一、法学发展规律要素分析
法学发展规律,就是在法学发展过程中,其所发生的各种本质的、必然的、普遍的联系。这种联系(规律),既与外在的社会发展规律,如文明社会演进规律、市场经济进步规律、文化发展创新规律、学术发展争鸣规律等相关,也有法学发展自身的规律,如与立法、司法的联系,与法学家的主体意识、认知能力等要素的联系,等等。探讨法学发展的规律,可以帮助我们加深对法学发展、进步过程的认识,帮助我们把握在此过程中出现的各种不以我们的意志为转移的必然趋势,从而更好地利用这种发展、进步的必然性,在推动新中国法学的发展中更加理性、更加自觉。
新中国法学,从1949年2月中共中央发布“废除国民党六法全书”的指示时算起,已经走过了64个年头,其进步特别巨大,其过程异常曲折,其内涵也极为丰富。古今中外法学发展中遭遇的曲折和磨难,新中国都经历过;世界各国法学进步中所蕴含的各种张力(推动力),新中国法学也都有充分的表现。从某种意义上说,新中国60多年法学发展的波澜起伏,历经挫折和磨难本身,就表明了我们未能很好地认识和利用法学发展的一些基本规律,从而受到了惩罚,付出了代价。
那么,既然法学发展的规律是隐藏在法学发展背后的、内在的、客观的联系,我们又如何才能认识和把握它呢?一般而言,规律虽然不是简单、直接地显现在事物的表面,但正因为它是事物之间的内在本质联系,而且这种联系又不断重复出现,因此,我们通过若干角度,对事物发展这一社会现象进行细致的、深入的分析、研究,就有可能对其获得一定的认识,虽然这种认识可能是肤浅的、片面的。
第一,从现象和本质的关系入手。在法学的发展中,规律是决定事物(法学)发展的本质,与之相对的是事物(法学)发展中的各种现象。一般而言,本质决定现象,现象反映本质。比如,在近代法国、德国法学的成长中,先后学习、继受了罗马法学;美国法学的形成和发展,借鉴吸收了英国的法学;在日本法学的历史发展中,曾先后向中国、法国、德国和美国等国家的法学学习;而在中国法学的发展过程中,也先后移植了日本、苏联、美国的法学。这些历史事实,就是法、德、美、日、中等国法学发展中的现象,反映出来的却是“任何一国法学的发展,都必须向其他先进国家的法学学习,并移植其成果”的本质,而这一本质,是可以通过对各个国家法学的发展过程的分析,来予以认识、把握的。因此,从现象和本质的关系入手,我们可以认识、理解和把握法学发展的规律。
第二,从偶然性和必然性的关系入手。一般而言,在事物的发展中,带有偶然性的事件会很多,有时这些事件甚至会轰动一时,给人造成很强烈的印象,但不属于事物发展的规律;而带有必然性的现象,即使开始时并不起眼,则往往反映了事物发展的规律。比如,11世纪在意大利博洛尼亚(Bologna)大学形成的以伊纳留斯(Irnerius,约1055-1130)为创始人的注释法学派,孜孜以求于注释罗马的国法大全,到后期只以罗马经典为限,不关注社会现实,慢慢就脱离了意大利社会发展的实践。因此,尽管博洛尼亚注释法学派曾经盛极一时,弟子遍布欧洲大陆,但终于日趋衰微,为后来以联系意大利现实法律问题为研究宗旨的评论法学派所取代。这里,“任何法学的发展,都离不开对法典(成文法律)的注释”这一点,具有历史的必然性,因此,它是法学发展的规律之一;但是象注释法学派这样最后脱离社会生活实践的、唯文本是问的法典(法律)注释,则只具有偶然性,因此,它既没有生命力,也不是法学发展的规律。
第三,从特殊性和普遍性的关系入手。比如,在整个19世纪以及20世纪前半叶,在法国、德国以及日本的法学发展中,判例法的作用不是很大,其原因就是法、德、日等大陆法系国家的法学不承认法官造法,不承认判例法的法源地位,这一点甚至成为了大陆法系的一个基本特点。[1]但由于这一特点只在一些主要的大陆法系国家中存在,英美法系国家中都不存在,只具有特殊性,不具有普遍性,不能穷尽世界上所有国家法学的发展。因此,“只以成文法典为法源、只有法典注释学才是法学的基础”这一历史现象,就不能认为是法学发展的基本规律。综上所述,规律和现象不一样,现象浮在表面,规律隐藏在背后;规律和事件不一样,事件可能是必然的,也可能是偶然的,而规律则是必然的;规律和事物的特点也不一样,特点只存在于个别国家和地区或时代,而规律则具有普遍性。重要的就是要关注法学发展过程中出现的各种现象、事件和特点之间有没有本质的联系,这种联系有没有必然性,以及是否具有普遍性。笔者以为,这一点或许是我们认识、探寻、发现和把握法学发展规律的比较科学的维度。
二、法学发展的七大规律
(一)新法学成长过程的曲折性和反复性新中国法学,作为一种新型的法学形态,其发展充满了艰辛和痛苦,也经历了众多的挫折和磨难,许多法学的基本原则和原理,都经历了多次反复(肯定和否定、批判与认可)之后才得以成为新中国法学体系的组成部分。
我们以新中国法学的一项基本法学原理:“法律面前人人平等”为例。“法律面前人人平等”,是由近代西方启蒙思想家系统阐述,至近代传入中国,[2]并为国民党政府的立法和司法审判所认可规定下来的。[3]新中国成立以后,随着我们党1949年“废除国民党六法全书”的指示的落实,1952年进行司法改革运动,“法律面前人人平等”被当作“旧法观念”中的第一个观念而受到批判、遭到否定。当时的理论阐述就是:法律面前人人平等,背离了在阶级社会中革命阶级和反革命阶级是不能讲平等的基本事实,它违反了巩固人民民主专政的原则。[4]但在起草、制定和讨论1954年宪法之际,该项原理被人们热烈讨论,最终为法学界所接受,并在宪法中扎下了根。1954年宪法第85条明确规定,“公民在法律上一律平等”。然而,中国的政治风云极为多变,到1957年夏天“反右运动”中,它被当作极右观点又一次受到了猛烈的批判。之后,在20多年时间内,没有人再敢提及这一法学原理。直到1982年的《中华人民共和国宪法》才明确规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。
(二)对外国法学的移植新中国成立以后,对外国法学的移植大体经历了两个阶段。1949年至50年代末,是第一个阶段,出现了专心致志移植苏联法学成果的高潮。1950年3月,中国人民大学成立,不久,就有谢米里金、瓦耶沃金、亚依契可夫、贝斯特洛娃、达玛亨、楚贡诺夫、尼古拉耶夫、柯尔金等一批苏联法学专家来到新组建的法律系,担任教师,承担国家与法权的理论(法理学)、国家法(宪法)、民法等课程的讲授任务。此外,接受我国司法部的邀请,苏联法学专家苏达里可夫[5]和贝可宁来华,为中央政法系统的干部开设了关于苏联法的系列讲座。[6]
与此同时,我国派出优秀的青年学子赴苏联学习法律。此外,在20世纪50年代上半叶,我国陆续翻译、引进了一批苏联的法学著作和教材。如,《马列主义国家观与法律观》(苏达里可夫著),《国家法基础讲义》(瓦耶沃金著),《苏维埃行政法》(总则、分则,司徒节尼金著),《苏维埃民法》(布拉都西主编),《苏维埃刑法总论》(贝斯特洛娃著),等等。据笔者初步统计,此阶段我国翻译引进苏联法学著作、教材和教学大纲等共有400余种。
1978年改革开放至今,是第二个阶段,我们全方位地移植西方发达国家以及法制发展有特色的一些发展中国家的法学成果,掀起了第二个移植外国法和法学的高潮,从而极大地丰富了我国法学研究的内涵。外国的法学教材如牛津法律教科书系列,法学著作如格老秀斯的《战争与和平法》、萨维尼的《现代罗马法体系》、伯尔曼的《法律与革命》等,法学论文如约瑟夫·拉兹的《论法治原则》、考夫曼的《法哲学,法律理论和法律教义学》、高见胜利的《日本宪法学说的50年》、莫理斯·拉朗热的《法国行政法院》等,都被引进了中国。
从移植的具体内容来看,我们不仅移植了前苏联和西方的法学观和法学理论,而且还大量移植了法律注释学,如我国现在各个部门法学,基本上都是在移植苏联和西方法律解释学的基础上创建起来的。同时,在法学方法论方面,新中国60多年的历史也表明,我国法学研究的方法论体系,基本上也是在移植苏联和西方的法学方法的基础上确立起来的。此外,各种外国法学名著的翻译,各类国际学术研讨会的召开等,也是改革开放以后我国移植、引进外国法学的重要方式。
(三)对历史上法学遗产的吸收法学的发展,离不开对历史上法学遗产的继受,古今中外无一例外。在新中国法学研究的发展中,也同样如此。在建国初期,我们主要强调了对革命根据地法学研究成果的吸收。[7]而到了1978年改革开放以后,我们在吸收、借鉴、传承、发扬历史上法学发展成果方面,就做得更为合理和成熟了。
比如,系统周密的法典注释技术,是中国古代法学研究的重要成果。公元652年(永徽三年)制定颁布的《唐律疏议》,对唐律律文进行了周密、系统、完整的解释,不仅有限制解释和扩张解释,还有类推解释、举例解释、律意解释、逐句解释、辨析解释、答疑解释、创新解释等,并且有对法典中使用的190余个法律专用名词的解释,其解释水平已经达到了炉火纯青的程度。[8]宋代以后,唐代的法律解释成果被立法者和法律实务者继承了下来,并使其成为了一门学问,一种法律文化的传统。尤其是与西方国家相比,我国古代律学研究中的法典注释活动,还具有立法者同时编写法律注释书,以及法律注释极为精致的特点。而这些,都为新中国的法学研究所继承。[9]
(四)关注现实社会中的重大问题
任何法学形态的进步,都必然会关注现实社会中的重大问题,尽管其关注的表现在各个国家各个时代可能非常不同。比如,在中国,拖欠劳动者尤其是农民工工资,是近几年来一个比较严峻并广泛引起社会关注的问题。对此,法学工作者纷纷建言建策,开展理论研究,从法理上探讨如何有效遏制拖欠农民工工资的社会弊病,并提出仅有民事的、经济的法律规范还不足以治理这一社会现象,建议将恶意欠薪行为视为犯罪,纳入刑法打击的范围,加大打击的力度。在法学研究的推动下,2011年5月1日实施的《〈中华人民共和国刑法〉修正案(八)》增设了第276条之一:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”对这一社会进步,法学研究无疑起了重要的作用。
(五)积极参与立法和司法改革法学的发展,离不开对立法和司法改革的关注。[10]比如,在近几年引人关注的非诉讼解决纠纷机制的立法中,《中华人民共和国人民调解法》占据着一个重要的地位,其所具有的若干亮点,在草案中原本是没有的,而是在草案审议过程中由学术界提出建议后,最后由立法者确定下来的。
又如,对司法改革的推动,法学家的贡献也是巨大的。就以死刑核准权收归中央的事例来说,法学研究工作者对此纷纷建言建策,从法理角度提出死刑核准权下放地方高级人民法院的弊端,以及必须收归中央的理由。如崔敏早在1996年就发表文章,阐述死刑核准权下放地方的不可取。[11]2006年10月31日全国人大常委会宣布,从2007年1月1日起,由最高人民法院统一行使死刑核准权,虽然是多种因素共同作用的结果,但法学理论界的推动无疑是最为重要的。
以上两个事例,是我们看得见的法学研究参与立法和司法的现象,但在其背后起作用的,则是“法学研究只有与立法和司法活动相融合才能进步”这_______一法学发展的客观规律。
(六)学术批评和学术争鸣成为法学发展的推动力
学术批评和学术争鸣,是学术发展和繁荣的必然途径,新中国的法学发展也不例外。在一定程度上,可以说,新中国法学发展中的批评和争鸣,比其他学科要更为激烈和活跃。
表1: 新中国法学发展重大理论和实践问题讨论争鸣表[12]
争鸣主题 | 参与学者 | 时间 | 社会背景 |
法的阶级性 与继承性 | 杨兆龙、李良、刘焕文、沈宗灵、张景明、张景华、孙晓楼、杨伯攸、倪仁海、吴传颐、李浩培、朱奇武、程筱鹤、曾炳钧、张晋藩等 | 1956年底到 1957年底[13] | 党外人士帮助党进行整风,开展大鸣大放,法学界对法的继承性开展了争鸣 |
法治与人治 | 陶希晋、于光远、李步云、刘新、吴大英、刘瀚、谷春德、吕世伦、张晋藩、曾宪义、何华辉、马克昌、沈宗灵、张国华、刘升平等 | 1980年前后 | 1978年底十一届三中全会的召开,带来的思想解放运动 |
法的本位: 权利或义务 | 张光博、张文显、郑成良、张恒山、白云、郭宇昭、孙国华、郭道晖、童之伟等 | 80年代末 90年代初 | 改革开放深入、公民权利意识日益高涨 |
法的移植与 法的本土化 | 沈宗灵、张文显、信春鹰、吴旭华、王文、吕世伦、姚建宗、强世功、杜力夫、苏力、卓泽渊、梁治平、贺卫方、何勤华、徐爱国等。 | 90年代以后 | 对近代以来100 多年中国移植外国法出现反思的动向 |
司法独立、 审判独立 | 李林、沈德咏、林志、刘崐林、程荣斌、王桂五、刘天兴、吴磊、张志铭、蒋德海、腾彪、贺卫方、张愍等 | 1955年前后/ 1979年以后 | 1954年宪法颁布、实施,改革开放后政治体制和司法制度的改革 |
宪法学的研 究对象 | 吴家麟、张光博、龚祥瑞、许崇德、红雨、张庆福、刘惊海、梁忠前、林来梵、肖蔚云、陈春龙、韩大元、童之伟等 | 80年代以后 | 政府对宪法修改完善的重视、公民权利意识的高涨 |
宪法与宪政 之概念 | 张友渔、吴家麟、王叔文、廉希圣、许崇德、何华辉、张千帆、龚祥瑞、童之伟、韩大元、刘茂林、徐秀义、朱福惠、王广辉、王磊、董和平、赵世义、张庆福、陈端洪、陈红太、程燎原等 | 80年代以 | 国家对宪法实施和宪政建设的关注 |
宪法序言的 性质与效力 | 董璠舆、许务民、吴杰、何华辉、李龙、李步云、钱宁峰、谢维雁、殷啸虎、周鹄昌等 | 80年代以后 | 国民对宪法实施的重视 |
关于“良性 违宪” | 郝铁川、童之伟、阮露鲁、周阿求、张千帆、张帆、曦中、韩大元等 | 90年代 | 社会发展、立法活跃超出了宪法的规定 |
《物权法( 草 案) 》是否 违宪 | 梁慧星、王利明、张新宝、巩献田、龙卫球、杨晓青、左大培、李成瑞、尹田、童之伟、韩大元、柳经纬、赵万一等 | 2005年至 2007年 | 人们对贫富两极分化的不满和在看待改革开放20 多年成果上的分歧,在物权立法上的反映 |
宪法的司法适用 | 蔡定剑、韩大元、童之伟、许崇德、王磊、董和平、莫纪宏、苗连营、焦宏昌、强世功、胡锦光、陈云生、肖蔚云、吴撷英、张庆福等 | 21世纪以后 | 人民对宪法权威的期盼,“齐玉苓案”的争议,以及宪法权利保障的诉求 |
中国行政法 之基础理论 | 应松年、方彦、朱维究、杨海坤、姜明安、罗豪才、袁曙宏、李文栋、陈泉生、武步云、郭润生、宋功德、文正邦、熊文钊、杨解君、沈岿、王锡锌、胡建淼、曦中、杨建顺、王宝明等 | 80年代以后 | 公民对行政法治的重视、政府依法行政意识的高涨 |
行政主体的 理论 | 应松年、薛刚凌、张树义、王明扬、张尚鷟、杨海坤、章志远、姜明安、罗豪才、章剑生、石佑启、熊文钊、杨解君、沈岿、胡锦光、马怀德等 | 1988年以后 | 改革开放深入,公共行政主体的多元化和公共行政方式的多样性发展 |
劳动教养之存废 | 张绍彦、力康泰、韩玉胜、罗豪才、李小群、沈福俊、刘中发、卢宇蓉、应松年、杨建顺、陈泽宪、叶旺春、储槐植、宋炉安、陈兴良、梁根林、陈瑞华、王公义、刘仁文、皮纯协、屈学武等 | 1990年以后 | 劳动教养在实践中出现的弊端,以及社会各界对该制度的关注 |
关于行政许可制度 | 马怀德、江必新、张兴祥、方世荣、周汉华、杨解君、郭道晖、张吕好、贺善征、张步洪、赵银翠、王克稳等 | 90年代 中叶以后 | 巩固行政审批制度改革成果,完善行政许可立法 |
行政诉讼的受案范围 | 江必新、马怀德、姜明安、胡建淼、应松年、章剑生、杨小君、杨伟东、喜子、王麟、王周户、李大勇、莫于川等 | 1989年以后 | 围绕行政诉讼法的制定与实施 |
民法调整的 对象 | 佟柔、金平、李昌麒、张序九、刘春茂、梁慧星、陶和谦、张广兴、张新宝、柳经纬等 | 70—80年代 | 经济体制改革提起、经济法兴起、酝酿制定民法典 |
民法的私法 属性 | 陶希晋、王卫国、王家福、袁成弟、江平、王晨光、徐国栋、付子堂、张广兴、张新宝等 | 20 世纪80—90 年代 | 1992 年中共十四大确立了市场经济体制 |
制定民法典 是否成熟 | 魏振瀛、张佩霖、林亨元、王汉斌、梁慧星、李开国、郭明瑞、王利明、张广兴、张新宝等 | 80年代至目前 求 | 改革开放后经济体制的变革和人们对民法典的需 |
离婚法定 标准 | 邓颖超、韩幽桐、刘云祥、石磊、顾联璜、佟本礼、巫昌祯、夏吟兰、常国顺、任国钧、张思沛、杨大文、李忠芳、陈明侠、邓宏碧、樊丽君、夏珍、蒋月、王礼仁等 | 50 年代/90 年代以后 | 离婚现象的突出,《婚姻法》的制定、实施与修改完善 |
关于公司治 理的问题 | 赵万一、赵旭东、施天涛、马俊驹、蔡立冬、卢代富、刘俊海、李平龙、张士元、朱慈蕴、蒋大兴、周文洋等 | 2000年至2006 年 | 国有企业股份制( 公司化) 改造和规范社会主义市场经济主体行为,对公司立法的要求 |
一人公司之 存废 | 江平、石少侠、赵旭东、朱慈蕴、顾功耘、苏鹏飞、雷兴虎、刘俊海、王涌等 | 21世纪初叶 | 公司立法上要求投资者地位平等的社会变革 |
经济法是否 独立之法律 部门 | 关怀、刘隆亨、梁慧星、王利明、邹瑞安、王河、杨紫煊、张志斌、齐珊、刘文华、陶和谦、刘春茂、李昌麒、王家福、王保树、佟 柔、郭锐、漆多俊、史际春、石少侠等 | 20世纪80、90 年代 | 我国市场经济的建立、《民法通则》 的制定 |
经济法的调 整对象 | 梁慧星、王利明、顾功耘、刘哲昕、王俊岩、王源扩、肖江平、石少侠、吕忠梅、刘文华、王家福、王保树、江平、孙亚平、谢怀栻等 | 20世纪80、90 年代 | 苏联经济法的引进、《民法通则》的制定 |
宏观调控立 法之争 | 孙秀平、王守渝、弓孟谦、漆多俊、李昌麒、李力、朱崇实、杨紫煊、刘剑文、卢炯星、王建敏、邱本、徐孟洲等 | 20世纪80年代以后 | 应对世界性的金融危机,确保良好的经济运作秩序 |
罪刑法定 | 高铭暄、陈兴良、赵秉志、何秉松、史晓明、肖中华、张明楷、劳东燕、梁根林、刘树德、刘艳红、游伟、孙万怀等 | 80年代以后 | 公民的权利意识高涨,对类推制度的反省 |
社会危害性理论 | 张仙根、汪仁宝、曾绍棠、陈兴良、刘为波、劳东燕、储槐植、樊文、付正权、黎宏、李立众、刘艳红、曲新久、王世洲、梁根林、杨新培、王勇等 | 50年代/80年代、90年代末 | 接受苏联刑法理论的影响,罪刑法定原则对中国影响的加大与定型 |
犯罪论体系 | 高铭暄、马克昌、赵秉志、邱兴隆、王勇、胡家贵、李静、许玉秀、陈兴良、何秉松、李洁、周光权、钟斌、张明楷、梁根林、杨兴培、曲新久、刘艳红、黎宏、冯亚东等 | 80年代以后 | 对苏联犯罪论体系的反思,德、日刑法理论进军中国 |
刑罚之目的 | 陈兴良、邱兴隆、喻春祥、张文、陈祖明、韩轶、林克谐、望楚、张景岳、董炜、邓修明、李永升、王振生、康凤英、田文昌、谢望原、韩轶、潘庸鲁、苏惠渔、王世洲、李川、梁根林等 | 50年代、80 年代以后 | 对新中国前期刑罚理论的反思,社会对预防犯罪、控制犯罪的重视 |
法人犯罪 | 陈泽宪、何秉松、黎宏、李僚义、刘远、娄云生、王作富、张中友、宋茂荣、崔庆森、高铭暄、姜伟、赵秉志、李明良、李希慧、杨兴 培、游伟、张春、刘仁文、张文、张智辉、朱华荣等 | 90年代以后 | 市场经济快速发展,法人( 单位) 犯罪现象突出 |
死刑之存废 | 葛平、张文、赵秉志、陈兴良、贾宇、刘明祥、鲍遂献、成光海、何秉松、高铭暄、薛瑞麟、胡云腾、白建军、曲新久、邱兴隆、周光权、张明楷、马克昌、刘仁文、陈泽宪、梁根林、谢望原、陈灵海、田禾等 | 80年代以后 | 国家对生命的重视、对“严打”刑事政策的反省、公民人权意识的觉新 |
检察机关的定位 | 郝银钟、龙宗智、夏邦、冰青、孙谦、刘立宪、张智辉、曾宪义、甄贞、王桂五、张步文、王洪宇、周士敏、张穹、朱孝清、崔敏等 | 1999年以 | 国家行政体制和司法制度的改革 |
无罪推定 | 黄道、张子培、王秉新、蓝全普、苏万觉、宁汉林、于志、罗新民、邓崇范、陈光中、黎培寥、樊崇义、许务民、赵光裕、赵虹、林欣、赵汝昆、贾科等 | 1957年、1979 年、1989年、2003年等 | 我国民主与法制建设的进步、对公民基本权利的保障 |
免予起诉之争 | 陈光中、卞建林、谌星文、崔敏、董春江、郭庆春、何海桥、梁国庆、刘艺兵、刘根菊、龙宗智、聂世基、钱卫清、施惠芳、宋英辉、王作富、陈卫东、邢建亭、徐益初、杨永清、朱亚滨、张子培、张杜军等 | 80年代末以后 | 民主与法制的进步,对检察机关自行侦查权力的限制、保护被告人的利益 |
民事诉讼之模式 | 张卫平、陈桂明、唐力、王韶华、江伟、刘荣军、汪汉斌、左卫民、陈泉生、季金华、熊跃敏、田平安、杨富静、汤维建、罗飞云、李浩、赵钢、张珉、肖建华、牟逍媛等 | 90年代以后 | 改革开放之后,在司法制度改革中人们对诉讼模式转型的期望 |
民事诉权理论 | 顾培东、刘家兴、刘新英、杨富静、李国忠、李祥琴、江伟、段厚省、王国征、王红岩、王福华、李龙、黄传钧、贾琼、王兵、张卫平、刘敏等 | 90年代以后 | 司法制度改革,对诉权的保护意识高涨 |
民事裁判既判力 | 邓辉辉、林剑锋、刘青峰、常怡、耿宝建、江伟、肖建国、李龙、齐树洁、李浩、王娣、王福华、翁晓斌、吴明童、叶自强、赵钢等 | 90年代以后 | 民事诉讼法理论研究的深入和民诉法理论体系的构建 |
证明标准 | 胡锡庆、卞建林、崔敏、樊崇义、何家弘、李浩、梁剑、刘金友、龙宗智、马怀德、阮方明、锁正杰、王圣扬、王松、徐静村、张卫平、王敏远等 | 90年代末以后 | 90 年代末以后司法体制的改革,社会对证据的重视 |
国际经济法的概念与体系 | 陈安、曹建明、王彦志、徐崇利、朱崇实、廖益新、左海聪、杨紫煊、漆多俊、曾华群、谢石松、张晓东、何志鹏、莫世健、车丕照、王军等 | 80年代以后 | 中国与世界各国经济往来的频繁、国际商贸活动的活跃 |
在以上各场学术讨论和学术争鸣中,有几场论争意义特别重大。如关于“法治与人治”的讨论;关于“法的本位”的讨论;关于“法的移植与法的本土化”的讨论,等等,对开创中国特色的社会主义法治道路均具有重大意义。
(七)法学方法论的自觉法学的发展,离不开方法论的运用,并从方法的单一,向方法的多元发展,这也是法学发展的规律之一。在新中国刚刚建立时,我国的法学研究,在方法上比较单一,主要是阶级分析的方法和历史唯物主义的方法。80年代以后,法学研究的方法也开始变得多元和丰富。目前,古今中外法学发展进步中所使用的各种方法,如比较法学、法律社会学、法律伦理学、法律经济学、分析实证主义法学、功利主义法学、批判法学、历史法学,甚至自然科学研究中的一些新方法如系统论、控制论、信息论、耗散结构论、协同论和突变论等,在我国的法学研究中都已经得到了运用。[14]有些方法,如法律经济学,不仅被学者运用于比较接近的学科如经济法、知识产权法、侵权行为法、刑法和诉讼法之中,还被我国的学者运用于比较偏远的学科如中国法制史的研究领域。[15]作者的观点是否正确可以展开讨论,但其运用法经济学方法分析中国近代法律制度的转型,给我们以新的启发,对推动法制史的研究也做出了新的贡献。可见新方法的使用,对我国法学研究产生了巨大的影响。
三、法学发展规律的普适性分析
上述法学发展的规律不仅在新中国的法学发展中存在并发生着作用,在民国时期,以及在其他国家的法学发展中也都是存在并发生作用的。比如,对外国法学的移植,就曾经是民国时期中国近代法学形成和发展的重要动力。我们的法理学,是在移植法、德、日等国的法理学的基础上形成的;我们的宪法学,是在吸收英国和日本等宪法学的基础上确立的;我们的行政法学、民商法学、刑法学、诉讼法学和国际法学等,也是在移植欧美和日本相应的法学成果的基础上创建起来的。
日本近代法学诞生与确立的情况也同样如此。就民法学而言,1898年颁布的日本民法典,曾大量移植了1896年德国民法典草案的成果(在物权变动理论等方面,则移植了法国民法学的成果)。日本近代民法学的开创者冈松参太郎(1871—1921)、川名兼四郎(1875—1914)、石坂音四郎(1877—1917)和鸠山秀夫(1884—1946)等,就是以移植法国和德国民法理论驰名日本学界的。[16]
新法学在诞生过程中会遭受挫折以及法学家经历坎坷、深受磨难之规律,在其他国家的法学发展中也不断发生、重复出现。如在1789年法国大革命中,一些曾经支持和鼓吹大资产阶级主张的法制观念和法学原理的法学家如梅兰(Merlin,?—1838)等,就通过不断背叛之前拥戴过的领导人以及变换自己的政治立场,才躲过了一次次的杀身之祸。[17]
表2: 民国时期部分著名法学家在新中国的命运[18]
姓名 | 专业 | 原所在单位 | 改行后的工作 | 时间 | 备注 |
蔡晋 | 国际法 | 东吴大学法学院 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1980年回到上海社科院法学所 |
陈盛清 | 法制史 | 中央政法干校 | 下放农村劳动 | 1957年 | 打成右派 |
陈体强 | 国际法 | 清华大学政治系 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1957年打成右派 |
陈守一 | 法理 | 北京大学法律系 | 调离教学岗位 | 1966年 | 1995年去世 |
陈文藻 | 刑法 | 厦门大学法律系 | 调离教学岗位 | 1957年 | 打成右派 |
陈忠诚 | 民法 | 上海法院系统 | 华东政法学院教外语 | 1952年 | 华政退休教师 |
戴修瓒 | 民法 | 北京大学法律系 | 国务院参事 | 1949年 | 1957年去世 |
丁元普 | 法制史 | 复旦大学法律系 | 上海文史馆员 | 1953年 | 1957年去世 |
范扬 | 行政法 | 同济大学法律系 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1962年去世 |
高文彬 | 国际法 | 上海市军管会 | 逮捕判十年刑 | 1952年 | 1980年平反 |
高一涵 | 宪法 | 南京大学法学院 | 任职江苏省司法厅 | 1952年 | 1968年去世 |
龚祥瑞 | 宪法 | 清华大学政治系 | 中央政法委 | 1949年 | 1996年去世 |
韩德培 | 国际法 | 武汉大学法律系 | 去劳改农场 | 1957年 | 打成右派 |
何济翔 | 民法 | 上海市第二中级法院 | 被判劳动教养 | 1957年 | 打成右派 |
洪文澜 | 民法 | 东吴大学法学院 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1971年去世 |
胡元义 | 民法 | 复旦大学法律系 | 调离教学岗位 | 1952年 | 其他不详 |
黄右昌 | 民法 | 北京大学法律系 | 湖南大学图书馆 | 1952年 | 1970年去世 |
李浩培 | 国际法 | 浙江大学法律系 | 新法学研究院 | 1949年 | 文革中下放 |
李浩川 | 民法 | 中山大学法律系 | 绍兴中学任教 | 1952年 | 1964年任湖北省政府参事 |
李良 | 刑法 | 厦门大学法律系 | 华东政法学院图书馆 | 1952年 | 1957年打成右派 |
李平心 | 宪法 | 华东师范大学 | 调离教学岗位 | 1966年 | 1966年去世 |
刘志敭 | 民法 | 北京大学法律系主任 | 调离工作岗位 | 1951年 | 同年因发心脏病去世 |
刘焕文 | 法理 | 厦门大学法律系 | 调离教学岗位 | 1957年 | 打成右派 |
刘克隽 | 民法 | 北京大学法律系 | 江西大学图书馆 | 1952年 | 其他不详 |
楼邦彦 | 宪法 | 北京大学法律系 | 北京司法厅 | 1952年 | 1957年被打成右派 |
卢绳祖 | 民法 | 交通银行 | 下放劳动 | 1957年 | 打成右派 |
卢峻 | 国际法调 | 复旦大学法律系 | 离法律教学 | 1952年 | 2000年去世 |
罗鼎 | 民法 | 北京大学法律系 | 武汉大学图书馆 | 1952年 | 1979年去世 |
梅汝璈 | 国际法 | 外交部顾问 | 调离工作岗位 | 1957年 | 打成右派 |
倪征奥 | 国际法 | 东吴大学法学院 | 同济大学图书馆 | 1954年 | 2003年去世 |
潘大逵 | 宪法 | 重庆大学法律系 | 四川文史馆 | 1952年 | 1991年去世 |
钱端升 | 宪法 | 北京大学法律系 | 北京政法学院院长 | 1952年 | 1957年打成右派 |
沈宗灵 | 法理 | 北京大学法律系 | 去劳改农场 | 1958年 | 打成右派 |
盛振为 | 诉讼法 | 东吴大学法学院 | 苏州教中学英语 | 1950年 | 被打成反革命,"1980年后平反[19] |
施宏勋 | 民法 | 西北大学法律系 | 浙江民盟支部 | 1952年 | 其他不详 |
孙煦存 | 国际法 | 南京大学法学院 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1957年入南京市司法局工作 |
孙晓楼 | 国际法 | 复旦大学法律系 | 调离法律教学 | 1952年 | 1957年打成右派 |
唐悦良 | 国际法 | 北京大学法律系 | 中央文史馆 | 1950年 | 1956年去世 |
王明辉 | 宪法 | 南京大学法学院 | 南师大教美术 | 1952年 | 其他不详 |
王铁崖 | 国际法 | 北京大学法律系 | 北京大学图书馆 | 1957年 | 1957年打成右派 |
王造时 | 宪法、政治学 | 复旦大学历史系 | 调离教学岗位 | 1957年 | 1957年打成右派,1971年去世 |
王觐 | 刑法 | 朝阳大学、西大学 | 广西文史馆 | 1952年 | 1981年去世 |
王毓骅 | 国际法 | 沪江大学政治系 | 街道副食品门市部 | 1951年 | 1981年回到南京大学 |
王绍唐 | 法理 | 复旦大学法律系 | 华东政法学院图书馆 | 1952年 | 其他不详 |
魏文瀚 | 海商法 | 民生公司 | 进上海海运学院 | 1952年 | 后去美国定居 |
吴学义 | 民法 | 南京大学法律系 | 南京药学院 | 1952年 | 1966年去世 |
吴歧 | 民法 | 复旦大学法律系 | 调离教学岗位 | 1952年 | 其他不详 |
吴传颐 | 民法 | 南京大学法学院 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1957年打成右派,1978年去世 |
向哲濬 | 国际法 | 复旦大学法律系 | 调离法律教学 | 1952年 | 1987年去世 |
徐开墅 | 民法 | 上海法政学院 | 市教育局 | 1952年 | 1980年重回教学岗位 |
徐定戡 | 刑法 | 最高法院华东分院 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1986年入上海文史馆 |
燕树棠 | 国际法 | 武汉大学法律系 | 去系编译室工作 | 1949年 | 1957年打成右派 |
杨玉清 | 法理 | 中央政法干部学校 | 劳动改造 | 1957年 | 打成右派,1995年去世 |
杨兆龙 | 刑法 | 东吴大学法学院 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1957年打成右派 |
俞启人 | 民法 | 英士大学法律系 | 上海市交通局 | 1952年 | 其他不详 |
张企泰 | 民法 | 武汉大学法律系 | 调离教学岗位 | 1952年 | 其他不详 |
张隽青 | 诉讼法 | 复旦大学法律系 | 调离教学岗位 | 1952年 | 其他不详 |
张慰慈 | 宪法 | 东吴大学法学院 | 安徽大学图书馆 | 1952年 | 1976年去世 |
张映南 | 行政法 | 朝阳大学 | 全国人大法工委 | 1952年 | 1957年打成右派 |
张汇文 | 宪法 | 复旦大学法律系 | 调离教学岗位 | 1952年 | 1986年去世 |
张志让 | 民法 | 复旦大学法律系 | 最高人民法院 | 1949年 | 1978年去世 |
赵宝义 | 民法 | 朝阳大学 | 闲赋在家 | 1949年 | 其他不详 |
赵凤喈 | 民法刑法 | 清华大学法律系 | 闲赋在家 | 1952年 | 1969年去世 |
赵之远 | 法理 | 南京大学法学院 | 南师大图书馆 | 1952年 | 1964年去世 |
周承文 | 商法 | 洋行职员文书 | 回老家湖州乡下做村 | 1969年 | 80年代末回到杭州大学 |
周鲠生 | 国际法 | 武汉大学法律系 | 外交部顾问 | 1950年 | 1971年去世 |
周枏 | 罗马法 | 暨南大学法学院 | 调离教学岗位[20] | 1949年 | 2004年去世 |
祝修爵 | 民法 | 南京大学法学院 | 南京工学院图书馆 | 1952年 | 其他不详 |
这些,当然是革命比较激烈或者说阶级利益集团矛盾比较突出的国家法学和法学家的命运,实际上,即使革命比较缓和、政治体制变化不大的国家,在新旧政权交替之际,法和法学也都发生过挫折和磨难,如英国革命后普通法学和衡平法学的被改造,美国独立战争以后对英国法学的一度废除,德国统一之后在法国法学的影响下对本国原有法学的改造等,就是一些生动的例子。在新旧政权交替之际出现的法和法学发展的磨难和挫折,虽然其背后起作用的内在因素,还在于社会转型过程中的经济和政治因素,但其表现出来的现象,则是帮助我们加深认识法和法学发展规律的重要途径之一。在每一个国家和地区的法学发展进程中,都会出现学术观点的激烈争鸣,乃至学派的严重斗争。[21]这些现象的出现,就是法学发展必然伴随着的学术讨论与学术争鸣之规律在背后发挥了作用。
此外,法学研究关注社会热点问题、参与国家的立法和司法活动,在各个国家和各个地区,也都是普遍的现象,它们所体现的就是“法学发展必然要关注社会现实”的规律。当然,只是在这方面中国法学表现得特别突出而已。
四、法学发展规律的中国解读
可见,上述七大规律在各国各时期法学发展中都存在,并发挥了决定性的作用。
现在需要进一步探讨的问题是,这些规律为什么在新中国的表现那么突出和经典。可以说,分散在古代、中世和近代各个国家与地区法学发展中的各种规律的症状,在新中国都获得了高度凝练的表现。比如,新法学和法学家在起步时所经历的磨难,新中国比任何一个国家和地区以及任何一个时代都要严重;对外国法学的移植,新中国是特别的全面和彻底,延续的时间也特别的长;对历史上法学遗产的又排斥又继受,新中国的表现也是特别充分;在学术讨论和学术争鸣中,由于观点的分歧以及学派的不同因而使当事人蒙受不公平待遇以及遭受迫害的现象,也最为严重。为什么同样一种规律,在新中国法学发展中的表现,比在其他国家和地区显得更为极端呢?笔者以为,这主要与如下中国特定的社会历史背景紧密相连。
(一)对待法律的虚无主义“虚无”一词,在中国古代就已经存在了。在道家的理论中,表示“有而若无,实而若虚”这种境界的“虚无”,是被用来指“道”(真理)的本体无所不在,但又无形像可见的状态。以虚无主义来对待法律,否定法律的扬善抑恶、维护社会公平正义、限制政府权力、保障公民基本人权的作用,甚至否定法律的存在价值或理由,就是法律虚无主义。
由于法律强调程序公开,主张公平正义,要求其规定必须全国上下一体遵行,没有任何凌驾于其上的特权,因此,它与君主专制主义是无法相容的。所以,在中国,法律虚无主义早在中国大一统的秦王朝时期就已经开始流行,以始皇帝和丞相李斯为代表的秦代统治阶级,虽然以韩非的法家路线治国,强调法(实际上是刑)的极端重要性,但帝王凌驾于法律之上的极端的中央专制集权,使这种“法治”无法确立起法的真正权威。随着中央专制集权的进一步发展,社会只认权力,不讲法律,甚至将法律视为是不吉利、不祥之物。明代著名律学家王肯堂在《律例笺释》一书中就曾经说过,在当时社会上士大夫已经普遍不重视法律,甚至认为编写法律之类的书籍要受到“阴谴”。[22]而到乾隆皇帝下令编撰《四库全书》时,纪昀在按语中写到:“刑(法律)为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”,[23]这是中国古代法律虚无主义的集中体现。
1949年中国共产党走上了历史舞台的中央,建立起了全新的人民政权,但是与中华民国一样,法律虚无主义赖以生存的经济和政治基础仍然没有受到彻底摧毁。因此,在1949年2月中共中央所发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中,在宣告要全面废除国民党的六法全书的同时,提出“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神,来从事法制建设”。这里的两个蔑视,两个批判,经过中央文件正式下达全党以后,对新中国之后法和法学的发展带来了深刻而长远的影响。可以说,新中国之后流行的法律虚无主义,与此都有着渊源关系。
在1954年宪法的制定过程中,中国曾经有过一个法律意识普遍高扬、人们对法律普遍重视的时期,当时组建而成的宪法起草委员会,几乎包括了中共中央所有的领导,毛泽东还亲自带头,率领胡乔木、田家英、陈伯达等宪法起草小组入住杭州,连续作战两个多月,殚精竭虑,终于完成这一受到海内外普遍欢迎的国家大法。[24]但好景不长,在1957年的“反右运动”和1958年的“大跃进”运动中,随着党的指导思想往左的方面的偏差,存留在我们党最高领导人头脑里的法律虚无主义进一步抬头。1958年8月21日,在北戴河政治局扩大会议上,毛泽东做了一个报告:“法律这个东西没有也不行,但我们有我们这一套……不能靠法律治多数人,民法刑法那样多条谁记得了?宪法是我参加制定的,我也记不得……我们基本不靠那些,主要靠决议、开会,一年搞四次,不靠民法、刑法来维持秩序。”以毛泽东为代表的革命主流思想,对法律(包括法制建设、法律教育、法学研究等)持蔑视、批判态度,助长了新中国的法律虚无主义思潮。及至目前,新中国成立已经60多年,我国的民主与法制建设也已经进入了一个新的时期,但是在一部分人的内心深处,法律的崇高地位仍然没有确立,仅以近几年发生的“涉法信访”之现象而言,就是伤害法的权威方面的典型事例。
如果说,法律虚无主义,在中国特定的国情下,在夺取政权的阶段具有合理性和正当性(即在国民党的高压下,我们所进行的法律斗争无一例外地都被残酷地镇压了,最后只有在武装革命、阶级斗争的方式下,才夺取了政权),但在大规模的阶级斗争已经结束,国家进入经济建设、文化建设,为提高人民的物质生活条件而奋斗时,我们治理国家的方式就必须进行转型。
(二)对待外国学术成果的疑虑心态和意识形态至上
在对待外国的学术成果方面,中国与许多东方国家有很大的差异。中国具有悠久的历史和辉煌的文明,自认为是世界的中心。在很长一段时间内,中国都是向外输出文明,向外显示自己的文治武功。虽然也曾有多次外国或外族的入侵甚至征服,但最后这些国家或民族都被中华民族同化,成为中国文化的成员。因此,中国在学习外国、吸收借鉴其他国家的文明成果时,总是有一些心理障碍,有一种思想疑虑。这种心理障碍和思想疑虑,影响到我们对西方法和法学的移植,对西方法律文化传统的借鉴、利用和吸收。从清末中法、西法的“体、用之争”,刑讯逼供方式的要否废除,到民国时期对检察制度、律师辩护制度、陪审制度、巡回审判制度的存废之争,等等,都是上述心理障碍和思想疑虑的表现。
不仅如此,新中国成立以后,我们在对待外国的法律文化时,除了上述心理障碍和思想疑虑之外,还增加了一个意识形态的考量。无论多么优秀的法律文明成果,以及法律文化遗产,我们首先要问一个“姓资”还是“姓社”的问题,看看其是否有违背马克思主义的地方。这样,表现在法学移植和法学发展上,许多先进的思想学说和优秀的理论成果,如格老秀斯的“战争与和平法思想”,洛克的自然法思想和天赋人权理论,孟德斯鸠的“三权分立”思想和政体分类学说以及“法的精神”,密尔的自由理论,卢梭的社会契约论和人民主权思想,边沁的“法的目的就是追求****的幸福、避免****的痛苦”的功利主义思想,贝卡利亚、费尔巴哈等人的罪刑法定、罪刑相适应、法不溯及既往、刑罚的人道主义等思想,萨维尼和梅因等历史法学派关于法和法学发展演变的历史主义思想,以及英、美等国发展起来的判例法制度和思想,法、德、日等国形成的系统完整的六法全书体系以及周密精巧的立法技术、法律注释成果,等等,在新中国成立以后的相当长时间内,都因为“姓资”而遭到彻底批判,被排斥在我们法学发展的进程之外。
上述心理障碍、思想疑虑以及意识形态的考量,还影响到我们对同一社会主义制度的国家苏联法和法学的吸收和利用。新中国成立初期,我们向苏联一边倒,全面学习、引进苏联法和法学,当时的想法就是苏联是社会主义老大哥,他们的今天,就是我们的明天。在公有制和计划经济之上相当成熟的苏联法和法学,对中国初创时期法和法学的发展进步,也确实发挥了重要的推动作用。然而,没过几年,当中苏政治关系弄僵之后,我们便毫不犹豫地停止了对苏联的学习,并予以彻底批判和全面排斥。所有这一切,不能不说是受到了上述心理障碍、思想疑虑以及意识形态的考量的影响。
(三)对待历史的实用主义
对待外国是这样,在相当长的时间内,我们对待自己的历史也同样如此,充满了实用主义考虑。在相当长的时间内,我们对历史上传承下来的法律文明成果,对中国古代法和法学的遗产,没有一个稳定的评价标准,完全以现实政治的需要来决定取舍。这种态度,不仅体现在对一些历史学派和人物的评价上,也表现在一些治理国家的学说与制度上。
特别是在1966至1976年十年“文革”中,这一倾向达到了极点:凡是有利于林彪、“四人帮”篡党夺权的人物和理论,都在赞扬肯定之列;凡是妨碍其发展势力上台执政的,都在批判否定之列,而根本不顾其具体的历史贡献和历史作用。这种历史研究的大气候,影响到法学研究的方方面面,如中国古代一些比较优秀的法律文化遗产(比较平允、中庸、人性化的理论和制度),如德主刑辅、宽严相济、尊老爱幼、恤贫怜疾、亲亲相隐等的刑事政策、原则等,并没有得到应有的肯定和尊重,而一些比较极端的、高压的刑事政策和理论,如法家的重刑理论“重刑刑轻罪,轻罪不来,重罪不至”等,因为符合“左”的指导政策而受到宣扬。
更为严重的是,至文化大革命,在左的路线指导下,实用主义的历史观,进一步发展成为历史虚无主义,它与法律虚无主义相结合,对法和法学形成了一种全面的彻底的否定,不仅现实的法律是无用的,历史上的法律文化也是没有任何价值的,都是历史糟粕,都是“四旧”,都应该扫进历史的垃圾堆。由于这一特定的国情,使新中国的法和法学发展当然比其他国家增添了更加多的磨难。
(四)学术争鸣中的非理性主义
学术争鸣中的非理性主义,学术讨论中的情绪化,讨论问题时的无限上纲,攻其一点,不及其余,以及更为严重的将学术问题政治化,为了政治需要而制造各种“文字狱”等,也是新中国多次学术讨论和学术争鸣中经常出现的现象,并导致了法和法学发展的挫折和磨难。
表3: 新中国前期受到批判、遭到否定之法学理论和法学观点
遭否定之观点 | 遭否定之理由 | 时间 | 历史背景 |
法律面前人人平等限 | 模糊敌我界 | 1952年 | 司法改革运动 |
三权分立 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
司法独立 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
既往不咎( 法不溯及既往) | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
无法可司 | 污蔑党对司法的领导 | 1952年 | 司法改革运动 |
法律是超阶级超政治的 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
办案是单纯技术活 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
年轻年老( 刑事责任年龄) | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
推事( 法官) 主义 | 凌驾于党组织之上 | 1952年 | 司法改革运动 |
不告不理 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
无诉状不理 | 脱离群众路线 | 1952年 | 司法改革运动 |
管辖地区不合不理 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
当事人不适格不理 | 脱离群众路线 | 1952年 | 司法改革运动 |
民事不管刑事 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
刑事不管民事 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
尊重诉讼程序 | 旧法观点 | 1952年 | 司法改革运动 |
人民法院独立行使审判权 | 右派言论 | 1957年 | 反右运动 |
党法不分 | 右派言论 | 1957年 | 反右运动 |
一般监督 | 右派言论 | 1957年 | 反右运动 |
垂直领导 | 凌驾于党组织之上 | 1957年 | 反右运动 |
“砖瓦论”[25] | 右派言论 | 1957年 | 反右运动 |
法律具有继承性 | 右派言论 | 1957年 | 反右运动 |
立法太慢论 | 污蔑党对司法的领导 | 1957年 | 反右运动 |
要法治不要人治 | 右派言论 | 1957年- 1958年 | 反右运动、大跃进运动 |
无罪推定 | 资产阶级的观点 | 1958年 | 反右运动 |
民主要分步骤实行 | 右派言论 | 1958年 | 反右运动 |
(五)改革开放之后社会转型期的激烈变动
1978年改革开放以后,中国社会进入了高速发展时期,到目前中国的GDP已经增长了60多倍,经济总量也已经超过日本,为世界第二。在这一剧烈的社会转型期,涌现出了无数需要立法部门制定法律给予关注解决的法律关系,也出现了众多需要法学家给予解答处理的社会热点、难点问题。而所有这一切,都促成了中国改革开放以后法学研究关注社会问题、积极参与立法和司法改革,开展学术讨论和学术争鸣,以及由于社会问题、法律关系错综复杂而需要多种方法介入的局面。
总之,本文总结的新中国法学发展的七个规律,具有必然性,即只要中国法学发展下去,它们就必然存在并发生作用。即使在其他国家和地区,情况也一样。本文对新中国法学发展之规律,比在其他国家和地区更为突出甚至极端,以及造成这种突出和极端的背后的社会历史原因的揭示,在于说明:即使具有普适性的规律,在各个国家、各个地区乃至各个时代,其表现也是不一样的。但是,这种不一样,并不能否定这些联系的规律性,而恰恰是法学发展之客观规律发生作用的生动性和多样性的表现。笔者希望这种说明,能够帮助我们更深地认识法学发展的规律,认识这种规律在中国这块土地上的特殊表现,并很好地予以利用,以扬其所长,避其所短。如此,我们对世界法学发展进步的经验和教训的认识就可以更加深入,我们对中国本土法学发展的目标和定位,路径和楔入点就会有更加清晰的认识,我们在推动中国法和法学的进步和繁荣方面,也会更加自觉。
【注释】
[1]参见何勤华:《大陆法系变迁考》,载《现代法学》2013年第1期。
[2]参见何勤华:《西方法学观在近代中国的传播》,载《法学》2004年第12期。
[3]参见1936年《中华民国宪法草案》第8条:“中华民国人民,在法律上一律平等”,1947年《中华民国宪法》第7条:“中华民国人民,无分男女、宗教、种族、阶级、党派,在法律上一律平等”。
[4]参见李光灿、李剑飞:《肃清反人民的旧法观点》,载1952年8月22日《人民日报》;陈传纲:《反人民的旧法律和人民革命政权绝不相容》,载1952年8月26日《人民日报》;叶澜:《清算反人民的旧法观点》,载1952年10月17日《人民日报》。
[5]苏达里可夫被译成中文的作品主要有《马列主义国家观与法律观》,中国新法学研究院编译,1950年版;《马克思列宁主义关于法院和法制的理论》,王之相译,人民出版社1953年版;《苏维埃刑法及刑事诉讼程序》,中国新法学研究会编印,1950年版;《苏维埃民刑事诉讼程序》,东北人民大学编印,时间不详;《苏维埃刑法、民法及刑事、民事诉讼程序》,西南人民革命大学编印,1953年版等。
[6]参见何勤华、李秀清:《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版,第187页。
[7]参见中央政法干部学校民刑法教研室:《巡回法庭的若干经验》,载《政法研究》创刊号,1954年;马锡五:《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》,载《政法研究》1955年第1期;杨琪:《试论新民主主义阶段人民刑法的发展》,载《法学》1957年第3.4期。
[8]参见何勤华:《中国法学史》(第一卷),法律出版社2006年版,第435、第451页。
[9]如立法者同时编写法律注释书,已经成为改革开放以后法学研究的一个重要现象,虽然这种做法发生在当下,但其起源,则是在中国古代,传承的是中国律学研究的传统。
[10]这一点在最近的三大民事、刑事和行政)诉讼法的修改中,表现得特别突出,众多相关学者纷纷建言建策,贡献了自己的智慧。
[11]崔敏:《论死刑复核的履行》,载《中国人民公安大学学报》,1996年第1期。
[12]参见郭道晖、李步云、郝铁川主编:《中国当代法学争鸣实录》,湖南人民出版社1998年版;江平总主编:《共和国六十年法学论争实录》(多卷本,包括法理学和各部门法学),厦门大学出版社2009-2010年版;张友渔主编:《中国法学四十年(1949-1989)》,上海人民出版社1989年版;张广兴主编:《法学研究之路――〈法学研究〉三十年内容摘要汇编》,中国社会科学出版社2008年版等。
[13]20世纪70年代末我国实行改革开放以后,关于法的继承性的讨论又一次受到法学界的重视,为此众多学者发表了自己的观点,讨论也从意识形态、政治至上回归到了理性化、学术性上来了。详细参见张恒山主编:《共和国六十年法学论争实录·法理学卷》,厦门大学出版社2009年版,第26页。
[14]刘湘溶、王彬辉:《环境法学权利研究方法论》,载《现代法学》2008年第6期。
[15]赵晓耕、陆侃怡:《清末诉讼法改革对于律师制度的借鉴———以1906年〈大清刑事民事诉讼法草案〉为视角》,载《北方法学》2011年第1期。
[16]比如,鸠山秀夫在《增订改版日本民法总论》一书中,虽然解释的对象和内容,是1898年日本民法典,但引经据典所用的理论依据则是法、德两国的立法例和学说。参见鸠山秀夫:《增订改版日本民法总论》,岩波书店1932年版,第314页。
[17]参见何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社2003年第二版,第128页。
[18]本表的制作,参考了各大网站上的资料,各著名法学家的传记和文集,华东政法大学、中国政法大学、中国人民大学等的档案、校史,以及笔者对一批老法学家的访谈。华东政法大学2011级外法史专业博士生卢玮、陈阳,以及2012级硕士研究生黄赛楠、薛谦、侯磊等协助笔者查证了表中部分法学家的生平事迹。在此谨致谢意。
[19]盛振为后于1997年去世。
[20]1949年,周枏先生被定为“旧法人员”,1958年从上海调到西宁,在青海师范学院的图书馆里工作。
[21]有时,这种激烈的争论,甚至会发展成为人身攻击乃至政治迫害,如16世纪法国人文主义法学派的代表人物德纽(H.Doneau,1527-1591)、霍特曼(F.Hotman,1524-1590)和鲍道恩(F.Baudouin,1520-1573)等,几乎都因其坚持自己的观点而为本国统治者、教会和学术界所排挤、驱逐出国,最后都客死他乡。参见SirJohnMacdonellandEdwardManson,GreatJuristsoftheWorld,Boston,1914,p.89.104.
[22]参见何勤华:《中国法学史》(第二卷),法律出版社2006年版,第291页。
[23][清]沈家本:《历代刑法考》(四),邓经元、骈宇骞点校,中华书局1985年版,第2143页。
[24]关于1954年宪法起草颁布等的详细情况,可以参阅韩大元编:《1954年宪法与中国宪政》,武汉大学出版社2004年版。
[25]“砖瓦论”,是由时任最高人民法院的刑事审判厅厅长(1955年也曾出任新中国审判日本战犯的特别军事法庭的庭长)贾潜提出,其基本观点是:我们把国民党政府的法律旧建筑打碎之后,有的砖瓦还可以利用来为我们盖社会主义法律大厦所用。