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破产债权受偿顺序的整体主义解释


发布时间:2013年12月15日 冯辉 点击次数:4766

[摘 要]:
法律及其体系存在固有的功能及局限,应对“大规模侵权”等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美,而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。侵权之债与合同之债、人身侵权之债与财产侵权之债的区分更多具有理论意义,于实践中的制度化则缺乏合理空间。破产债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术三个维度,应当基于整体主义的思想及方法寻求合理的制度设计,在保障担保物权优先受偿的基础上,整合企业、政府和社会的力量建立赔偿基金并予专业管理和监管,从而在大规模侵权导致责任企业破产时尽力增加对受害人的赔偿。
[关键词]:
债权受偿顺序;担保物权;风险分配;赔偿基金;整体主义解释

    一、问题、观点与意义
 
    “三聚氰胺奶粉事件”案件已结,但当年“重惩罚(犯罪分子、责任企业和官员)轻赔偿(受害人)”的思路存在不少后遗症,“协议赔偿加赔偿基金”的赔付效果令人堪忧。[1]赔偿不力的难题不仅持续羁绊着受害人及其家庭的生存,更屡屡在法律的绩效与信用上撕扯出尴尬和裂痕。近年来类似的公共安全事故中赔偿问题迫切需要合理的制度,不少学者将目光重新投向企业破产清算的债权受偿顺序。例如有观点认为,人身侵权之债应当优先于“行政罚款、刑事罚金、没收财产、收缴违法所得以及税收等公权力性质的权利”;[2]也有观点认为其应当与“工资、经济补偿金、社保个人账户等普通劳动债权同顺序清偿”;[3]还有观点主张突破“担保物权优先受偿”原则,强调“人身债权相对于合同债权”、“物质性人格权侵权之债相对于财产侵权之债”应具有优先性,主张“将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权,其债权额度所对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债”,从而在特定额度内“赋予人身侵权之债以超级优先地位”(以下简称“超级优先受偿论”)。[4]
 
    这些旨在突破《担保法》和《企业破产法》等既有规定的观点当然有不少“看得见”的好处,但笔者认为其存在可商榷之处。于实践而言,这些观点特别是“超级优先受偿论”的可操作性令人质疑,以中国现有的立法、司法体制的成熟程度,这一想法未免过于理想化。类似情形如建筑工程款、劳动债权等均被赋予不同程度的优先受偿权,但实践反衬其实效的黯淡。法律及其体系存在固有的功能及局限,应对大规模侵权等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。于理论而言,这些观点的论据本身皆有待推敲,而且直接据此证成人身侵权之债的“超级优先地位”亦有不妥。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美,而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。打破担保物权优先受偿的本质乃是在社会实践即时性压力下,撇开或简化其他复杂因素考量而作出的制度修补,但债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术诸多维度,大规模侵权、建筑工程款和劳动债权等问题的解决需要多主体、多角度的“公私融合”。因此,这些问题的分析与解决需要一种“整体主义”的视角、语境及进路,在整体考量经济、社会和法治情势基础上寻求合理的制度变迁,以实现改革在理念、规范和技术等诸维度上的平衡。
 
    二、从大规模侵权看现行法律体系的功能及局限
 
    大规模侵权(Mass Torts)指“基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害,尤其是人身侵害”,其核心是“受害人的范围和损害后果的程度远远超出了普遍的单一侵权”。[5]在社会化条件下,个别安全事故可能带来巨大的负外部性,从而为产品责任、环境污染、证券市场等领域频发大规模侵权种下祸根。《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》以及《民事诉讼法》等法律制度均以应对单一侵权为基本模型,大规模侵权在受害人认定、诉讼形式、因果关系和举证责任等诸方面都对传统法律体系的规制能力构成了考验。
 
    大规模侵权引发的最突出法律问题是责任企业因不堪巨额索赔而破产清算,致使受害人无从获得民事赔偿。撰诸近年来环境污染、证券欺诈、食品安全等领域的大规模侵权案件,对犯罪分子予以严惩、对广大受害人的民事赔偿则淡而化之似乎成为一个通例。这一现象除归于立法、司法体制不完善之外,更应客观承认相关法律的局限。易言之,上述诸多法律制度在常态问题(比如单一侵权)的规制上更有效率,对大规模侵权案件中的民事赔偿确实在制度上“不给力”。 “整个债法体系包括侵权之债在内的债务制度,是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上”,[6]这是大规模侵权给民商法及整个既有法律制度提出的新课题。
 
    解决这个问题的一种方案是针对具体的法律制度进行修改,扩大既有法律制度的规制范围。比如修改《企业破产法》规定的债权清偿顺序,在一定额度内保证人身侵权之债绝对优先受偿。这个方案认为可以仅在《企业破产法》框架内解决大规模侵权中的受害人赔偿问题,通过具体制度修补解决实践中的规制难题,这一点有待商榷。首先要讨论破产法的定位。尽管破产法规定的债权受偿顺序历来是理论争议与实践操作的焦点,但这并非破产法的核心。破产法并非合同法、物权法或侵权法的特别法,它的意义是基于债务人陷人偿还困境、为了避免更多债权人遭受更多损害而施加的整合机制。[7]破产法的理念首先是拯救危机企业,鼓励债权人与债务人进行和解或促成债务人重整。只有在和解与重整无望、不清算将造成更大损害时,才涉及债权受偿顺序,以公平合理地清理债权债务。常态债权有物保债权和普通债权两种,二者的顺序也无需争议;有些债权因其对整个经济和社会秩序具有重大影响,由此造成不得不解决的非常态问题,比如侵权之债、劳动债权、税收债权等特殊债权的优先权。在这些问题上,破产法从来都是超越纯粹的债权人立场转而渗人更多的利益考量。易言之,破产法的常态意义在于拯救危机企业、通过明确的程序安排债权受偿顺序而非处理特殊债权的优先权。当然,这同时也导致破产法更多具有程序法的特点,基本不涉及破产程序开始前各种不同实体权利的性质,进而在面对大规模侵权案件中责任企业被破产清算、人身侵权之债的债权人无法获得有效救济时难有更多作为。实际上,对这些非常态问题的规定必定会超越纯粹的法律考量而涉人国家公共政策领域,这种公共政策的渗人往往难以准确评估绩效并容易产生不可预期的风险。[8]破产法上的债权顺序并非首次遇到挑战,即便是在1986年《企业破产法(试行)》中明确了物保债权优先受偿,立法和实践中也会遇到各种变更,如国务院在相关通知中规定的国企职工安置费优先权、《合同法》第286条规定的建筑工程款优先权等,都体现出在债权受偿顺序问题上的公共考量。[9]
 
    但是,因对国企职工安置、建筑工程款偿付等问题的公共考量而对破产法上债权受偿顺序的变更,在实践中并未产生可欲的效果,多年来上述问题并未因优先权而得到根治,相反给市场交易和融资带来了诸多不确定的风险。这就显示出任何法律都存在固有的功能及局限,法律规定往往落后于实践所需,具体的法律规则在特定问题上的实际功能越强大,在其他领域蕴含的风险可能就越多。这提醒我们:对于日新月异的实践难题,不能期望凭借个别制度的修正而一劳永逸。
 
    应对大规模侵权的第二条进路是通过赔偿基金和救助基金等基金机制、责任保险等商业保险机制、社会保险与社会救助等社会保障机制弥补侵权赔偿之不足,实现侵权损害赔偿的社会化。基金、商业保险和社会保障在有效弥补损害上显示出的高效率,对传统侵权行为个别赔偿机制显示出优越性。虽然据此主张“侵权责任真正走到了何去何从的‘十字路口’:是在人身伤害方面干脆废除侵权责任,完全靠社会保障补偿事故受害人;还是使侵权责任配合社会保障,在一种混合体制中充当‘小伙伴’的角色,亦或是维持侵权责任的现状。对此我们必须作出选择”[10]略显夸张,但“人身伤害的赔偿或补偿法律结构的历史走势是:社会保障法在结构中所占比重越来越大,而侵权行为法在结构中所占比重越来越小”[11]已成共识。当然,大规模侵权受害者赔偿困境日益严重,迫使法律对《企业破产法》规定的债权受偿顺序作出类似“人身侵权之债超级优先受偿”的制度改变确实有相当吸引力。要将讨论引向深人,还需对“担保物权优先受偿违反公正与效率”和“人身侵权之债应当绝对优先”这两种观点作进一步厘清。
 
    三、担保物权优先受偿:基于风险分配的制度变迁
 
    对担保物权优先受偿的批判是“超级优先受偿论”的逻辑起点,持此论者往往首先借此论证改变债权受偿顺序的必要性,继而论证赋予人身侵权之债以超级优先地位的原因及具体方案。
 
    在担保物权优先受偿的利弊争论中,常见的“利”包括:债权人收益,如确保债务如约履行、限制债务人进一步负债、降低借款合同的委托代理成本;节约执行的成本;债务人收益,如降低借款利息、获取必要借款,以及社会整体收益,如促进并保障资本流动等。[12]常见的“弊”有:担保债权绝对优先对受害人显失公平,物保债权绝对优先导致低效率,如债权人疏于对债务人监督、企业破产财产因满足物保债权优先受偿而所剩无几导致本应由侵权企业承担的责任转嫁给受害人等。但是每种制度都有局限,盯着利弊哪一端都有失偏颇。物保债权优先受偿并非绝对、更非完美,而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对平衡。打破这种平衡的立法并不少,实践效果却难言乐观。
 
    担保源于交易的客观需要,只要交易各方的履行存在时间差异就会产生违约风险,从而要求通过制度分配风险,由此产生担保。交易主体越多、范围越大、形式越复杂,对确保安全、分配风险的要求也就越高,担保尤其是物保债权优先受偿切中了要害。在资本流动全球化的当代社会,一国担保制度的完善程度已成为判断其投资环境、经济安全、法治建设的核心指标之一。[13]
 
    法律一旦创设,交易主体就会据此对风险分配形成预期并调适自身行动。同时,法律对风险分配的合理性也会受到实践检验,即交易主体对法律是否遵从,以及受风险分配规则影响的实践是否得到有效改善等。物保债权优先受偿本质上属于风险分配机制,是经济与社会实践经由漫长的制度变迁形成的平衡,其风险分配效应随具体情势的不同而有差异。在简单的附担保借贷合同中,物保债权优先受偿的风险分配效应十分明显,对借贷双方、具体借贷合同及整个金融秩序均公平有效;如同时存在无担保的普通债权人,物保债权优先受偿也无疑义;如存在多个物保债权、或物保债权是否登记存在差别,则按设定时间或是否登记确定受偿顺序。可见物保债权优先受偿主要是相对无担保债权而言的,在此范围内物保债权优先受偿不但于债权债务双方公平有效,而且可以控制风险、促进交易。但随着交易扩大、市场行为的外部性日益增强,开始出现劳动债权、建筑工程款及侵权之债时,这些债权的风险难以事先确定,故很难通过担保分配。倘若将这些债权一概归为普通债权,往往会因劣后于物保债权而一无所偿,这种风险对政治、社会及经济秩序具有危害性,由此产生各种优先权。于功能而言,这也是一种风险分配,但当它们与物保债权优先受偿相冲突时,关键还在于纸面的规则能否切实解决相应问题。[14]
 
    除极少例外,迄今在劳动债权、建筑工程款等问题上对物保债权的干预普遍效果不佳。[15]《企业破产法(试行)》第32条规定破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有优先权。但国务院在1994、1997年为国企改革连发两道通知[16]规定:“安置破产企业职工的费用,首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的,其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分,从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在当地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时,也按上述方法处理。破产程序中职工的生活费纳人破产费用范围,从破产清算费中支付。”这种为改革而置物保债权于不顾的做法给银行造成巨额不良资产,为金融埋下隐患。有关部门甚至被国企改革在总体上的平稳所迷惑而将权宜之计演化成路径依赖,新《企业破产法》重申物保债权优先受偿,但仍架不住心理诱导和实践压力,而规定特定期间的普通劳动债权优先于物保债权受偿。[17]多年来在破产清算中以维持社会稳定之名置物保债权人利益于不顾、想法设法保证职工债权几乎是公开的秘密,但实践中企业破产往往是“肥了和尚”(大股东、企业高管)“穷了庙”(职工),大股东和高管仗着有担保物偿还职工债权而想方设法损企利己,政府在地方保护主义诱使下睁只眼闭只眼,到头来银行固然因物保债权优先受偿落空而哑巴吃黄连,普通职工在政府强制性的“和稀泥”下也只能接受数额严重缩水的补偿或被“买断”。劳动债权对物保债权的不当干预不仅破坏了债权人(特别是银行)对风险分配的预期,而且最终将下岗职工安置演化成一颗累积社会矛盾、聚集政治风险的维稳炸弹,迫使政府年年穷于应付。[18]
 
    《合同法》第286条规定建筑工程合同中的发包人逾期不支付工程款,承包人可与发包人协议将工程折价或申请法院将工程拍卖,工程款债权就折价或拍卖所得优先受偿,[19]由此产生对物保债权的又一干预——建设工程款优先受偿权。干预的理由在于建筑劳动者处于弱势地位,同时这也与城市化高速发展、建筑施工爆发性增长过程中农民工权益屡受侵害相契合,但至今这项优先权对解决农民工欠薪的功能未见显著,而对金融秩序的负面影响却日益明显。农民工权益屡被侵犯的根源在于非法转包、分包普遍,而《合同法》与最高人民法院的批复规定建筑工程款优先权只限于合法承包和转包;银行在接受建设工程抵押时不得不付出巨大人力、财力审查工程价款的支付情况,或干脆以放款与否或数量要求建设单位事先放弃这项优先权;[20]此外该优先权与购房消费者之间的冲突如何平衡也引发争议,[21]以至于有法官认为“《合同法》第286条从条文的设计到解释都有许多考虑不周的地方,特别是对该条文的价值定位不够准确,因而出现了诸多顾此失彼的情形。”[22]
 
    债权受偿顺序属于风险分配机制,其改变须考虑对各方主体的预期及行动带来的影响。对物保债权优先受偿过多干预会迫使债权人强化担保,在法律不能强行干预借贷关系、贷款人处于强势的情况下,片面增加贷款人风险将给借贷双方增加更多交易费用,为企业融资增添更多壁垒。[23]
 
    综上,劳动债权、建筑工程款的外部性客观上超出了借贷双方的债权债务关系,必须寻求社会化的解决方案,倚赖债权受偿顺序的制度修补不但无益于整体公平和效率,而且对具体当事人权益的保护也于事无补。[24]在大规模侵权赔偿中亦是如此,如果真要将物保债权的一定比例作为普通债权、将相应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债,如何确定比例无疑十分困难。就算可以留给立法者分配或法院裁量,受害人也无法获得全部赔偿(暂不论很多案件中受害人损失往往难于计算,不同受害人的损失赔偿通过诉讼裁决旷日持久),弃社会化赔偿方案不用、冒损害金融秩序的风险,却只能对受害人进行部分清偿,这种制度变革与效率和公平的要求并不相符。
 
    四、债的区分:理论传统与制度化难题
 
    侵权之债、人格权侵权之债尤其是物质性人格权侵权之债的特殊性及重要性是“超级优先受偿论”的另一个基础论据。其基本逻辑是,与合同之债、财产侵权之债相比,上述债权对人的生存更加重要,“把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权,并与财产的救济方式完全等同,无疑是把人降格为物”;倘若再因债务人破产而导致受害人的上述债权无法获偿,显然与民法“人重于物、人身重于财产的人本主义理念与精神”不符,在实践中亦会恶化受害人本就十分不利的境况。[25]
 
    这种观点在实践中恐怕难以操作且容易引发争议。例如,仅仅因为物质性人格权更需要保护,非物质性人格权就只能降格至与财产侵权之债、合同之债同等对待吗?在生命权、健康权和身体权三者不发生重叠时(即受害人具体情况有异),怎样在这三种权利之间区分受偿顺序?再者,合同之债必定劣后于侵权之债、财产侵权之债必定劣后于人身侵权之债么?倘若违约赔偿、财产损失弥补事关一方自然人或企业的生存,而同时发生的侵权之债不具同等影响(如已获保险赔偿),则如何确定它们的受偿顺序?倘若对诸债权先要依上述标准做出种类区分、同一受害人的不同债权再加拆分,如此繁复的程序与高昂的成本究竟能在多大程度上弥补受害人损害?[26]在企业正常存续的情况下,对债权如此区分以确定受偿顺序尚且可行,毕竟各式债权人的损害都可获弥补,但在企业已陷于破产、必然有债权无法清偿的情况下,必须迅速了结债权债务不确定的现状,受偿顺序的公平性和可操作都是重要的。于此而言,破产法在别除物保债权、以公共政策考量确立劳动债权与税款的优先顺序之后,将剩余债权一起并人无担保的普通债权,也是一种比较合理的考量。
 
    将错综复杂的人、物和行为抽象成概念并作精细化的区分与组合,试图以“概念之网”统摄社会现象,是大陆法系民法及其理论的一个特点。“大陆法系的一个根本特点就是具有严格的概念体系,注重抽象概念体系的作用。”[27]例如,实践中形形色色的“债”被抽象成合同之债与侵权之债、人身侵权之债与财产侵权之债、物质性人格侵权之债与非物质性人格侵权之债、“基础财产”侵权之债和“富余财产”侵权之债等。[28]但这种抽象在实践中的还原往往引发冲突和尴尬。特别是当各种权利之间存在冲突时,这种抽象思维传统将各种权利与利益相对应,在抽象出来的权利上再抽象出各种“法益”,随后援用某些先验的理念和原则(比如人重于物、人身权重于财产权、物权优先于债权等)进行排序,以此作为解决权利冲突的基本法则。这种做法使得法律进一步远离实践,从而削弱了法律的实际渗透力。侵权之债的关键在于利益补偿,在大规模侵权等复杂案件中,其实质在于债务人与债权人、债权人之间乃至更广泛群体之间(职工、股东、国家等)的利益分配。这类案件中的利益分配若只依据某些先验的理念或原则,在抽象债权中规定强制性顺序,或试图借助制度修改改变既有顺序满足个别债权清偿,于理论难以自洽,更令实践无所适从。[29]
 
    申言之,抽象概念与先验性原则都属于对实践的“虚拟”或“拟制”,这种从16世纪起在欧洲社会中占据主导话语地位的“异中求同的欲望”以及“迷恋类似”的思维范式在成就几乎无所不包的“民法帝国”的同时,[30]抽象和先验形成的路径依赖也导致其对实践的渗透力日益出现边际递减效应。日新月异的经济和社会实践不断挑战这些概念、原则及与此对应的法益顺序和利益分配机制。在既有框架内,民法在理论和制度上的改进主要是基于实践案例塑造众多例外,如物权法上的“建筑物区分所有权”、“动产抵押”、“买卖不破租赁”,侵权法上合同之债与侵权之债竞合、过失责任向严格责任转变、自己责任向责任保险和社会化赔偿转变、惩罚性赔偿、合同之债和财产侵权之债中的精神损害赔偿等,这些例外固然增强了民法的弹性,但在具体适用中几乎“一案一争议”,有些例外甚至就是在争议性案件的裁决中得以确立的。[31]如此,民事案件的裁决、特别是复杂性侵权案件中的利益分配,均十分依赖法官的自由裁量,也只有通过法官在具体案件中的权衡才可消解概念与实践相脱离的困境,方能在解决各方主体需求的同时捍卫法律对实践的渗透力。而这种消解和捍卫的绩效显然取决于法官是否具备权衡的智慧和能力,取决于整体的法治建设机制是否能够保证这种智慧和能力的产出。
 
    五整体主义语境下的破产债权顺序与清偿:观点及进路
 
    (一)整体主义思想及其方法的界定
 
    哲学层面的整体主义是与个体主义相对的理论和方法。二者的并峙源远流长,虽然断言“所有有关社会的观念和思维方式都可归为两大类,即整体主义和个体主义”[32]有些夸张,但在社群主义与自由主义、公共利益与个人利益、政治国家与市民社会等诸多争执背后,确实皆能洞察到二者之间的分殊与暗合。大体而言,与个体主义倾向于“社会是可以还原为个人的,社会只是原子式个人的复合,是一个机械体”从而主张“个人主义的自由主义”不同,整体主义更强调“社会是一个独立的真正的实在,而且是一个有机体”并据此力倡“社会正义”、“社会公平”。[33]客观而言,在个人自由深人人心、私权意识成长为主流价值观的当代社会,个体主义在心理和情感上更具优势;但就实践而言,政府主导的公共治理又不得不需要整体主义以实现统筹、矫正与平衡。所以不仅在理论上有学者强调“只有借助整体,一切个别东西的意义才能得以完全理解,反之,也只有通过个别东西,整体才能得到完全理解”,[34]二者在经济、社会与法治实践中的“公私融合”亦屡见不鲜。在实践需求对理论选择的影响下,经济学(尤其是制度经济学)、管理学(尤其是公共管理学)、法学(尤其是经济法学、社会法学)[35]等人文社会科学研究中逐渐兴起“整体主义”的研究视角,即对于经济、社会及法治(法制)改革中出现的实践难题,追求“系统论”、“大局观”的立场与方法。表现在风险、责任和利益的分配上,强调超出事件本身而深人其背后的制度约束,旨在考量多重因素和背景的基础上权衡出综合效果最佳的方案。这种“整体主义”褪去了哲学层面上与个体主义的对峙和争论,造就应实践而生的视角和立场,本文的“整体主义解释”即基于此语境。[36]
 
    (二)解决债权顺序及清偿问题的基本立场与原则
 
    首先需要超越受害人赔偿这一局部情境对债权受偿顺序问题作一番更宏观的解释。在经济和社会发展全面受阻、迫切需要通过改革打破僵局时,依靠某个方面的制度变化会带来“帕累托改进”,如改革开放初期实行的国企改革、农村家庭承包责任制等一系列举措。但是当改革进人深水区,经济和社会实践经由多年转型和变迁而变得错综复杂,各种主体的利益、不同时期产生的问题均交织杂揉在一起,一个问题往往牵一发而动全身,此时改革就应从整体角度对各种主体、各种利益、各种因素予以全面考量,实现稳妥而有效的平衡。在复杂、深度改革时代,评判制度变迁是否真正公平、有效,当着眼于改革全局,综合平衡经济、社会和法治整体情势,而不能在“不存在任何改善这些人中至少一个人的状况而同时不损害到另一个人的再分配办法”[37]时,强行介人既有的风险及利益分配机制。改革促发的制度变迁实质都指向风险及利益分配机制的重塑,故其核心目标应当是寻求有效率的平衡。平衡即是保护弱势群体、即是实现公平,否则不但对弱势群体保护无济于事,过多的空头许诺反而会滋生民众的失望、不信任乃至厌恶,于整个法治建设危害甚大。[38]改革与制度变迁均涉及理念、规范和技术三个层面,改革的方向和内容在根本上取决于行动者的立场与理念。同时,再好的理念也必须通过具体的技术性措施加以实现,并借助科学合理的规范予以推行,任何一个环节出现问题均会导致理念落空、改革失败。具体到债权受偿顺序的确定与变更,表面上只影响利益分配,实质却牵涉经济、社会及法治发展的理念、规范和技术。就三聚氰胺奶粉事件而言,其发生具有深刻的背景,其对经济和社会的巨大外部性已经远远超出一个单纯的产品质量侵权案件而涉及众多广阔而复杂的制度性症结,因而其合理的解决方案也必须在各种情势和利益间努力权衡。即便在侵权行为人已经破产、受害人迫切需要民事赔偿、既有法律体系又无法满足实践所需的客观情况下,也不应将受害人置于与侵权人或其他债权人两相对立、利益冲突的制度环境中“鱼死网破”,“权衡侵权责任关系中的各种合理利益,对受害人的民事权益和加害人的行为自由予以均衡的保护,在受害人获得的赔偿与加害人承担的责任之间建立起具有公正性的平衡机制,是侵权责任法的基本使命。”[39]三聚氰胺奶粉事件的解决不仅涉及受害人赔偿,更关系到众多企业资金链的存续、诸多产业的后续发展以及民众对生存安全及质量的担忧,故合理的制度改革应当寻求受害人与其他债权人之间、各种债权人之间、以及损害赔偿与产业发展之间等诸多主体及利益之间的平衡,忽视平衡、追求片面和短期效应不但于具体问题的解决无补,还可能引发其他争议从而将改革局势进一步拖向复杂与恶化。[40]
 
    其次,对债权受偿顺序的任何变动最终都需要接受实践检验。“法律发展的重心既不在于立法,也不在于法律科学和司法判决,而在于社会本身”,[41]“任何法律都要在社会生活面前表明其存在的理由。”[42]法律对实践渗透力的强弱,关键在于法律与经济和社会实践规律是否契合。现代经济与社会发展的根本特点,是各个领域的公私融合,国家作为社会利益的当然代表,与经济和社会发展高度融合,通过投资、交易、管理、监督等各种方式“嵌人”市场交易和社会治理,在推动经济和社会发展的同时引发自身理念及行动的变迁。“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能,日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”,[43]法律渗透力的根本也在于对公私融合这一时代精神及规律的内化。除了立法内容上日益普遍的公法私法化和私法公法化之外,更关键的则是在法律的机制、功能上体现公私融合:通过法律动员和组织国家、社会、企业及个人各方面资源,有效解决经济和社会实践中的风险和利益分配难题,实现公平而有效的法治秩序。以侵权赔偿为例,世界性的趋势是从侵权人独力赔偿向社会化救济机制转变,通过商业保险和社会保障满足受害人的赔偿需求,其实质就是损失分担的公私融合。“损失承担社会化就是不能把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷,同时应把它看作是一个社会问题”,“为更进一步完善对受害人的救济,侵权法与其他社会调整机制如责任保险相结合,共同形成一个既可以给经营者带来安全,又能使受害人得到补偿的体系。”[44]在传统侵权法上,无论是过错责任还是严格责任,重点都在于惩罚侵权人,通过“外部性的内部化”降低监督侵权行为人的成本。[45]但是在大规模侵权案件中,外部性的完全内部化在清除侵权行为的同时往往也清除了侵权行为人的赔偿能力,[46]而且 一流信息监控拦截系统

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