚构和形而上学的实体一样。[10]最后,实证分析更加关注的是“实然”问题而不实“应然”问题,因为经验科学的任务不是获取规范和理想,[11]而是现实中规范和理想是如何运作的实际过程。

    量化--实证分析的第三个要素。量化分析往往同时也是经验研究,但经验研究不一定都采用量化分析的方法。比如,典型个案的深入分析可以说是经验研究,但不一定利用量化分析手段。在人文科学中,定性研究可以离开量化的方法而独立进行,而定量研究实际上离不开定性分析。绝大多数的量化分析,都是定性与定量相结合的研究。[12]具体来说,实证分析中的量化,首先包括对研究对象的范围、规模、水平的量化描述;其次包括对事物内部不同侧面之间以及事物与外部现象之间关系的量化分析;再次还包括对研究对象的结构、模型的数学描述;最后还包括对研究对象的运动趋势的数学推断。

    显然,同时具有以上三方面特征的实证分析方法,与纯理论研究、抽象层次较高的思辨研究、个别事件的解剖研究都有所不同。问题是,法学需要实证分析吗?

    二.法学为什么需要实证分析?

    长期以来,法律通常以法理、法条、法律原则、法律解释、司法机关的活动过程、判例等信息形式影响着社会和人们的生活。这些信息形式的载体主要是语言文字,人们习惯于借助具有公认含义的词语进行法律实践中的沟通,而较少从实证的角度审视法律问题。其实,法律研究也需要实证分析,尽管这一点尚未被更多人所接受。所谓法律实证分析,是指按照一定程序规范对一切可进行标准化处理的法律信息进行经验研究、量化分析的研究方法。也可以说,法律实证分析就是其他学科中实证分析方法向法律研究的移植,是借助实证分析方法改造法学传统研究模式的一种方式。[13]问题是,对法律有必要进行实证分析吗?法律问题可能进行实证分析吗?

    1.人们的立法、司法、守法活动实际上是一种价值实践,而且在大多数情况下是一种理性的价值实践,这种追求利益最大化的实践活动不仅具有利益驱动的一面,也具有服从客观规律和真理原则的一面。法律实践的主体往往会面对这样一种困境:一方面,人们往往从某种利益和需要出发,有条件、有目的地审视活动的对象,对客观现实中的各种真实性作出现实选择,这个“为我”的能动过程主要受利益驱动的影响;另一方面,这种利益追求的主观能动性又不能无限制地放大为主观随意性,把“为我”变为“唯我”,无视客观规律的制约。比如,立法者往往希望自己制定的法律象一束光,照射到物体上以后,按照自己预期的方向折射出去。然而,结果往往出乎意料,因为有的立法者错误地假定被照射的物体是个平面。这其中,光照的角度以及预期的折射方向就好比立法者的价值追求,而被照物体粗糙的表面及其对折射方向的影响就好比立法者必须服从的客观事实。只有当立法者对这两者都有清醒意识时,法律对社会的影响才能最大限度上符合立法者的期望。法律的实证分析方法,就是用来帮助法律实践主体将自我利益的价值追求限制在客观现实的可能范围之内,在科学把握“实然”的前提上去贯彻“应然”的价值取向,防止“为我”变为“唯我”的一种认识工具。美国学者波斯纳就假定法律的许多领域中都可以看到“经济理性”在起作用,而解释法律现象的法律经济分析理论就包含了规范和实证两个方面。[14]关于实证的一面,波斯纳曾明确指出,法律中缺乏的是严格的理论假说、精密的测试设备、精确的语言、对实证研究和规范性研究的明确分辨、资料的数量化、可信的受控实验、严格的统计推论、有用的技术付产品、可测定结果的显著干预等等。[15]实际上,法律领域中,人们非常容易陷入良好愿望和想象指导法律实践的泥潭。美国犯罪学家Harold E. Pepinsky和Paul Jesilow经过大量实证研究发现,在犯罪问题上的不少常识性观念实际上是都是谬误。[16]比如,人们普遍相信,“某类人比别人更容易违法”、“白领犯罪都是非暴力的”、“行政监管可以预防白领犯罪”、“吸毒会引起犯罪”、“社区矫治有助于犯罪控制”、“刑罚可以医治犯罪”、“法律可以规治人们的行为”等等,而事实并非如此。我们有理由说,有些法学理论看上去味道十足,也不违背常识,而且不违背人们的善良愿望,但它们很可能只是空想玄说。因为生产这些思想的人很少考虑这些思想怎样被操作化,怎样被变为人们的实践活动。这倒不完全是因为他们不想操作自己的理论,而是因为凭借现有大学文科特别是法科教育所流传下来的方法手段,要求人们从事并读懂这样的作业实在有些难度。当然,作为理论与实际之间的一个网结,实证精神并不是对所有法学家都那样陌生。有学者专门研究了法律试行问题,强调反思化的立法始终重视法律规范与社会现实的对应关系以及各种制度的自我修正、自我调节的能力,这实际上是把历史理解为各种制度的实验室,[17]是实证精神的某种体现。总之,法律的价值实践离不开科学认识的指导,而实证分析恰恰是获取科学认识的重要方法之一。

    2.作为正式社会控制的一种主要形式,法律影响社会的过程中充满着双向的互动。因此,最有效的法律是不断根据法律运作的实际效果调整自身的法律,而不是僵化的价值准则和规范宣言。在法律领域中,互动是多层面的:既有立法者与执法者、守法者之间的互动,也有司法者与当事人之间的互动;既有人与人之间的互动,也有法律与行为之间的互动;既有国家与公民之间的互动,还有加害人与被害人之间的互动。在这些互动中,每个人都可能在创设法律。比如,在贪污罪的概念出现之前,法律只说偷盗是犯罪,后来随着经济关系的发展变化,委托关系的出现,使原有的偷盗罪的概念无法概括贪污行为,于是便有了贪污罪的概念。[18]可见,互动是个动态的过程,不间断地调整、试错、再调整、再试错,使各种形式的法律信息往返于主体之间,使法律现象的规律得以显现自己,也使法律根据信息反馈得到不断的完善。对这个过程的实时关注所凭借的科学手段之一,就是我们这里所提倡的按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的实证分析方法。其中,法律实际效果的测量就是法律实证分析的一个重要领域。比如,针对贪污贿赂犯罪的法律真的减少了腐败行为吗?以环境保护为目标的有关法律真的使环境得到了预期的保护吗?某项刑事政策的贯彻在多大程度上实现了犯罪控制的目标?这些就是法律实效问题。而这些问题的解答,都要依靠复杂的测量和检验技术,都需要法律实证分析方法的应用。[19]

    3.法的存在形态有三个层面:不仅包括价值取向和制度规范,还包括经验事实,其中对经验事实的研究恰恰离不开实证分析方法的运用。美国法学家霍姆斯曾断言:“法的生命不是逻辑,而是经验。”[20]有学者注意到,西方法学中自然法学派、分析法学派、社会法学派的划分,与法律现象之间存在着某种对应关系:自然法学派是对正义、道德等价值的反映,分析法学派是对法律规范本身内容、逻辑结构的反映,而社会法学派是对运行中的法的反映。[21]还有学者从另一个角度描述了法律的形态与法学知识形态之间的某种对应关系:规范是法的最基本的存在形式,与其对应,形成在法律之中研究法的法理学;价值是法的本源,与其对应,形成在法律之上研究法的法哲学;事实是法的基础,与其对应,形成在法律之外研究法的法社会学。[22]这些论述说明,经验、事实、实际运作过程,也是法律的一个侧面,对价值和规范的诠释的确重要,但对经验事实的科学描述和客观分析也必不可少。从这个意义上说,我们不妨将法律的实证分析归入法律的事实学,与其相对的是研究法律规则本身的规范学,离开规范学的事实学或者离开事实学的规范学,都将是残缺不全的法学。其中,作为事实学的重要方法,实证分析方法被移植到法律领域时,不仅可以使经验研究特有的优势得到充分的体现,还将使以往的法律研究所忽视的方式和视角得到应有的重视。首先,在法律实证分析看来,更有意义的是中层理论的研究。因为象“正义”、“自然法”、“天赋人权”这些概念,都无法通过经验加以证实,[23]因而无法作为实证分析的对象。在犯罪研究领域,有学者发现在最宏观的水平上,根本无法使用实证分析的研究方法。比如,“为什么在那些最残暴的国家,犯罪率一般比较低?”这样一个问题就不是个实证的经验问题,而是个政治问题。然而,借助实证的方法,社会却可以在那些诸如毒品控制、监狱改革、就业计划等中等层次的社会控制实践中,比较确切地测量到,什么样的情况下这些措施在何种程度上是有效的,什么样的情况下将无济于事。[24]其次,法律实证分析倾向于以普遍存在的现象为参照,从而观察、描述、预测法律现象,而不是以任何一种极端的、个别的、理想中的行为模式为标准。因为只有这样才是从事实学的层面观察描述实际运作中的法律现象。迪尔凯姆曾说过,那些最普遍存在的事实形态或平均类型才是正常现象和类型,其他都是病态或异常。[25]真正的科学,必须把现象的普遍性作为衡量现象是否正常的标准。[26]因此,法律实证分析关注公众法律经验,关注大多数人的日常法律实践和法律行为、其特征、规律和渐进过程。再次,在法律实证分析的视野中,以经验事实为存在方式的法律,既包括个体的立法者、司法者、法学家的直接法律经验,还包括其他时空中其他法律人的间接法律经验,因为人不可能事事直接经验。[27]当然,尤其在法律领域中,间接经验间接到什么程度,是个微妙有趣的问题。比如,同一法院中张法官的法律经验当然可以为李法官所借鉴,而沿海与内地、高度发达地区与老少边穷地区的法律经验之间是否具有相互的可推广性,就是个复杂问题。进一步看,不同国度、不同法律制度条件下的法律经验是否具有相互的可移植性,哪些经验可移植,哪些不可移植,这就更值得深入研究,不可一概而论。最后,作为事实学的一部分,法律实证分析不仅仅关注常见的理性行为,而且有助于非理性行为的描述、分析和预测。波斯纳曾为法律的经济分析进行辩解,认为法律的经济分析[28]不仅可解释人们的市场行为,而且可以用于研究人们的非市场行为。[29]换句话说,最理性的,并不一定是最普遍的,最普遍的,也不一定是最理性的。从法律的视角解释并控制这些行为,实证分析是个很有用的分析、预测工具。

    4.法律的经验信息是质和量的统一,而实证分析就是处理此类信息的必备工具。其实,许多学者曾强调,法律的量的规定性应得到足够的关注和研究。布莱克认为,法律研究的理论策略在一定范围内是定量的、可预测的和普遍的。[30]波斯纳也曾抱怨说,对法律的实证经济学理论的统计学检验进行得很少,经济学分析者大多满足于对所研究的法律规则、原则和决定的财富最大化特点作定性测定。[31]然而遗憾的是,法律的数量规定性,往往被简单化地理解为数额、数量,如刑期的长短、犯罪所得金额的多少、立法的数量、法官、检察官等法律工作者的数量、犯罪率、发案数等等。其实,法律的量的一面,具有比这更丰富的内涵。首先,从实然的角度看,包括立法、司法、守法在内的法律实践,是具有相当规模的社会实践。规模性意味着由许多主体的参与,大量事件的发生,多个法律规则的选择和运用,法律适用的多次重复,以及许多种可能的法律后果。法律实践的规模性,使法律现象的定量分析成为可能。第二,从应然的角度看,法治本身具有时空上的恒常性要求,这意味着某项法律规定或原则不论在何时何地被重复,都应当具有时间上的连续性和地域空间上的统一性。如果同样盗窃了一万元钱,此时被判刑三年,彼时却被判死刑,某地被认为无罪,而另一地被判重刑,那么,现代法治精神就无从体现。法治的这种恒常性要求使法律现象的定量分析不仅可能而且必要。因为只有精确科学的量化分析,才能预期未然的法律后果、效果。第三,从操作的角度看,具有一定规模和恒常性要求的法治信息,并不是现成的可拿来直接进行定量分析的信息。只有对原始的法治信息进行标准化处理,才能进而实施定量分析。所谓标准化处理,就是将不可比的信息转化为可比的信息,对具有不同性质量纲的信息进行无量纲化处理,使之可能进行相应的数学运算。[32]标准化是量化分析的前提。对法律信息进行标准化处理,不仅可以使法律现象的范围、规模、水平、不同法律现象之间关系变得清晰可见,使有关法律信息具有可比性,还可以使法律效果和后果的预测变得比较准确,有助于诉讼当事人以及司法人员进行法律选择。最后还应指出,量化分析不仅可以用于对经验数据的描述分析,而且可以用来研究法律规则本身。[33]波斯纳就认为,不仅象侵权案件等法律现象中可以获取大量实证分析所要求的数据从而进行量化分析,就是法律规则本身也可作为实证分析的对象。他明确指出,如果认为规则不能作为科学研究的数据将是一个错误。[34]当然也应看到,定量与定性的区别是相对的,法律实证分析的过程就是不停顿地往返于法律现象的质和量两类规定性之间的过程。一方面,要将定性问题转化为定量问题,从定性走向定量。另一方面,还需把定量问题在新的层面上转化成定性问题,找到统计数字的经验对应物和理论含义,从定量走向新的定性。没有经历这个过程的理论,就象独眼看世界,很难全面透视法律现象。

    依上述几点来看,我们有些法学研究所缺乏的,正是法学理论的应用和操作研究,正是法律实施效果的测量,正是法律经验的归纳,正是“有理无数,莫谈学术”的精神。而这些短处,恰恰是实证分析的长处,所以法学需要引进实证分析。

    三.法学研究如何应用实证分析?

    目前,法律实证分析在我国尚未成为一个相对独立的研究领域,大多数研究没有采用实证分析的方法。原因除了对实证分析的概念、意义不甚了解以外,如何将实证分析与法律特有的问题结合起来也是个尚未解决的问题,这些都使实证分析的应用受到限制。为此,我对中外法学研究中实证分析的应用情况进行了梳理,结果发现,法律研究中的实证分析实际上可以有很丰富的层面,其中,有的层面已有成功的范例可供临摹,而大量的层面则尚未有人涉足--法律实证分析大有可为。

    1.法律门类的实证分析。法学包括各部门法学和法理学,伴随着实证分析手段的不断成熟,各个学科的自身发展实际上都和实证分析方法的使用息息相关。其中,刑事学较早也较多地运用了实证分析的方法。1913年,英国学者格林在《英国犯罪人:统计学研究》中公布了研究成果,通过对4000名累犯数据的统计分析,证否了龙布罗梭的天生犯罪人论。该研究得到了政府资助,还得到了著名统计学家皮尔逊的帮助。研究的测量阶段持续了8年之久,资料的统计分析、解释工作又持续了5年,是犯罪学中一项非常著名的实证研究。著名统计学家皮尔逊后来评价道:格林用客观事实和科学方法说话,从它们中自然而然地得出结论。这就迫使那些想从科学方面攻击它的人收集更好的资料,并且实际上采纳了格林的步骤方法。未来的科学的犯罪学家们不得不沿着这个方向发展。与这种基本事实相比,对格林结论的否定则是微不足道的。[35]此后,犯罪问题的实证分析络绎不绝,如著名的“芝加哥邻里守望实验”、[36]斯坦福模拟监狱实验、[37]圣胡安市少年犯罪重复研究[38]等等。此外,其他部门法学也有一些实证研究。如民商法学中有李仁玉、刘凯湘教授就违约行为原因的实证分析、[39]行政法学中有姜明安教授主持进行的中国行政法治发展进程的实证研究。[40]从法学门类的角度看实证分析,应当承认,比较容易进行量化分析的经济民商法学中,实证分析的应用反而较少。其中原因和改变途径,是个有待研究的问题。

    2.法律活动阶段中的实证分析。从总体来看,法治由立法、执法、守法等不同环节构成。虽然实证分析在这些环节中的应用并不平衡,但从发展趋势来看,各个环节的深入研究都逐渐显现出对实证分析方法的需求。在立法领域中,法律试行被视为一种法律实验。[41]此外,在我国地下水资源的利用与保护的立法过程中、矿山环境保护与管理的立法过程中,也都可以看到实证分析方法的成功运用。[42]应当说,立法中实证分析的应用,最为直接地体现出法律科学认识对法律价值实践的制约和相关主体之间在法律实践中的相互作用。执法领域中实证分析的运用也较为常见。特别是在证据研究、[43]测谎研究、[44]社会治安状况的评价研究[45]等方面,如果离开实证分析的手段,许多规律都很难显现。当然,最常见的还是守法过程的实证分析。比如,笔者最近进行了一次问卷调查,对象是200多个银行从业人员。这项研究一开始提出的问题是,在银行里为什么有人守法而有人违法?违法犯罪的银行人在行为倾向上有哪些与众不同之处?这些问题及其回答在银行内控乃至银行安全中显然很有意义。该研究首先根据对10个问题的不同回答,从218份问卷中筛选出56份违规倾向明显的问卷。然后对这56个银行人与其他被调查者进行了比较分析。结果发现,两组被调查者不仅在行为倾向上,而且在认知因素、价值取向、自我意识、受罚预期、物质欲求、对内部管理的感受、受到的犯罪信息的刺激、对执法率估价等方面都有显著差异。在此基础上,该研究提出了一些银行人违法犯罪问题的理论解释和对策建议。[46]

    3.对法与社会之间关系的实证分析。从某种意义上看,法律与社会之间的关系可以分为两种情况,一是作为自变量,法律对社会及其成员的行为构成了某些影响,这个过程的描述和内在机理分析,常常是法学家感兴趣的问题。二是作为因变量,法律受到社会的各种影响,这其中也包含着许多有趣的课题。对这两类关系的特征、规律,当然可以通过思辨的抽象去把握,然而,实证分析也不可替代。首先,象死刑到底有多大威慑力的研究、美国学者贝克尔关于犯罪计量经济学以及犯罪预期公式的研究,都是关于法律如何影响社会和人们行为的实证分析。1978年,学者卡罗尔应用得失模型研究犯罪人的犯罪决策活动。认为犯罪人在进行犯罪决策时,主要考虑4个方面的因素:第一,收益的必然性;第二,收益的数量;第三,刑罚的必然性;第四,刑罚的严厉性。他的研究结果发现:70%以上的犯罪人主要根据一种而不是多种因素来决定是否犯罪;其中51%的犯罪人根据收益的数量进行决策;24%的犯罪人根据刑罚的严厉性进行决策;18%的犯罪人根据收益的必然性进行决策;8%的犯罪人根据刑罚的必然性进行决策。[47]按照这个结论,法律并不是影响人们是否犯罪的唯一因素,甚至根本不是主要因素。再如,最近有学者关于法律的博弈分析的研究成果中,也透着明显的实证精神。其中,不同法律规范对纠纷中当事人不同抉择的显著影响得到了清楚的描述。[48]另一方面,法律也可以是因变量,就是说,法律也会受到来自社会的各种影响。这个领域较为突出的例子就是美国学者布莱克的《法律的运作行为》。在这一研究中,法律随着各种社会因素的不同而不同:“法律的变化与分层成正比。”就是说,一个社会的分层越多,法律也就越多。“法律的变化与等级成正比。”就是说,人们的地位越高或越低,他们的法律也就越多或越少。“向下指向的法律多于向上指向的法律。”就是说,向上的不轨行为比向下的不轨行为更严重。向下的法律比向上的法律更具刑事性。[49]在这些关系中,法律伴随着其他社会现象的变化而变化。从这两个方向上研究法律,如果仅仅依靠定性的思辨方法,无论得出何种结论都很难令人信服,反而会引起某些无休止的争论。相反,如果在实证分析的统一语言、程序规范之内,将作为自变量的法和作为因变量的法放到社会中进行经验研究,最后用精确的量化分析比较研究结果,那么,即使存在结论上的差异,也只会迫使研究者再次回到现实中,获取更可信的资料,进行更精确的计算和推论。

    4.对法律信息形态的实证分析。换个角度看,当法律被作为某种信息形态看待时,人们实际上是通过成文的法律、法律文化、法律载体、诉讼案件这几个层面把握法律。其中,成文的法律由若干部法律、若干个法条、若干条规则组成。法律文化表现为法律格言、法学理念、媒体中的法律、历史上的法律思想等形式。法律载体是指监狱、警察、律师、法院、人证、物证、产权标识、法律行为痕迹、合同、安全设施、法律教育设施等等。此外,诉讼案件当然也是法律的重要存在形态。其实,法律的这几种信息形态都是可操作化的,因而也都是可以对其进行实证分析的。比如,我们可以对刑法中规定的各种犯罪的严重程度与其相应刑罚的严厉程度之间的相关关系进行某种实证分析,看看两者之间的相关到底在多大程度上与罪刑均衡的理念相一致,这是对成文法律的实证分析。再比如,我们还可能以某个法律格言为假设,进行某种证实或证伪研究,这是对法律文化的实证分析。再如,我们还可以对公共安全的投入实效进行实证分析,看看到底公众安全感的提升、犯罪率的降低是否或在多大程度上由警力、普法等社会投入得到解释,这就是法律载体的实证分析。从目前情况看,实证分析最常见的应用领域是案例研究。据说,有学者正在从事“判例社会学”研究,通过对社会地位、关系距离、权威性、组织与案件、诉讼当事人以及权利主张之间的函数关系的研究,为律师和当事人进行正确的预测和选择提供客观知识。[50]在这方面,笔者也作过一些尝试,如“金融诈骗百案研究”、“中外不良金融事件研究”、“证监会的60个处罚决定的实证分析”等等,都是利用现代统计分析工具SPSS,对各类金融骗局的得逞率、被害原因等方面所进行的实证分析。[51]应当说,通过案例的实证分析看法律,可以使法律的原则、法学理论与现实较好地结合起来,将是法律实证分析的一个重要应用领域。然而,从信息形态的角度看,实证分析在法律研究中的应用面临着一个观念上的障碍:以为只有司法统计数字、案件涉及金额、刑事责任的长短这些显在的量化因素才是可进行实证分析的法律信息。其实,法律中的数量关系起码有两种存在方式:一是明显的量化因素及其构成的数量关系,如犯罪率与流动人口数的相关、失业率与通胀率的相关、汇率变化与骗汇案件数的相关等等。另一种存在方式是隐含在大量事件、定性信息背后的可量化的事实及其构成的数量关系。比如,笔者最近的一项研究中,对我国证券发行市场与交易市场中的违法犯罪案件作了个比较,结果发现,在证券的发行市场中,以信息优势的滥用表现出来的违法犯罪占到了92.3%;相比之下,在证券交易市场中,最多的违法行为是资金优势的滥用,占83%.就是说,发行市场中,主要是信息优势的滥用,交易市场中,主要是资金优势的滥用。而且,在发行市场中占主体的违法犯罪形式,主要是恶意型违法犯罪,占92.3%;而在交易市场中占主体的违法犯罪形式,主要是道德冒险,占91.5%.就是说,不同市场环节中的违法犯罪,分别受不同主观心理支配。[52]这两个数量关系中,信息优势滥用与资金优势滥用的划分,以及恶意型犯罪与道德冒险的划分,都是基于某种理论视角,对隐含在许多证券违法犯罪案件当中的不同层面所作的透视。可见,实证分析不是简单罗列现成的统计数字。借助一定理论视角,肉眼看不见数字的地方,如法律文化、法律条文、各类案件中,也可以发现有趣的仅仅凭借传统定性手段所看不到的信息。另一方面,仅有现成的统计数字,也不一定就是实证分析。如果离开一定程序规范、证明逻辑和理论起点,数字本身没有任何实在的意义。

    5.不同类型法学研究中的实证分析。从研究目的来看,法学研究可以分为描述法律现象、解释法律的某种原因、预测某个法律现象或后果、评价某种法律实践的实际效果四种类型。从观察法律现象和获取法律实证分析信息的方法来看,法学研究又可分为调查、实验、观察和文献分析等形式。从思维方式看,法学研究还可分为结构分析和比较研究两种。其中,每一个层面上都可以看到一些优秀的研究范例。比如,对法律现象的预测研究中,有伯吉斯再犯预测法、格卢克再犯预测法、希德再犯预测法、欧林再犯预测法、格卢克少年非行早期预测法、胡雷少年累犯预测法等著名的研究范例。[53]在评价性研究中,有学者建构了一个评价法律实现效率的指标体系,借助该指标体系,可以度量法律实现的实际效果。[54]通过大规模社会调查的方式获取数据的法学研究也不少见,如美国政府和学者为测量犯罪暗数所进行的被害调查和自我报告调查、我国学者周路主持进行的天津监狱在押犯各种特征的大规模犯罪调查等。[55]实验方法在法学中的应用也有一些范例,较著名的有对抗制、纠问制、混合制三种诉讼类型的比较实验,[56]还有大众传媒中暴力、色情内容是否导致青少年越轨行为的几项实验。[57]另外,还有的学者运用实证分析的方法对法律现象的内部结构进行分析,建立了一个国家法律制度总体状况的指标体系。他们从立法、行政、司法、私法行为、法律执行、法律教育和职业这六个方面表现法律制度,每个方面都由机构、工作人员、程序、消耗资源等四个方面构成。[58]利用这个指标体系,研究者可以对不同国家的法律制度进行测量,这就是典型的法律结构分析。与其相对,还有的学者对若干同卵孪生子是否犯罪的一致率与异卵孪生子进行比较,结果证实,同卵孪生子的犯罪一致率的确比较高,因此得出结论说犯罪与遗传有关。[59]1972年,美国学者克劳在《女性犯罪人的养子女:对他们的逮捕记录的研究》中报告说,他们比较了养子女与其血亲之间犯罪的一致率,结果发现,养子女的犯罪与其生父母的一致率高于与养父母的一致率,也说明遗传因素对犯罪有一定影响。[60]和结构分析不同,这些比较研究不是从事物内部研究,而是从其外部进行比较。总之,实证分析可以延伸我们的感官,它不能改变法律现象的存在状态,但可能改变其显现状态,借助它,我们可能从法律现象中看到更多的意义。

【注释】
[1]孔德认为,实证一词首先指的是真实,与虚幻相反;其次表示有用,而不是满足那些不结果实的好奇心;第三表示肯定而不是无穷的疑惑和 无尽的争论;第四意味着精确而不是模糊;第五表示否定的反义词,强调组织而不是破坏;最后,实证还强调相对而非(神学或形而上学的)绝 对的必然倾向。参见(法)奥古斯特·孔德著:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年12月版,第29-31页。
[2]在希腊文中,“形而上学”意为“物理学之后”。后人在编纂亚里士多德的生前手稿时,把有关自然科学的论著归为“物理学”。把有关抽 象本质、本体论的论著归为“物理学之后”,或“物理学之后诸篇”。这里,“物理学之后”“与“物理学”的对应。与我国古人所谓“形而 上者谓之道,形而下者谓之器”中的“道”与“器”的对应相类似,所以,在我国,“物理学之后”翻译为“形而上学”这个意义的“表面上 学”是指,研究世界本原,本质的学说。是研究有形实体背后的本质的抽象学问。孔德所拒斥的形而上学就是这个意义的形而上学。他既反对 将世界归结为精神,也反对将世界归结为物质。他只承认研究现象本身和有形实体的学问才是科学。他认为,知识都是关于现象的知识,科学 都是经验科学。感觉是一切知识的来源。我感觉到山、水、木、石的存在,因而它们是真实性的。但我感觉不到这些东西背后还有什么本质, 本原,因此,研究世界本质、本原的努力是徒劳的。
[3]谢立中:《西方社会学名著提要》,江西人民出版社1998年7月版,第3页。
[4]《中国大百科全书·社会学》,中国大百科全书出版社1991年12月版,第382页。
[5]在法国学者布迪厄看来,所谓符号暴力,就是这样一种权力,即在一特定“民族”内(也就是在一定的领土疆界中)确立和强加一套无人能够 幸免的强制性规范,并将其视之为普遍一致的和普遍适用的。参见(法)皮埃尔·布迪厄(美)华康德:《实践与反思反思社会学导引》,李 猛、李康译,中央编译出版社1998年2月版,第153页。
[6](法)E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年12月版,第62页。
[7]韦伯认为,“材料狩猎神”对事实的欲壑只有档案材料、统计巨册和调查表格才能填满,对于新观念的精致毫无感觉。而“意义狩猎神”由 于总是贪餍新观念的精美而败坏了对于事实的鉴赏力。真正的艺术才能总是表现在知道如何通过将人们所熟悉的事实与人所熟悉的观点关联起来而后产生新的认识。参见(德)马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年3月版,第60页。
[8]同[6],第156页。
[9]同[6],第35-36页。
[10]《奥古斯特·孔德》,第453页,转引自(美)D·P·约翰逊:《社会学理论》,国际文化出版公司1998年2月版,第99页。
[11](德)马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年3月版,第3页。
[12]关于刑事学中定性与定量的关系问题,请参见郭春贵文《社会科学研究中的案例分析方法》,载乔健、李沛良、马戎编:《社会科学的应用与中国现代化》,北京大学出版社1999年10月版,第76-80页。
[13]应当说明,和实证分析不同于实证主义哲学一样,法律实证分析也不等于实证主义法学,法律实证分析只是法学研究的一种具体方法,而 非一种独立的法哲学或法理学理论。另外,法律实证分析作为一种研究方法也不是万能的。例如,它对个别的极端事件,或者抽象层次极高的 命题、概念,就显得无能为力。
[14](美)理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月版,第26-27页。
[15](美)理查德.A.波斯纳:《法律学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年7月版,第89页。
[16](美)Harold E.Pepinsky and Paul Jesilow,《Myths That Cause Crime》,Seven Loeks Press,1984,P.3.
[17]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年7月版,194-195页。
[18]James William Coleman,《The Criminal Elite:The Sociology of White Collar Crime》,St.Martin’s Press,1989,P125.
[19]参见朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年6月版,第十章;周林彬:《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年7月版, 第371-422页。
[20]转引自何柏生:《论法律与经验》,载《法律科学》1999年第4期。第11页。
[21]朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年6月版,第10-11页。
[22]陈兴良:《法学:作为一种知识形态的考察-尤其以刑法学为视角》,载于北京大学法学院工作论文,1999.010,第12页。
[23](美)布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年4月版,第2页。
[24](美)Robert F.Meier,《Theortical Methods in Criminology》,Sage Publications,1985,P.80-81.
[25](法)E·迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年12月版,第74页。
[26]同[25],第92页。
[27]何柏生:《论法律与经验》,载《法律科学》1999年第4期,第13页。
[28]我认为,法律的经济分析和实证分析这两者之间存在交叉关系,而且交叉的部分相当大,以致于在许多场合下,实证分析就是经济分析, 经济分析也就是实证分析。波斯纳本人就曾说过:“法律的经济理论是关于现存法律的最有希望的实证理论。”参见(美)理查德·A·波斯纳: 《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月版,第30页。
[29](美)波斯纳:《法律学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年7月,第461页。
[30](美)布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年4月版,第2页。
[31]同[29],第465页。
[32]有学者指如,在社会科学研究中,非变量的类型化和使之向变量转换、普遍变量的探索以及发现或创作新变量,是最基本的作业。参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年7月版,第352页。
[33]笔者曾实践过对刑法条文的内在关系进行量化分析。参见拙文《刑事学体系的一个侧面:定量分析》,载《中外法学》1999年第5期。
[34]同[29],第465页。
[35]吴宗宪:《西方犯罪学史》警官教育出版社1997年7月版,第291-292页。
[36]王大伟:《欧美预防犯罪方略》,群众出版社1998年11月版,第105页。
[37](德)汉斯.约阿希姆.施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社1990年11月版,第58-60页。
[38]同[37],第28-30页。
[39]参见李仁玉、刘凯湘:《契约观念与秩序创新市场运行的法律、文化思考》,北京大学出版社1993年3月版。
[40]参见姜明安主编:《中国行政法治发展进程调查报告》,法律出版社1998年3月版。
[41]这方面的研究请参见季卫东的《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年7月版,“法律编纂的试行”一文,以及周林彬的《法律经 济学论纲》,北京大学出版社1998年7月,“经济法律试行的成本效益分析”部分。
[42]吴大英、吕锡伟:《法规草案的设计与研究》,中国法制出版社1998年5月,第138-198页。
[43]参见李从珠:《统计方法在刑事技术中的应用》群众出版社1986年6月版。
[44]参见王补:《犯罪情景测试》,中国人民公安大学出版社1997年7月版。
[45]参见王智民:《评价社会治安状况概论》,群众出版社1994年1月版。
[46]白建军:《金融犯罪研究》,法律出版社2000年1月版,第132-215页。
[47]吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年7月版,第111-112页。
[48]参见(美)道格拉斯G·拜尔、罗伯特H·格特纳、兰德尔G·皮克:《法律的博弈分析》,法律出版社1999年10月版。
[49](美)布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年4月版,第14、19、24、33页。
[50]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社_1999年7月版,第356页。
[51]白建军:《金融犯罪研究》,法律出版社2000年1月版。
[52]同[51],第560页。
[54]张甘妹:《犯罪学原论》,汉林出版社,第4版,第246-266页。
[55]黄建武:《法的实现-法的一种社会学分析》,中国人民大学出版社1997年4月版,第253页。
[56]周路:《当代实证犯罪学》,天津社会科学院出版社1995年6月版。
[57]朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年6月,第193-194页。
[58](美)马丁·R·哈斯克尔、路易斯·雅布隆斯基:《青少年犯罪》,耿佐林、李建军、李景晨译,群众出版社1987年5月版,第215-221页 。
[59]朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年6月版,第44-45页。
[60]参见吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社1997年7月版,第399页,(德)汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛、妈君玉译,中国人民公安大学出版社1990年11月版,第398页。

来源:《中国法学》2000年第4期

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责任编辑:刘胤宏 杨舸帆

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