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论一般人格理论的摒弃及替代


发布时间:2013年11月22日 鲁晓明 点击次数:3773

[摘 要]:
一般人格理论引入民法学,是在法律对人格权保护严重不周的情况下,出于填补法律漏洞之需的无奈之举,带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷,我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”,人格权法均不应规定,法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下,真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。
[关键词]:
一般人格 人格利益 人格权 人格权法 侵权责任法

    自人格权法提上立法日程以来,关于一般人格在人格权法中的地位问题便引起广泛关注,主张规定者有之,主张摈弃者亦有之,有关这一问题的论争逐渐演变成人格权立法中富有代表性的热点和争点之一。显然,对于一般人格究采何种态度,本质上是对一般人格理论的态度问题。本文从一般人格理论的特点入手,分析其功能与适用的法律环境,深入探讨一般人格理论的存废问题,希望得出一个具有说服力的结论。
 
    一、一般人格理论的特点
 
    一般人格理论,是对一般人格权理论和一般人格利益理论两个关联理论的概称。如果说一般人格权理论是“前世”,则一般人格利益理论就是“今身”。所谓一般人格理论,就是认为在各种具体人格之外存在一个所谓的“一般人格权”或者“一般人格利益”,这个一般人格是各种具体人格的基础,具有指导具体人格并且弥补具体人格局限性的作用。就我国而言,在《侵权责任法》出台之前,一般人格权理论盛行。具体人格权之外的各种人格利益,在有保护之需时,都借助于一般人格权理论进行保护。由于认识到在具体人格权之外受法律保护的是利益而非权利,在《侵权责任法》之后,鉴于《侵权责任法》已对利益进行保护之事实,强行将人格利益冠以权利之名已无必要,故学界改以一般人格利益理论取代。一般人格理论大致有如下几个方面的特点:
 
    (一)一般人格理论的理论基点是认为在各种具体人格之外,存在一种更高层次、统一的人格权利
 
    这种权利带有指导性地位,通过一种复杂的“人格上权利”聚集在一起(注:Neuner,aaO.16.S.16.参见张红:《19世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010年第1期。),是“私法的最高宪法性原则”,[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、价值的导向性、基础性和源生性等特点,[2]160“作为一项统一的主观基本权利,所有的个别主观权利都以此为基础而产生,并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”(注:Gierke,aaO.46,S.703.转引自张红:《19世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010年第1期。)。
 
    (二)一般人格理论是一种从没有得到法规范确认,却直接运用于司法实践的理论
 
    1.一般人格理论源起于德国,在德国最具影响力,然而德国成文法中却没有任何条款规定所谓一般人格权
 
    德国潘德克吞法学代表人物劳伊尔曾模糊地表达了一般人格权的思想,但萨维尼否认对自身实体法上的支配权,认为对自己的支配权不需要法律的承认,且可以由许多具体制度保护。[3]177受其影响,《德国民法典》起草者“放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益”(注:Larenz/Wolf AT§Rn.7.转引自[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第48页。)的想法。《德国民法典》的起草人温特夏德等人认为民法典不应规定一般的保护人格权条款,其理由包括:(1)不可能承认一项“对自身的原始权利”,否则会得出一项“自杀权”的结论;(2)债的产生以财产价值受到侵害为前提;(3)人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[4]413《德国民法典》缺乏人格权保护的一般性条款,仅对应受保护的人格利益进行了有限列举,主要是《德国民法典》第823条第1款所列举的生命、身体、健康、自由利益及第12条规定的姓名利益。这种不完整保护造成了相当大的法律漏洞。[5]在一系列备受影响的人格利益侵害案中,《德国民法典》因为不能为受害人提供基本的救济而备受质疑(注:比如,在著名的俾斯麦案中,两名记者潜入俾斯麦灵堂拍摄了俾斯麦尸体的照片,俾斯麦亲属却无法沿用《德国民法典》第823条获得任何形式的保护,这引起了公众对人格权缺乏保护现状的广泛担忧。),在基本法特别强调对人的基本价值之尊重和保障的大背景下尤其遭到诟病(注:《德国基本法》第1条第1款规定,人的尊严不得被侵犯,保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定,任何人都有权自由发展其人格。第2款规定,任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定,任何人都有思想自由和表达自由,但不得造成对他人名誉权的侵害。)。尽管“从20世纪50年代开始,就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础,也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中,但是直到现在这一尝试仍没有获得成功”。[6]
 
    正是在通过立法强化人格权保护遥无期日的情况下,一般人格理论作为克服法律漏洞的有效手段受到了司法机关的重视。在1954年,“出于相对而言微不足道的契机,联邦最高法院承认了一般人格权”。[7]805在“读者来信案”中,法官直接援引《基本法》有关规定作为判决依据,承认一般人格权既是一种宪法予以保障的基本权利,且“它不但可以对抗国家及其机构,并且,在私法交往中,它应当受到所有人的尊重”(注:BGHZ24,72,76.)。在其后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”中,法院运用一般人格权理论确认了肖像自决权、语言是否公开或录制的自决权以及言论自由的权利。[4]430按照通常说法,一般人格权充当了将宪法应予保护的价值转变为民事权利“转换器”的功能。[8]
 
    2.迄今为止,世界上没有任何一个国家法律规定了一般人格权(益)
 
    我国学者曾经认为,《瑞士民法典》及目前仍适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”均规定了一般人格权。[9]比如,《瑞士民法典》创设了“人格的一般规定”和“人格的保护”专题,其第28条第1项规定,“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人”;我国台湾地区“民法典”第18条规定,“人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时,得请求防止之”。然,这些都只是关于人格权的一般规定,法律上从来没有出现过一般人格权之类的概念,“一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在”。[10]
 
    (三)一般人格理论的核心概念“一般人格”没有确定内涵,是一种框架性权益
 
    在历史上,一般人格理论是作为法律漏洞填补手段引入的,为使其具有广泛适应性,通常把一般人格设计为一种不具有明确内涵的所谓“框架性权利”。与传统的绝对权相比,这种框架性权利存在如下不同:
 
    1.内容不确定。一般人格没有一个明确且无可争议的界限,对其划界几乎不具可能性。[11]171所以,关于什么是一般人格,学者们众说纷纭,莫衷一是。拉伦茨教授认为是指受尊重的权利、直接言论(如口头和书面言论)不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。[11]171我国学者普遍认为,一般人格权是法律通过概括性规定所设定的一种兜底性的权利。“一般人格权是相对于具体人格权而言的,是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权,是关于人的存在价值及尊严的权利。”[2]159而关于一般人格利益,王利明教授则认为,一般人格利益,即由法律采取高度概括方式赋予民事主体享有的具有集合性特点的人格利益。[12]73其内涵应包括三个方面:一是人格平等;二是人格尊严;三是人身自由。[12]74从上述关于一般人格的界定可以看出,一般人格的内容高度不确定,其涵盖范围与人格权基本原则几无二致。
 
    2.保护程度低。无论一般人格是“权”还是“益”可以确定无疑的是对一般人格的保护力度明显不如具体人格权强。比如,在德国,尽管无论具体人格权损害还是一般人格权损害,“违法性”都是需要考虑的要件之一,但当具体人格权受到侵害时,违法性判断采用“结果违法”学说,即只要侵害行为符合侵权事实构成,则只要没有排除违法性的理由,对权利的侵害就是违法的,而对于一般人格权,则还须对违法性进行明确确定,在不作为的情况下还要考察是否违反了一项义务。[13]85“单纯损害一般人格权的事实,并不自动指示出损害行为的违法性,要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性,必须进行法益衡量,换言之,必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。”[6]
 
    二、一般人格理论的功用及其缺陷
 
    一般人格理论具有权利创设、解释各种新型人格利益、补充人格权制度不足以及利益平衡的功能,[2]179其价值在于,它使需要保护却由于法律缺陷没有得到保护的人格利益之保护成为可能,并由于巨大的扩展和伸缩功能,而能满足新形势下新型人格利益保护的需要。在德国及以《德国民法典》为蓝本、法典对人格权的保护不周延的国家,一般人格理论的提出和引入,提供了一种解决人格利益保护难题的思路和方法,事实上起到了补充法律漏洞的作用。在立法迟迟得不到完善的情况下,一般人格理论的弹性运用,赋予了法官根据具体情况自行决定人格权保护范围的广泛自由裁量权,这无疑保证了法随时代变迁的适时变革性,对于满足不断变化的现实需求意义重大。正是借鉴了一般人格理论,葡萄牙、奥地利等国家和德国一样,完善和扩大了人格权益的保护。然而,一般人格理论产生于特定的法律环境,其本身也存在许多难以克服的缺陷,如果不加辨别地适用,难免出现水土不服的问题。
 
    (一)一般人格适用有其法律环境
 
    在成文法国家,法规范的明文规定对于当事人行为的指引、对于司法裁量中危险的人的因素之控制,具有无可替代的优势,理论不经由法规范直接应用于司法之中,既有悖于传统,又不可避免的产生司法裁量权过大、对行为人指引不明等问题,很明显是一种次优选择。尽管德国法学家自得地认为民法典对于人格的不周延保护是一种有意识的安排:“民法典有意识地既未将一般人格权,也未将名誉纳入第823条第1款的保护的法益范围”,[7]805但毋庸置疑的是,正是由于法律保护的不周延,才使得具有成文法传统的德国,在对法官自由裁量权所持怀疑主义立场未有些许消减的情况下,冒着司法权滥用的风险,将人格保护重任置于法官一身。可见,一般人格理论在民事法中的引入带有明显的应急性,如果法律对于人格利益的保护是全面的,则这种应急不但没有必要,而且会带来理论体系的混乱。
 
    (二)一般人格理论的缺陷
 
    作为一种补充法律漏洞的应急措施,一般人格理论存在与生俱来的缺陷:1.作为框架性权利,一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性,因而也不具有基本的公示性,无法指示义务人,承担不起法的指引、评价以及预测功能。作为一种框架权,一般人格时时刻刻都与其他正当利益发生冲突,法官必须经过痛苦的利益衡量才能决定是否予以保护:“尤其是其中的名誉、隐私部分——总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突”,[14]“承认一般人格权还必须具备下列前提:不仅必须对实定法所承认的利益予以考虑,而且还必须顾及所有的‘合法利益’。这样一来,加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在,导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。”[4]4162由于牺牲了法律的确定性,因而也放弃了一种必要的事先的规范构成,使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断,从而背离成文法传统,走上判例化道路。3.内容和范围上的模糊性,导致在人格利益保护问题上只能由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的法益保护所要达到的程度和范围,从而赋予了法官太多的自由解释空间,“一般人格权将某种权力交到法官的手中,这种权力可能对交易界的行动自由产生重大的负担”(注:维鲁索夫斯基,载于《德国法官报》1927年第225页。转引自霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东等译,载《民商法论丛》第23卷。)。
 
    (三)一般人格理论的理论目标与实践结果明显存在矛盾
 
    从劳伊尔到基尔克,早期一般人格理论的提出者认为,一般人格权“作为一项统一的主观基本权利,所有的个别主观权利都以此为基础而产生,并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”(注:Gierke,aaO.46,S.703.转引自张红:《19世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010 年第1期。)。然在实践中,这样一种高于具体人格的所谓一般人格始终没有出现,根本原因在于,“一般人格权根本不是一个一般性、概括性的权利,充其量只是一个补充性的权利”,[6]法律对一般人格的保护明显逊色于由法规范明确规定的具体人格权,只要有具体人格权存在,一般人格理论就不适用,即使具体人格不存在,法官也不当然地适用一般人格理论,在决定是否对受害人实施保护之前往往还要进行利益衡量,只有在行为人的利益小于受害人利益的情况下才支持受害人的主张。这至少表明一般人格理论从一开始就具有很大的空想成分,许多东西经受不起实践的检验。
 
    (四)一般人格与具体人格的关系不同于哲学上的“一般”与“特殊”关系
 
    一般人格语境下的“一般”,根本不同于哲学上的所谓“一般”,其与具体人格的关系,也不同于哲学上“一般”与“特殊”的关系。但在一般人格语境下很容易陷入逻辑混乱,难以表述和厘清一般人格与具体人格之间的现实关系。“一般”与“具体”这样的修辞对偶,难免会令人产生望文生义的理解,使人认为二者之间是一般与特殊的关系,而这样的认识是相当有害的。只要将一般人格与具体人格的关系理解为哲学上的一般与特殊关系,一般人格就有可能无限扩展,侵蚀具体人格权的地盘,使得具体人格权虚化而沦为一般人格的陪衬。
 
    正是因为优劣并存,学界对于人格权法应否规定一般人格才呈现出截然不同的态度,并成为长久争论的焦点。在比较法上,对于一般人格的引入也是慎之又慎。比如,在日本,因《日本民法典》深受德国民法的影响,其《民法典》第709条同样面临对人格权的保护过窄的问题,但对于承认一般人格权的压力,日本最高法院却选择对权利作宽泛解释的方式,认为《日本民法典》第709条中的“权利的侵害”与《法国民法典》第1382条一样,包括了广泛的法律上应受保护的利益,[15]61而规避承认一般人格权。
 
    三、一般人格理论在人格权法和人格权理论中的摒弃
 
    (一)人格权法不应规定一般人格
 
    学界关于一般人格理论在人格权法中的合适性论争,纠结在人格权法应否规定一般人格这一核心问题上。
 
    对民事立法应否规定一般人格,我国历来存在肯定和否定两种观点。总体来说,肯定一般人格作用的学者是主流,其论据也不一而足。比如,有学者认为一般人格权已经成为我国人格权中的一项重要制度,与具体人格权一起共同对民事主体提供全面的人格保护。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[法释(2001)7号]第1条已经对于一般人格权进行了确认,因此,“一般人格权作为一项民法制度,必须纳入民法的框架,这是一般人格权的宿命也是民法学者的使命”。[16]否定一般人格作用的学者比较少,所持理由主要有以下两个方面:一是有学者认为一般人格权产生的原因和存在的必要性在于民法典缺少人格保护的一般条款,在我国民法典设置人格权保护一般条款的情况下,应当废除“一般人格权”的概念;[17]二是有学者认为一般人格权是民法生出的宪法权利,由于其具有抽象性特征,因而不像具体人格权一样能够成为民法规定的权利样态,“一般人格权与现有的人格权体系相龌龊”,因此我国民法不宜采用一般人格权概念。[18]
 
    笔者认为,作为一个被许多学者寄予厚望的概念,一般人格是否规定在人格权法中,学界应抱慎之又慎的态度,不能被情感主导。一般人格权是否一种宪法权利似不应成妨碍其成为民事权利的理由。毕竟,民法作为子法,本就承担着将宪法规定落到实处的重任。至于说一般人格由于具有抽象特征而难以成为民事权益,毋庸置疑,这可以成为一个否定一般人格的理由,但光有这个理由是不够的。毕竟,将抽象问题具体化只是法律技术难题,考验的只是立法者的智慧,如果仅凭这一点就决定一般人格在人格权法中的命运,是草率和不负责任的。因此,必须系统地看待一般人格在人格权法中的合适性问题。在笔者看来,分析一般人格在人格权法中的合适性,最起码必须回答下列几个问题:是否存在其适用的法律环境,换言之,一般人格入法是否具有必要性; 在人格权法中规定一般人格,是否具有技术上的可行性;一般人格在人格权法中的作用是否不可替代,在保护人格利益这一功能上是否存在更好的解决路径。
 
    1.关于人格权法构建一般人格制度的必要性
 
    众所周知,一般人格理论是为了弥补具体人格权对于人格保护之不足而产生的,在人格权法中构建一般人格制度的法律基础,在于法律(尤其是侵权法)对于人格权的保护过于狭窄,不能满足全面保护人格利益这一生命本质的最高价值之需要。如果法律对人格的保护是全面的,则也不存在填补漏洞的必要。这一点在比较法上可以得到清晰的证明。在法国,尽管由于“一方面,在那个时代,私生活这个概念只具有很有限的内容;另一方面,当时能够造成对于人格的损害的手段的数量及其效果,都远不如今日”(注:Thierry Garé,Le droit des personnes,2e edition,Collection Con-naissance du droit,Dalloz,2003,P.75.转引自王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第422页。)等原因,在《法国民法典》中并没有规定人格权,但各种人格利益一直可以循《法国民法典》第1382条得到保护。因此,在法国以及受法国民法影响、对权益的保护采用开放式一般条款的国家,一直不承认一个以统一的、整体人格利益为客体的人格权,也不认为存在这样的人格利益。
 
    就我国来说,我国《侵权责任法》第2条和第6条是极具开放性的条款,由于不存在配套的限制措施,其对人格利益的保护与法国比有过之而无不及,无论是人格权利还是人格利益,都可以寻求侵权法的保护,并不存在人格利益保护过窄的问题。在《侵权责任法》出台以后,我国学者头痛的恰恰是,《侵权责任法》对权益保护的范围过于广泛,可能带来对行为人不利以及司法权滥用、限制行为自由的后果,对此应该如何采取措施进行限制而不是扩展。[19]因此,我国适用一般人格的法律环境并不存在,因而也不具有在人格权法中规定一般人格的必要性。
 
    2.关于在人格权法中规定一般人格的可行性问题
 
    法定权益必须具有明确的边界、内涵确定,惟其如此,才能为立法者所认识,为成文法所规范。
 
    一般人格权作为一种框架性权利,其内容过于模糊。作为一个承载人格保护重任的概念,必须对其作概括归纳。然而,一般人格权既无确定的权利客体和内容,又与各种具体人格权无清晰边界,故而难以成为实证法上的人格权形态。[20]“一般人格权在其受保护的范围内承载了什么内容,是无法用一个统一的公式,甚至是根本无法创立一个可以用于归入式的公式来表达的。”[13]52在难以说清又不得不说的情况下,学者们对于一般人格的描述可谓千人千面,没有人期望能够把其内容穷尽、完整地描绘出来,研究者只能尽可能地让一般人格权中的某些侧面具有一定的确定性,从而有利于认识和适用而已。[14]一般人格的这一特质,使立法者无从揭示其内涵,也无法划定其边界,这从根本上阻碍了将其归入成文法的努力,如果勉强规定入成文法,既会牺牲法律的科学性,也会危及成文法的安定。德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定,但都以失败告终(注:第一次是1958年德国司法部接受法学家会议建议、提出“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案,建议将《德国民法典》第823条第1款修改为:“因故意或过失不法侵害他人的人格或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”并在第12条中增加人格权各个具体方面的规定。但在传媒因担心影响新闻自由而进行猛烈抨击之下未被采纳。20世纪70年代末进行了第二次尝试,在20世纪80年代初期又进行了第三次尝试。),就是强有力的证明。前述认为一般人格权制度已经是我国人格权法重要制度的观点是站不住脚的。人格尊严和人格自由是整个人格权法的基石,也是人格权基本原则,人格自由和人格尊严固然是一般人格权的内容,但并非规定了人格尊严和人格自由就意味着规定了一般人格权,事实上,[法释(2001)7号]第1条并没有使用一般人格的概念,其所规定的人格尊严和人格自由均是以具体人格权的形式出现的。
 
    3.关于一般人格的功能及其替代问题
 
    一般人格的功能可以用六个字概括:补充、解释和创设。
 
    所谓补充,是指在具体人格权不敷使用、无法承担起人格利益保护重任时,各种人格利益可以经由一般人格权得到保护,此时一般人格具有填补法律漏洞的作用。所谓解释,是指一般人格作为比具体人格更高层次、统一的人格权益,是具体人格的基础,当具体人格内容模糊时,一般人格可以指导对具体人格权的解释。所谓创设,是指那些确有保护必要又不容于具体人格权因而纳入一般人格权保护的人格利益,在条件成熟时可以经规定而为具体人格权,此时,一般人格充当了具体人格权的发生器和试验场的作用。
 
    就一般人格的补充功能来看,诚如前述,在我国现行法律环境下,这一功能已基本没有必要。就一般人格的解释功能而言,一般人格理论所设想的高于具体人格、具有统一性的人格法益,根本就是不切实际的空想,也与现实相悖。在最重要的人格法益已经纳入具体人格权的情况下,经由一般人格保护的人格利益,其重要性与具体人格权中的人格利益相去甚远,一般人格对具体人格的解释作用更是无从谈起。因此,一般人格真正能产生作用之功能,只有创设功能。
 
    那么,一般人格创设功能的行使是否是最经济的呢? 答案显然是否定的。其一,不仅一般人格具有权利创设作用,人格权法基本原则也具有创设作用。没有纳入具体人格而确有保护必要的人格利益既可以暂时托庇于一般人格,也可以偱人格权法基本原则获得支持。相对于一般人格的不确定,人格权法基本原则尽管也不确定,但至少方向是明确的,令人一望即知,人格权法基本原则通过一般条款的形式为未纳入具体人格权的人格利益提供概括保护,远比通过所谓一般人格保护要明确。其二,在侵权法保护的利益不限于权利的情况下,受害人人格利益受到侵害,可以直接援引《侵权责任法》第2条、第6条主张赔偿,托庇于所谓一般人格,无疑是一种舍近求远的做法,其效果也值得怀疑。
 
    很显然,在目前法律环境下,在人格权法中规定一般人格既无必要,也不具有技术上的可操作性,勉强规定也难以发挥制度设计者们所期待的法律效果。故,一般人格理论难有用武之地,抛弃是明智的选择。
 
    (二)人格权理论中不应保留一般人格理论
 
    一个不可回避的问题是:在人格权法摒弃一般人格背景下,人格权理论有没有保留一般人格理论的必要? 毕竟,尽管长期没有法律上的明确身份,但一般人格理论引入我国时日非短,已运用于司法实践并产生了不小的影响,而且,从比较法的角度来看,一般人格理论表现出了不同于一般法学理论之不依赖具体法规范的强大独立性,尽管世界上没有一国法律明文规定一般人格,但一般人格理论却在很多国家大行其道并实实在在地指导着这些国家的司法实践。
 
    笔者认为,在人格权法摈弃一般人格概念,并且侵权责任法已经对人格利益进行广泛保护的情况下,再保留一般人格理论已经没有必要。
 
    1.理论尽管具有一定独立性,但理论必须以制度为中心,为制度服务,这是毋庸置疑的。这种服务可以是多样的,诠释制度或者弥补制度之不足都是服务的形式。诚然,一般人格理论从来没有制度化,但在《侵权责任法》出台之前,我国较为严重的存在人格利益保护不周的情况,理论上引入一般人格概念,对于指导人格利益保护的司法实践,以及探讨完善人格利益保护的制度路径,是有意义的。但在《侵权责任法》出台之后,这一基础已经不存在,若人格权法摈弃一般人格概念,则一般人格理论的历史使命已经完成,已再无发挥作用之空间。
 
    2.在功能上,人格权法基本原则和人格保护一般条款完全可以吸收和取代一般人格理论的功能,当具体人格权之外的人格利益遭受侵害时,司法机关可以直接援引一般条款或者人格权法基本原则保护受害人的利益。此种援引不仅不会产生理论上的冲突,并且更符合我国的法律传统。以2012年北大法意登载的几个一般人格权侵害案来说,这些案件均可以通过援用人格权法一般条款或人格权法基本原则解决。比如,在赵某与上海某超市贸易有限公司一般人格权纠纷一案中(注:参见上海市普陀区人民法院(2012)普民一(民)初字第 3205号判决书。),原告的人格尊严与其说属于一般人格权内涵,倒不如说是人格权法基本原则所要达到的目标。
 
    3.在一般人格权语境下,如果一般人格权与具体人格权是一般与特殊的关系,则各种特殊人格权都是一般人格权的组成部分。只要有一般人格权存在,则当各种特殊人格权受到侵害之时,受害人都可以一般人格权受到侵害为由提起诉讼,这势将导致具体人格权向一般人格权的逃逸。在我国司法实践中,一些明显属于具体人格权的案件,却被以一般人格权纠纷对待。比如,在余明钦诉陈玉发案中,原告人身权、健康权遭遇损害,却以一般人格权纠纷起诉(注:参见福建省莆田市仙游县人民法院(2012)仙民初字第709号判决书。);在上海市第二中级人民法院审结的一个类似案件中,受害人名誉权遭受侵害,其案由也是一般人格权纠纷(注:参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民一(民)终字第1424号判决书。)。这种情况的出现,势必使具体人格权面临被一般人格权架空的危险。
 
    4.在一般人格利益语境下,尽管具体人格权不致被架空,但人格权之外的各种具体人格利益势将会被一般人格利益所吞啮,不利于精细化、类型化的看待人格权之外的各种人格利益。如果沿用一般人格利益理论,以一般人格利益笼统地指称多种多样的权利外人格利益,势必模糊不同利益的差异。人格利益是一个成员千差万别的大家庭,不同利益分属不同的位阶。比如,性利益属于基本需求型利益,位阶较高;环境性人格利益的位阶则要低一些。如果全以一般人格利益统称,则利益内容之丰富性将荡然无存,利益位阶的差异性也无从体现。
 
    在笔者看来,一般人格理论的核心概念“一般人格”内容过分不确定,揭示其含义耗力甚巨又没什么现实意义,在各种具体人格之外人为地拟制出一个所谓的“一般人格”概念,正如在各种具体财产利益之外拟制出一个“一般财产”概念一样,不仅没有现实价值,而且搞乱人的思维,应该果断抛弃。
 
    四、以对人格利益的典型性分析取代人格利益的一般化
 
    一般人格理论本质上是将人格利益一般化和抽象化,在我国现行法律环境下,此种一般化和抽象化并无必要。依笔者之见,任何理论都不能与制度完全脱节,人格权理论负有诠释和解读人格权制度之作用,在《侵权责任法》对人格利益进行广泛保护和人格权法专门立法背景下,人格权理论应该负担起对纷纭复杂的人格利益进行归类总结、研究不同利益发展规律、分析对不同人格利益进行制度保护的价值和潜在风险、了解对不同利益进行保护的合适方式并提出风险规避方案的作用,从这一层面来说,理论上真正具有意义的是从归类的角度对人格利益展开典型性分析,将具体人格权之外的各种人格利益分成典型人格利益和非典型人格利益两大类型,继而在这两个大的类型下细分出各种小的类型进行归类研究。
 
    (一)典型人格利益
 
    所谓典型人格利益,是指其保护得到法律规范确认,或者尽管没有得到法规范确认,但内容明确、划界清楚,当其受到侵害时,理论和实务界一致认为可以直接援引《侵权责任法》第2条主张损害赔偿,而无须考虑其他因素的人格利益。典型人格利益具有如下特点:
 
    1.这类人格利益通常受到法律的明确保护,即使没有专门保护的法规范,当其遭受侵害时,也可以直接依《侵权责任法》第2条主张损害赔偿,而无须考虑其他因素。法的规范保护方式主要是两种:一种是通过具体规则进行正面保护,一种是通过设定他人义务规则进行侧面保护。[21]与非典型人格利益不同的是,法规范明确保护的人格利益具有类权利外观,带有准权利或亚权利色彩,当遭受侵害时,追究行为人责任有直接规范可循,法律没有具体规定或者规定不够详尽的地方,可以准用有关权利的规则。目前在我国,以胎儿利益最为典型。直接通过《侵权责任法》第2条获得保护的主要是基本需要型人格利益,这类人格利益尽管不是人格权,但地位重要且为人熟知,稍具生活常识的行为人就应知道其重要性,因而一旦遭受侵害即可循《侵权责任法》第2条主张侵权责任。比如,在性权利没有规定为具体人格权的情况下,后文所述性利益就是这类利益的典型。
 
    2.这类人格利益由于受到法律的明确保护,当其遭受侵害时有确定的责任构成,即使因种种原因没能得到规范确认,但其内容明确具体、划界清晰,对其进行保护的共识不言自明,法官在案件审理中的自由裁量权相对有限,陷入判例化窘境的几率相对较小。
 
    3.这类人格利益尚没有规定为权利,仍属于权利之外的人格利益。至于不成为权利的原因则是多方面的:⑴这类利益尽管具有保护的必要性,但可能还不是民事主体的核心利益,尚没有作为权利保护的必要。⑵这种利益尽管十分重要,但如果作为权利规定,则存在技术上的困难,如果将其规定为权利,有可能引发理论上的冲突,或造成理论体系的混乱,所以只能作为利益存在。比如,按照权利能力理论,民事主体的权利能力始于出生、终于死亡,但胎儿尽管尚未出生,其利益却不能不予以重视,然而,如果规定胎儿权明显与权利能力理论冲突,将会给权利能力理论带来很大冲击,所以胎儿利益就适合作为一种权利之外的典型人格利益存在。⑶这种利益尽管具有保护的必要性,但其未来走向不明朗,特质不明显,需要暂时作为权利之外的人格法益进行过渡性保护,待情势明朗之后再决定是否将其上升为权利。比如在我国,隐私权在成为一种正式权利之前,就曾走过一条从隐私利益到隐私权保护的道路。就现阶段而言,网络域名、网名等虚拟人格利益也正在经历一条类似的路径。⑷法律漏洞的存在,使得本应规定为具体人格权的人格利益游离在具体权利之外。
 
    (二)非典型人格利益
 
    所谓非典型人格利益,是指其保护依赖于法律的原则性规定和法律的基本原则,能否得到保护需要权衡行为性质、可归责程度等多种因素,在受害利益与行为人利益之间需要依据个案进行利益衡量,能否得到现实保护尚无定论,内涵也有待明确的人格利益。这种非典型人格利益具有如下特点:
 
    1.在人格利益位阶中,非典型人格利益基本处于比较低、非核心的地位。
 
    2.非典型人格利益遭受侵害时不存在直接的规范构成,依《侵权责任法》第2条要求行为人承担责任需满足行为有违公序良俗、所害利益大于所获利益这两个前提性条件,法官的自由裁量权较大,因此带有很大的不确定性。
 
    3.由于不是稳定受到法律保护的法益,因此不能产生类似于权利的外观,行为人仅在法律原则规定的道德义务限度内负注意义务,当其受到侵害时受害人能否得到赔偿是不确定的,需要考虑各种因素,尤其是要进行利益衡量。很多时候,行为人之所以要承担损害赔偿责任,关键并不在于其造成了某种利益的损害,而在于违反了法律原则所确认的最低道德要求,如有违公序良俗。为避免行为人承担过重责任,在非典型人格利益的侵害责任中,责任限制是主旋律。
 
    4.非典型人格利益未能为法律明确规定的原因是多方面的:⑴如前所述,在人格利益位阶中,非典型人格利益的重要程度通常较低,许多时候不具有规范的价值;⑵有些非典型人格利益可能正处于剧烈变动之中,特质不明显,难以进行具体规范等。比较典型人格利益、非典型人格利益与一般人格利益概念可以发现,所谓一般人格利益,其实就是对前述非典型人格利益和典型人格利益进行抽象基础上的笼统表达。一般人格利益虽然实现了对人格利益的整体抽象,但模糊了各种人格利益的差异,使鲜活的利益类型失去了个性,从而也丧失了生命力。如果代而从典型化的角度展开研究,则既可以从整体进行研究,也可以针对不同利益类型进行个性化分析,既求同又存异。将受法律保护的人格法益分为具体人格权、典型人格利益、非典型人格利益,划界清楚,理论与立法的勾连一目了然,不至于像一般人格理论那样问题重重。
 
    (三)人格利益的典型分析对人格利益一般化的取代
 
    从典型性视角观察人格权之外各种人格利益的思路,把人格权之外的人格利益看做鲜活且富于变化的利益个体,能够生动地展现非典型人格利益、典型人格利益和具体人格权之间的互动与发展,各种随着社会发展而涌现出的新型人格利益、不断加入到非典型人格利益队伍之中,在符合“侵害行为有违公序良俗”或“所害利益大于所获利益”这两个从严掌握的“过错”要件时,获得法益身份,成为法律有条件保护的对象(注:这种条件是,侵害行为有违公序良俗或者所侵害之利益价值大于所获利益。)。随着其确定化和定型化,一些利益的重要性逐渐明朗、越来越有受到法律稳定保护的必要,于是在条件成熟时,一些人格利益从非典型人格利益中分离出去,成为典型化的人格利益,继而成为人格权;另一些人格利益则因背离时代,或重要性日益下降而被法律所抛弃,逐渐成为社会自由利益。在这样的动态研究路径中,非典型性人格利益充当了典型人格利益和人格权的实验场之作用,典型人格利益则充当了人格权试验场的作用,这对于积极稳妥地推进人格利益保护,对于学术界了解人格权发展的规律,有着远超过一般人格理论的优越性。在这一研究视角开启之后,学界可以在典型性人格利益和非典型性人格利益两个基本类别的基础上,建立合理的细分标准,对人格利益展开富有层次的类型化分析。比如,依据人格利益性质,无论是典型还是非典型人格利益均可分为物质性人格利益、精神性人格利益和标表性人格利益;依据人格利益的重要性,可以分成基本需求型人格利益、精神需求型人格利益和环境型人格利益。不同人格利益也呈现出差异化特征,此种针对性研究有利于人格权理论的体系化和精细化,对理论的发展和完善殊为有益。
 
    典型人格利益由于有法律的明确规定,当其遭受侵害时行为人的责任十分清楚。而非典型人格利益则不然,由于游离在具体法律规定之外,是否属于法益并不确定,即使遭遇侵害,能否获得赔偿也存在疑问。因此,应成为理论研究的重点。当前备受人们关注、曾经借道于一般人格权获得保护的几种人格利益,比如性利益、亲吻利益、形象利益、环境性人格利益等,有的可以直接规定为人格权,有的可以纳入典型人格利益,有的则可以暂时纳入非典型人格利益。基于篇幅所限,下面仅就有限类型进行分析。
 
    1.性利益。性利益是一个成年自然人基于其自然秉性产生的一种人格利益,其重要性不言而喻。尽管没有规定为一项人格权,但法律对这种人格利益的保护是不言而喻的。在 2001年首例性权利纠纷案(注:被告徐某倒车时不慎,使车轮碾压张某性器官致其性功能障碍。法院在审理时认为,性权利属公民健康权的一部分,张某妻子王某的性权利受到了侵害,因此判令被告赔偿王某1万元精神损失。参见《江南时报》2002年9月3日的报道。)以及其后几例有关性的自主利益和保持性纯洁性的利益案件中(注:在我国首例贞操权案件中,东莞市人民法院认为,贞操权是男女双方享有的以性行为为特定内容的独立人格权,应受法律保护。被告有配偶却向原告谎称未婚,骗取原告信任并与之发生性关系,侵犯了原告保持性纯净性的权利即贞操权。参见王剑平:《贞操权首获民事赔偿》,载《民主与法制》2007年第11期。),受害人的主张均得到了一定程度的支持。在笔者看来,人格权法理应将性利益规定为一项具体人格权,不过在我国这样一个对性高度敏感的国家,如果因为不可预见的原因而不能规定为具体人格权,也不能算意外。此时,应将其归入典型人格利益确定地保护,不应因其不具有权利外衣而对其保护游移不定。
 
    2.形象利益。在英美法中,形象利益属于公开权的范畴。形象利益是否一种独立的人格利益极具争议。有学者认为形象利益是一种独立的人格利益,可以成为独立的人格权,也有学者认为形象利益本身是一个不严格的概念,因之无法成就具体人格权(注:有关观点参见王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第189-190页;吴汉东:《形象的商品化和商品化的形象权》,载《法学》2004年第10期;杨立新、林旭霞:《论形象权的独立地位及其基本内容》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。)。无论如何,形象利益已经具有不同于肖像利益的独特内涵,以2004年刘翔诉精品购物指南报社等侵犯肖像权案件为例(注:在本案中,精品购物指南报社使用刘翔在雅典奥运会上跨栏时的肖像,刊载了北京中友百货有限责任公司第六届购物节的广告。一审法院以被告获得刘翔在奥运会赛场形象的图片来源合法,其在回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像,属合理使用,并非用于广告为由驳回原告关于侵犯肖像权的主张;二审法院则改判被上诉人构成侵权,判令赔偿上诉人2万元。),本案所引出的合理使用肖像问题,很多已超出传统肖像权范畴而属形象利益问题(注:在本案中,如按照肖像权理论,则即使构成侵权赔偿数额也很少。因为本案并不存在对受害人肖像的丑化,相反,被告在某种情况下对其进行了“美化”,一定程度上还提高了原告的知名度。但若从形象的商品化利用的角度,则原告损失了正常代言的费用,被告应赔偿的费用就很多。)。另外,近年学界所热议的名人卡通形象、各类通过模仿名人形象获利的模仿秀所涉及的名人利益,也属于形象利益范畴。如果人格权法规定其为具体人格权,其保护自然不成问题,如果没能规定为具体人格权,则应将其归入典型人格利益,使其同样获得确定的法律保护。
 
    3.亲吻利益。亲吻是亲密爱人之间拥有的一种人格利益自不必说,尽管有关亲吻权益的诉讼已在实践层面发生(注:在2001年陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中,原告以被告交通肇事使其上唇裂伤和门牙折断以致不能与丈夫和女儿亲吻、亲吻权受到侵害为由,请求判令被告赔偿亲吻利益的损失。参见四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号判决书。),但这种精神层面的人格利益是否重要到成为具体人格权仍大有疑问,甚至是否应有一个确定的法律态度都成为问题,毕竟这样一种利益是因人而异且并非必须的,一个明显的例子是在老年夫妻之间这种亲吻的需求会很淡,因此其损害赔偿很大程度与行为是否有违公序良俗等基本法律原则存在关联,同时也要在个案中进行利益衡量,因此,归入非典型人格利益可能是一种较为稳妥的选择。
 
    4.环境性人格利益。环境性人格利益是人基于对高品质生活的追求而发展起来的一类利益。比如日照利益、通风利益等,在我国通常依据相邻关系解决,但在相邻关系折射不到的地方,这样的纠纷就难以解决。因此,学界一直认为环境性人格利益有成为独立人格利益的必要。[22]133比如,在日本,下述案例被视为环境性人格利益的典型案例:甲在乙的住宅附近建了一栋大楼,遮住了乙的日照。乙的家里因此湿气增多长霉,乙因此感受了精神上的痛苦。[23]340笔者认为,环境性人格利益尚在形成之中,其内涵尚不确定,其损害赔偿既要考虑行为人是否有违公序良俗等民法原则,又要进行利益衡量,因此只能归入非典型人格利益。
 
    基于相同原因,其他一些特质不明显、重要性有待查明的利益如声音利益,可以先归入非典型人格利益进行研究和保护,待条件确定时再衡量是否具有升格为典型人格利益的必要。
 
    注释:
[1][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷) [M].焦美华,译.北京:法律出版社,2004.
[2]王利明.人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[3][日]星野英一.私法上的人——以财产法为中心[M]//.梁慧星.民商法论丛(第8卷).北京:法律出版社,1997.
[4][德]霍尔斯特·埃曼.德国民法中的一般人格权制度[M].邵建东,等译.//.梁慧星.民商法论丛(第23卷).香港:金桥文化出版社,2002.
[5]冉克平.一般人格权理论的反思与我国人格权立法[J].法学,2009,⑻:133-144.
[6]薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法[J].法商研究,2004,⑷:63-75.
[7][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.
[8]马俊驹,等.关于人格、人格权问题的讨论[EB/OL].[2012-09-27].http://www.civillaw.com.cn/wqf/weizhang.asp?id = 37217.
[9]杨立新,袁雪石.论人格权请求权[J].法学研究,2003,⑹:57-75.
[10]熊谞龙.权利,抑或法益[J].比较法研究,2005,⑵:51-57.
[11][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔,等译.北京:法律出版社,2003.
[12]王利明,周友军,高圣平.中国侵权责任法教程[M].北京:人民法院出版社,2010.
[13][德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨,译.北京:法律出版社,2006.
[14]于飞.论德国侵权法中的框架权[J].比较法研究,2012,⑵:69-76.
[15][日]圆谷峻.判例形成的日本新侵权行为法[M].赵莉,译.北京:法律出版社,2008.
[16]杨立新,刘召成.论作为抽象人格权的一般人格权[J].广东社会科学,2010,⑹:176-185.
[17]尹田.论人格权概括保护的立法模式——“一般人格权”概念的废除[J].河南省政法管理干部学院学报,2011,⑴ :28-30.
[18]马俊驹,王恒.未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念[J].河北法学,2012,⑷:16-27.
[19]鲁晓明.论利益损害赔偿责任中的风险控制[J].法商研究,2012,⑷:85-94.
[20]温世扬.略论人格权的权利体系[J],现代法学,2012,(4):52-59.
[21]鲁晓明.论民事法益的概念及其构造[M]//.梁慧星.民商法论丛(第53卷).北京:法律出版社,2013.
[22]吕忠梅.环境法新视野[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[23][日]内田贵.民法 II[M].东京:东京大学出版会,2007.

来源:《法律科学 》2013年04期

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