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罗马法学成长中的方法论因素


发布时间:2013年11月20日 舒国滢 点击次数:6858

[摘 要]:
在罗马法的发展过程中,罗马的法学家们和他们的法律学术起着独特而重要的型塑作用。不过,在"规则(原理)法学"形成之前,罗马法学家们的思考方式是个案推理式的,他们所运用的方法是决疑术方法。公元前2世纪也被看作是罗马法学史上的一个嬗变的时期;在这个时期,法学家通过把他们的前辈们所得出的判决予以一般化(概括)来构建他们的法律定义,甚至提出较为系统完整的法学理论。尽管如此,法学与修辞学、论题学之间的关联是我们认识(前古典时代和古典时代的)罗马法学及其学派争论之性质的两个关键因素之一。
[关键词]:
罗马法;论题学;法律决疑术;学说汇纂;规则(原理)法学

    本文的主旨在于寻找古老法学与决疑术(casuistry)之间,法学与修辞学(Rhetoric),尤其是与论题学(Topica)之间的历史联系,以便从历史的角度,而非从纯理论的角度来观察法学的性质及其面对的问题。当然,限于本文的篇幅,也考虑到古今法学的演进之脉络的复杂性,我们在这里不可能将历史视野放得更为遥远,也不可能奢望对整个古代世界的法律和法学发展的历史作通盘的考察,我们的研究从古罗马法和法学开始,重点关注古罗马法制度与法学成长中的方法论因素,或者,借用德国19世纪著名法学家、历史法学派的主要代表人物弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(1779-1861)的话说,我们在这里更重视罗马法之“独特的科学生命”或者它的“技术要素”。[1]
 
  一、罗马法与罗马法学家
 
 (一)罗马法的历史分期
 
    西方谚语称:“罗马不是一天建起来的。”[2]我们同样可以说,罗马法也不是一朝一夕形成的,它经历了一个长达一千多年的历史发展过程,由最初蕞尔村落之法,发展为较大城邦的法,最后成为统辖整个地中海世界的帝国之法。在这个漫长的历史中,罗马法经历了一个显著的进化过程,其有不同的发展阶段。为了适应社会的变迁,特别是为了适应罗马帝国向外部世界的扩张,罗马法无论在实质上、还是在形式上均经过了一些重要的转型。[3]
 
    有关罗马法的概念,学者间的看法并不一致。比如,在我国,陈朝壁先生认为,所谓“罗马法”,即指“自罗马建国伊始,至优士丁尼(Justinianus,一译‘查士丁尼’)去位,即自西历纪元前753年,至纪元后565年,罗马所有之法制也”。[4]而周枏先生则认为,罗马法应是指公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯(ServiusTullius,公元前578-前534)改革到公元6世纪为止的整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。[5]后世所研究的“罗马法”,有时主要是“优士丁尼罗马法”,即由东罗马皇帝优士丁尼于公元6世纪编纂的罗马法律和学说,包括他自己的立法。[6]这些被统称为《国法大全》(CorpusJurisCivilis,—译“民法大全”)。[7]
 
    与上面的一点相关,有关罗马法的历史分期,国内外研究罗马法和罗马史的学者之观点也很不相同,有“二分法”(G.May,Sohm等人),“三分法”(E.Cuq),“四分法”(G.Hugo,J.Ortolan,Gibbon,G.F.Puchta,L.Dupnez,A.C.Holtius和P.F.Girard等人)“五分法”(G.Voigt,Murhead,Pound),“六分法”(Lange,Jolowoicz)和“七分法”(Bach,Walter)。[8]
 
    如果我们此处暂不考虑罗马法学本身的历史进展,而仅把政治制度(组织)变迁作为外观的标准来看罗马法,罗马法的历史沿革大致可以分为三个时代:[9](1)王政时代(theMonarchy)。它从公元前8世纪(公元前753年)罗马建城起到公元前509年/前510年止。这个时代的法律渊源主要是习惯法,即“奎里蒂法”(iusQuiritium,“罗马市民法”的早期称谓),它们仅适用于罗马公民,受制于宗教,具有拘泥形式、象征和保守等特点。公元2世纪的罗马法学家彭波尼(SextusPomponius)在其所撰写的《手册》(单卷本,Enchi-ridion)中指出:“在我们城邦起源之时,人们开始进行他们最初的活动时没有确定的法律,没有确定的权利:一切事情均由王来进行专制统治。”[10](2)共和国时代(theRepublic),从公元前509年/前510年到公元前27年。它又分为两个阶段,即共和国早期(theearlyRepublic,从公元前509年/前510年到公元前287年)和共和国晚期(thelateRepublic,从公元前287年到公元前27年)。这个时代最重要的立法是公元前450-前449年制定颁布的《十二表法》(LegesDuodecimTabularum,英文译为TheLawoftheTwelveTables),它被认为是罗马法历史上第一部成文法或“罗马法的第一次成文宣告”,[11]其构成罗马共和国宪制的中心内容(centrepiece)和所谓罗马“古老风俗”(mosmaiorum)的核心。(3)帝制时代(theEmpire),从公元前27年到公元565年。其同样分为两个阶段,即帝制早期[theearlyEmpire,也称“元首制期”(Principate,一译“浦林斯制”),从公元前27年到公元284年]和帝制晚期[thelateEmpire,也称“君主制期”(Dominate,一译“多米那特制”),从公元284年到公元565年]。这个时代在罗马法律发展史上是极其重要的,其法源多种多样,当然最主要的立法成就是始于公元3世纪的法典编纂,尤其是从公元527年开始,到公元565年优士丁尼帝在位时,完成了法律史上的浩大工程—《国法大全》的编订,该大全被后世民法典奉为蓝本和基本参照系。
 
    另一方面,如果我们采用法文化的分类法,根据法律创制的模式以及不同时代占主导地位的法律制度之特点和取向为标准,则罗马法的历史又可以分为4个时代,即“古风时代”(thearchaicperiod,从罗马城邦形成到公元前3世纪中期),[12]“前古典时代”(thepre-classicalperiod,从公元前3世纪中期到公元1世纪初期),“古典时代”(theclassicalpe-riod,从公元1世纪初期到公元3世纪中期)和“后古典时代”(thepost-classicalperiod,从公元3世纪中期到公元6世纪)。“古风时代”涵盖王政时代和共和国早期;“前古典时代”大体上与共和国晚期同步;“古典时代”涵盖帝制早期(元首制期)的大部分时间;而“后古典时代”则跨越帝制早期(元首制期)最后若干年月和帝制晚期(君主制期),包括优士丁尼帝在位时代。[13]上述的历史分期无疑是有助于罗马法的研究,而且也是可以交替使用的。尽管如此,我们必须看到,罗马法是渐进演化的,因此,并不存在可以将它的不同发展阶段截然分开的清晰明了的界线。[14]
 
    (二)罗马法学家阶层
 
    有一点毋庸置疑,在罗马法的进化过程中,罗马的法学家们和他们的法律学术起着独特而重要的型塑作用。事实上,罗马对欧洲法律文化所作出的最大贡献并不是包括《十二表法》在内的法律制定本身,而是被共和国时代的罗马人称作“法学家”(prudentes或jurisprudentes)的阶层以及法律学术的出现。诚如新西兰奥克兰大学罗马法律史家乔治·姆索拉基斯(GeorgeMousourakis)在其新著《罗马法史》之“导论”中指出,罗马法之大部分内容,尤其是罗马私法,乃是法学的产物,而非立法的产物。这种非制定法(unenactedlaw)并不是变动不居的习惯之混合体,而是由专业人士[最初是宗教祭司团(僧侣法学家),后来是世俗法学家]所发展并相续传递的一个传统。[15]
 
    早在公元2世纪,彭波尼所撰写的《手册》(单卷本)就曾对罗马法学家与罗马“市民法”(iuscivile)形成的原因给予了这样的解释:
 
    这些法律被通过后(就像自然而然发生的那样,法的解释需要法学家的权威),开始需要法庭的讨论。这种讨论和由法学家创造的不成文法不像法的其他部分那样有自己特定的名称,人们用“市民法”这个共同的名称来称呼它。[16]
 
    从传统上看,罗马法学的俗世起源与共和国早期的一位被解放的奴隶之子弗拉维乌斯(GnaeusFlavius,活动时期在公元前4世纪)有关。据记载,在《十二表法》之前,法律资料及有关的仪式规则一直由祭司团(CollegiumPontificum)掌管。[17]《十二表法》颁布之后,无论是法的解释的知识还是诉讼依然属于祭司团的职权,祭司中每年有一人主持处理私人事务。这个习惯沿用约有一个世纪。[18]这段时间罗马法尚处在秘密时期,“市民法深藏于祭司团的神龛之中”。[19]直到公元前4世纪初,弗拉维乌斯在担任执政官阿皮乌斯·克劳迪乌斯·凯库斯(AppiusClaudiusCaecus)之秘书期间,利用职务上的便利熟悉有关诉讼的材料和知识,并于公元前304年将阿皮乌斯·克劳迪乌斯·凯库斯掌管的关于诉讼材料的书拿走,将之公布于众,此书后称《弗拉维乌斯市民法》(iuscivileFlavia-num)。[20]《弗拉维乌斯市民法》“使罗马人第一次了解到法律诉讼或保持法律程序的文字程式,以及法庭开庭日期或可以进行诉讼的具体时日”。[21]该书的出版开始打破祭司团垄断法律知识的局面,使非属祭司团的世俗法学家同样能够探寻和阐释法律文本的意义。不过,真正“致力于市民法学的传授”、使罗马法由“秘密时期”进人“公开时期”的,并不是弗拉维乌斯,而是大约在公元前254年担任大祭司(PontifexMaximus)的平民提贝留斯·克伦卡尼乌斯(TiberiusCoruncanius,卒于公元前241年,他被认为是罗马共和国第一位当选为大祭司的平民,此职位过去一直由罗马贵族垄断)。据彭波尼称,在提贝鲁斯·克伦卡尼乌斯之前,没有人公开传播过罗马市民法,而是把市民法保留在秘密状态,他是第一个开始“公开地”讲授“法”的人(publiceprofessusest,即第一位罗马法教师),尽管历史上并没有留下他的作品。[22]
 
    提贝鲁斯·克伦卡尼乌斯传授罗马法,实际上培养起通晓法律的非祭司阶层(non-priests),即世俗法学家阶层。在他去世之后,法律传授(教育)逐渐变得更加正规化。随之出现了一批开始著书立说的法学家,此后数百年法律学术香火不断,各个时代均涌现出贡献卓越、令人敬仰的法律学者,比如共和国晚期的塞克图斯·埃利乌斯(SextusAelius)、马尔库斯·博齐乌斯·加图(MarcusPorciusCato)、普布利乌斯·穆齐·斯凯沃拉(Publi-usMuciusScaevola)、昆图斯·穆齐·斯凯沃拉(QuintusMuciusScaevola)和塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯(ServiusSulpiciusRufus),帝制早期(元首制)的卡皮托(GaiusAteiusCapito)、拉贝奥(MarcusAntistiusLabeo)、萨宾(MasuriusSabinus)、尤里安(SalviusJulia-nus)、普罗库卢斯(Proculus)、盖尤斯(Gaius)、乌尔比安(GnaeusDomitiusAnniusUlpia-nus)、帕比尼安(AemiliusPapinianus)、保罗(JuliusPaulus)、莫德斯汀(HerenniusModesti-nus,一译“莫德斯蒂努斯”)等等,[23]他们共同成就了罗马法及罗马法学的辉煌历史。
 
    (三)早期罗马法学家们的工作性质和学问特性
 
    罗马法和罗马法学的发展得益于罗马法学家们的活动,得益于他们在法律实践中的创造性工作。我们要想了解罗马法制度和学术,首先应当了解罗马法学家们的工作性质,因为这是我们破解其制度和学术形成原因的基本路径。
 
    在这里,可能首先需要讨论两个问题:(1)古典的罗马法学是不是自始就是一个系统的、自治的法律科学(legalscience)?(2)罗马法学家是不是在很早的时候(比如在共和国时代)就是所谓的“职业法学家”或者试图将罗马法建构成为一个科学体系的法律科学家(legalscientists)?如果不从历史的角度考察罗马法和罗马法学的发展,我们很容易对这两个问题作出简单肯定的回答。其实,后世的法学家、尤其是19世纪以降的法学家如此对待上述问题的人不在少数,比如在德国,就有人曾从德语的“法教义学”(Rechtsdogma-tik)或“法律科学”(Rechtswissenschaft)的角度来看罗马法学,把罗马法学想象成为“从其历史语境中抽象出来的自治的‘科学”’,它发展出一个“融贯的私法体系”;相应地,他们根据19世纪德国的“职业法学家”(Fachjurist,该词在历史法学派的框架内使用,指以法学为业的法律专家阶层)概念也把古罗马法学家误解为仅仅从事法学研究的理论家,把罗马的jurisprudens,jurisperitus,jurisconsultus等概念看作是德语Fachjurist之同义词。[24]
 
    要澄清上述问题,我们似应了解当时的罗马法学家们工作或活动(包括其学术工作)的性质。至少从共和国时代起,罗马法学家们(特别是晚出的世俗法学家)的活动可以分为三个方面,即:法律解答(respondere,即口头解答民众向他们咨询的法律问题),撰拟契据(cavere,即为当事人拟订书面契约、遗嘱等)和协助诉讼(agere,即协助当事人进行诉讼)。[25]其中,在法庭上就案件和法律争讼提供法律咨询和解答是法学家们的主要活动。在共和国晚期和帝制早期(元首制期)阶段,罗马公民一旦遇到法律问题,他们每每求助于法学家,要求法学家们提供咨询意见,这成为通行的习惯和自然倾向。[26]
 
    从公元前2世纪到公元3世纪,罗马法学家除了为罗马公民个人提供法律帮助外,他们中的许多人还曾担任过罗马裁判官(praetor)或裁判官的法律顾问。在这个过程中,法学家们实际上通过他们的法律知识或学术参与了罗马法的创制过程。这主要是通过两条途径实现的:第一条途径是通过司法解释扩大已经存在于法律(leges)、裁判官告示(edic-ta)、元老院决议(senatusconsulta)和谕令(constitutiones,一译“敕令”)中的规范的使用范围,从而使这些规范总是能适用于新的情况和新的问题。第二条途径是将罗马法制中存在的、却没有文字记载的法律思想或法律意识制定成规范并适用于具体的案例。[27]正是因为罗马法学家工作的独特性和重要性,当然也是为了消除法学家解答之间的意见纷争,提高法的权威,第一位古罗马帝国皇帝奥古斯都(CaesarAugustus,公元前63-公元14)规定,法学家根据他的批准可以进行解答;从那时候起,法学家们开始把解答权作为一种恩惠进行申请。[28]通过这种方式,法学家享有“经君主批准的解答权”(iusrespondendiexauctoritateprincipis),[29]其能够在皇帝的公共权威下进行解答。有解答权的法学家之解答(responsaprudentium)被看作是“获准发表具有法律效力的意见的人的判断和看法”,对法官具有约束力。[30]至公元426年,东罗马的狄奥多西二世(TheodosiusII,全名FlaviusTheodosiusJuniorAu-gustus,401-450)和西罗马的瓦伦提尼安三世(ValentinianusIII,全名FlaviusPlacidiusValentinianusAugustus,419-455)共同颁布《致罗马元老院》之谕令(adsenatumurbisRo-mae),即后世所称的《引证法》(Lexcitationum,一译“援引法”),规定:盖尤斯以及塞维鲁时代的帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀这五位法学家对法律问题的解答和著作,具有法律效力。五位法学家对同一问题意见不一致时,采其多数主张;意见均衡时,则以帕比尼安的著作为准;若帕比尼安的著作没有涉及争论的问题,可选择五位法学家中较为公正的意见。[31]《引证法》的颁布,肯定了五大法学家的地位,正式确认他们的法律解答和著作成为罗马法的渊源之一。通过上述方式,罗马法既保持了对罗马社会发展的适应性,又保持在帝国范围内适用的统一性和稳定性。故此,在谈法学家的沿革时,彭波尼曾指出:“如果没有日益完善法的法学家,法就不会稳定存在。”[32]
 
    上已述及,在历史上,由罗马法学家创制的法属于“市民法”的范畴。这些由法学家创制的市民法并不是一开始就由像近现代西方法教义学那样精致的理论体系指导下完成的,毋宁说相反,早期的市民法是决疑术式的、个案取向的(case-oriented)。不仅法律如此,甚至立法本身也是如此。比如,乔治·姆索拉基斯就认为,《十二表法》是高度决疑术式的、个案取向[与一般化(概括)的、原理取向相对]的一件立法。它反映了原始农业社会的生活,尽管在某些方面已很详细,但远非完善。相反,它重述和说明了特别反复出现的、重要的或争议性的法律问题。《十二表法》的表述常常是晦涩难解的,在语法上是模糊的,包含在各个条款中的实际法律原则并不像设想的那么明确。[33]有鉴于此,法学家们在针对个案提出解答或咨询意见时,通常不是将成文规范直接适用于具体案件,而是根据某-一具体案例和它所提供的各种线索和可能的解决办法找寻可以适用于该案件的法律规定。这一“适宜的法律规范”的探求是以辩论的方式进行的。[34]
 
    历史上的罗马法学家曾经编纂过《学说汇纂》(Digesta)和其他法学著作,这些著作曾经收录了以往的法学家在处理个案法源问题上的若干意见。从这些意见,我们可以进一步了解罗马法学家们(特别是在“法的寻找”中)的工作和思考方式。比如,尤里安(Salvi-usJulianus,约110-170)在其所著《学说汇纂》(第94卷)中说:“在不适用成文法的情况下,应该遵守由习俗和惯例确定的规范;如果对某事缺少习惯的规范,就(应该遵守)与它临近或合理产生的做法;如果确实连这个也无法发掘,那就应该遵守罗马城所适用的法。”[35]保罗(JuliusPaulus,?-约222)在《问题集》第1卷(LibriIQuaestionum)中指出:“如果对于一项法律的解释进行调查,首先应该考虑以前在同种情况下城邦适用的那个法:实际上习惯是法的很好的解释者。”[36]卡里斯特拉图(Callistratus,活动期在198-211年)在其《问题集》第1卷(LibriIQuaestionum)同样指出:“对于自于法律的(模糊)规定,习惯和长期以类似的方式作出的判决应该具有法律的效力。”[37]在所引证的上述文献中,我们看到,罗马法学家们所面对的工作是法律实践本身的问题,即,在个案中如何论证裁决的正当性,在这个过程中最重要的任务是寻找和确定个案的“裁判规范”,即古典时代的法学家们所称的“规则”(regula)。[38]在罗马法学的前古典时代和古典时代,“规则”(regula)这一拉丁文法律术语的含义与现代法律规则的概念有所不同,它的内容包括一个案件(案由)和适用于这一案件的法律。也就是说,案件(案由)和适用于该案的法律两者一同构成所谓的“规则”。[39]
 
    至少在共和国晚期,随着对具体的个案的解释例的积累,罗马的法学家们受古希腊辩证法的影响,致力于从他们所达成的个案裁判中抽象出一般的法理,形成规则。[40]由于这些规则并非是实在法所规定的,而是由法学家们在个案解释基础上抽象出来的法理构成的,故而也可以将它们称为“原理”,相应地,他们所确立的法学传统就被称为“规则(原理)法学”(Regularjurisprudenz,英文译作regularjurisprudence)。[41]据德国美因兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格(TheodorViehweg,1907-1988)考证,[42]经常被援引的“加图规则”(RegulaCatoniana)就来源于此种法学传统。[43]也有人说,“加图规则(裁决)”可以被看作是罗马时代之“规则”的原型。[44]
 
    不过,在“规则(原理)法学”形成之前,法学家们的思考方式是个案推理式的,他们所运用的方法是决疑术方法。而且,“规则(原理)法学”本身也是建立在这种决疑术方法基础之上的。也就是说,早期的罗马法学家们面对待决的案件,特别是针对案件中的疑难法律问题,首先运用的是一套决疑术方法,而不是后来才形成的抽象的理论-形式逻辑的方法。因为疑难案件的解决更要求法学家们的实践智慧(Phronesis),而非纯粹的理论知识(episteme,科学),更何况,在早期的罗马社会和法律制度中,并没有多少纯粹的理论知识可供法学家在解答法律疑难时直接予以运用。在此情形下,作出“公平的”裁决就需要依靠裁决者或法学家的司法鉴别力(judicialdiscrimination),对个案争议事实之精致平衡进行评价。说到底,法学家们所能做的就是运用他们的自由裁量(discretion),而不是一般的法律规则。事实上,在真正模棱两可的案件中,可以利用的“法律规则”并不是决定性的。[45]在这里,分析和区分所有与案件有关的情节则更加重要。
 
    为了更清楚地说明上述一点,我们援引一个发生在公元前1世纪的一个真实的案件以及法学家阿尔芬·瓦罗(AlfenusVarus,或写作AlfenoVaro,乃共和国晚期著名法学家塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯的学生)对该案的解答意见。案情是这样的:
 
    两辆满载货物的骡车一前一后地正在向刚比托里山坡上行驶准备去罗马城。为了减轻骡子的负担,两名车夫在第一辆车后推车。推着推着,驾第一辆车的骡子失蹄下滑,两名车夫没能阻止车辆下滑便放开骡子躲在了一边。于是第一辆车继续下滑并撞到了第二辆车上。第二辆车也开始下滑并碾死了一名过路的年轻奴隶。[46]
 
    该案中死亡奴隶的主人向阿尔芬·瓦罗询问,在此种情况下该向何人提起诉讼,请求赔偿。瓦罗解答说,只有分析了所有与案件有关的情况后,才能找到可以适用于这一案件的法律规范。如果第一辆车的下滑是由于车夫故意离开车辆所致,那么就应当向车夫提起请求赔偿之诉。如果第一辆车的下滑是由于骡子受到突然惊吓造成的,车夫放开骡车是为了不被碾死,那么,诉讼应当向骡子的主人提起。如果车辆的下滑既不是车夫也不是骡子引起的,而是意外事故造成的,就不能对任何人提起赔偿之诉。但无论如何,本案不得向第二辆车的车夫或骡子的主人提起诉讼,因为他们并非故意要杀害那名年轻的奴隶,其造成的后果乃受第一辆车撞击所致。[47]瓦罗对这一案件的分析是决疑术式的,其运用了笔者在《决疑术:方法、渊源与盛衰》一文中[48]所谈到的“基于案例的推理”(Case-basedreasoning),有明显的“案件分类学”(thetaxonomyofcases)之方法特征。该案的法律解答表明:面对一个案件,只有在对案情进行分类学分析之后,才能够确定其具体的解决方案。这些解决方案可以成为日后其他类似案件判决参考的依据,即作为范例或先例存在。[49]而且,它们本身也可以上升为具有普遍适用意义的“规范”—罗马人所称的“规则”(regula)。其中的一项规则就可以表述为:“故意造成他人损害的,应承担赔偿责任。”[50]
 
    我们还可以举出一例:一个人借了他人的一匹马,将马牵出了与他人约定的地方,或者牵到了比约定的更远的地方,被判处盗窃罪。当时的罗马法学家(昆图斯·穆齐·斯凯沃拉)通过审查类似判决和其他判决,得出了一个更加宽泛、同时也更加精确的表述(规则):任何人以保管的目的接受某物、却使用之,或者以使用的目的接受,却以与接受时所达成的不同目的而使用之,则犯有盗窃罪。很明显,这个表述(规则)是对上面援引那个个案以及类似案件之判决理由的一种抽象,但它的适用范围不仅包括(上述个案中的)“租借”,而且也包括“寄存”;此外,它用更为抽象的属概念“物”代替了个案中的特定物“马”,这样就可以适用于更多的、更为广泛的类似案情。[51]我们从中可以看出,对于罗马法学家而言,单独一个案例不能作为创制某一“规则”(或基本原则)的依据。只有在一系列类似案例反复出现,且能够从中找出并确定它们所共同具有的要素之后,才能据此归纳总结出一条“规则”。[52]这样说来,罗马人的法律规则正是法学家们对特定类型案件判决中的一些共同要素的一种概括。[53]故此,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在谈到罗马法学的真正魅力时指出:“正是这个时候,好像这个案例(任何案例)是整个(法律)科学的起始点,(法律)科学应当由这里被(开题)发现出来。”[54]
 
    不过,另一方面,也应当看到,罗马法学家们只是偶尔会去设定似乎涵盖整个法律的宽泛原则,发展出一些适用于各种类型交易的共同规则(比如适用于买卖和租赁的共同规则),即使这些规则,也必须考虑它们得以归纳总结的案件之具体情境。[55]罗马法学家的这种做法实际上也是对在法律上运用纯理论定义和抽象规则的一种审慎态度。公元1世纪末罗马著名的法学家普里斯库斯·雅沃莱努斯(PriscusJavolenus,一译“雅沃伦”)[56]说:“市民法上的所有定义都是危险的,因为它们几乎总是能够被歪曲。”(D.50,17,202.)[57]20世纪国际著名的罗马法学史家弗里茨·舒尔兹(FritzSchulz,1879-1957)在所著的《罗马法学史》一书中认为,雅沃莱努斯的这句话并非一种临时的说法,它表达了当时的罗马法学家们的普遍内心确信。[58]
 
    根据上面的讨论,可以看出,早期的罗马法学家们的学术工作不是理论性的,而是实践性的,即针对案件中的法律问题提出(决疑术式的)解决方案。[59]罗马法学家首先是法律实务家(legalpractitioner),表达法学家身份的jurisprudens、jurisperitus、jurisconsultus等等拉丁文都是一些形容词,说明某个人具有卓越的罗马法知识之资质,而非表达一个职业的名词。尽管法律学术与律师辩护分属不同的业务,但在罗马法学家那里并没有清晰、绝对的分离,他们同时兼做二者。法学家们主要关心的并不是怎么样把法律体系化或试图发展出一个融贯的私法体系,[60]而主要是像上面提到的阿尔芬·瓦罗那样来处理个案的疑难问题。正是在这个意义上,我们可以把早期的罗马法学家们的法律学术不那么严格地称为“法律决疑术”(legalcasuistry),也就是法的实践知识或实践智慧(jurispruden-tia)。[61]这种知识或智慧与后世愈来愈偏重理论旨趣的所谓“法律科学”或“法教义学”有一定的分别,当然也与其他学科的学问(比如哲学、伦理学、政治学等)有明显的不同。弗里茨·舒尔兹尽管在《罗马法学史》中承认罗马(帝制时代的)法学具有真正科学的特性,但同时也认为,这样的法学是操在罗马祭司、元老院成员、执政官和律师之手的,他们沉湎于实际的政治和法律,故而这些人的工作使法学与其他学问判然有别。[62]此种工作方式的特点在于:它允许法学家们不是把法律理解为其所仅仅接纳的东西,而是理解为他们不断负责共同构造的东西。法学家作为罗马社会精英的整个人格参与其间,如19世纪德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林(RudolfvonIhering,1818-1892)所言,“他们的骄傲不纯粹是智识上的,而且也是道德性质的。”[63]故此,舒尔兹在自己著作的开篇就对其所研究的“罗马法学”(Romanlegalscience)作了非同寻常的宽泛理解。他把legalscience和jurisprudence看作是同义词,它们包括法律领域中的各种职业(vocational)活动(法的制定、适用、阐释和传播等)形式。换言之,根据弗里茨·舒尔兹的理解,由上述职业所产生的专业知识连同指向获取此种知识的活动一起就被称为“(法律)科学”(science);与此相应,所有致力于这些活动的人被舒尔兹统统称为“法学家”(jurist)。[64]
 
    二、罗马法学的嬗变
 
  (一)古希腊哲学、辩证法与修辞学的影响
 
    在“希腊化时代”(HellenisticAge,公元前323-前30),[65]特别是从公元前2世纪起,罗马法学同样受到了古希腊哲学、辩证法与修辞学、论题学的影响。希腊的文化,带着斯多葛派的形式以及柏拉图和亚里士多德著作的背景开始传入罗马,它被受教育的阶级(包括法律家阶层)接受,并运用于罗马法制度的建构与法学研究之中。[66]应当说,罗马历史上的文化“希腊化”(Hellenization)趋势对共和国晚期和帝制早期(元首制期)阶段的罗马法技术的改进作用是明显的。上文提及的“规则(原理)法学”就是在这个时期逐渐形成,这个过程显然渗透与融合了希腊的文化。
 
    故此,公元前2世纪,也被看作是罗马法学史上的一个嬗变的时期;从公元前150年至公元前50年,可以看到法学家法(jurist-law,即专注于法律事务、而不担任官职的专家所发展的法)之第一次勃兴。[67]在这个时期,法学家通过把他们的前辈们所得出的判决予以一般化(概括)来构建他们的法律定义,甚至提出较为系统完整的法学理论。比如,西塞罗的老师昆图斯·穆齐·斯凯沃拉(QuintusMuciusScaevola,约公元前159-前88,一译“谢沃拉”,或“夏沃拉”)受当时希腊哲学(主要是柏拉图、亚里士多德以及斯多葛学派学说)的影响,著有《定义》单卷本(definitiones或Libersingularisορων)以及《论市民法》(Iuscivile),通过对属概念和种概念层层划分的技术,将市民法分类整理编辑为18卷,在历史上第一次把市民法系统地分为“继承法”、“人法”、“物法”和“债法”四个部分。其中,继承分为遗嘱继承和无遗嘱继承;人法分为婚姻、监护、自由人身份、家父权等;物法分为占有与非占有;债法分为契约(物权契约、买卖契约、租赁契约、合伙契约)和不法行为(殴打、盗窃、损坏财产)。[68]《市民法》这本书是罗马共和国晚期最重要的著作,它被认为是昆图斯·穆齐·斯凯沃拉第一次系统运用希腊辩证方法的产物,系宏大方式的“第一部法的辩证法体系”(dialecticalsystemoflaw),具有罗马体系法学之奠基的地位。对于此书,晚至公元2世纪,盖尤斯和彭波尼还撰写过一些评论,3世纪依然有人阅读。该书不仅确立了罗马法学的基础,而且也确立了整个欧洲法学的基础。[69]此外,在受到希腊化影响的共和国晚期,法学家们还撰写了其他一些法学作品,包括:程式(有关契约、遗嘱和起诉之先例)汇编,答复集,决疑集,有关《十二表法》、其他立法以及裁判官告示的评注,等等。[70]不过,这些作品并不是像昆图斯·穆齐·斯凯沃拉之《定义》单卷本和《市民法》那样属于较为系统的法学理论著作,而更像是弗里茨·舒尔兹所称的“难题类文献”(theProblematicLiterature),[71]乃根据个案对具体法律规则的阐释,这种阐释工作同样采取了广泛意义上的希腊方法。[72]有关“难题类文献”,后文专论,兹不赘述。
 
    不过,我们接下来要讨论的问题是:文化的“希腊化”对罗马法技术改进的影响到底哪些部分最为重要?后世的罗马法学史家和其他学者对此说法各异。
 
    弗里茨·舒尔兹在《罗马法学史》第二部分的开篇就指出,从第二次布匿战争(theSecondPunicWar,公元前218年-前201年)结束之后,罗马法学进入了一个新的阶段,可以称之为“罗马法学的希腊化阶段”(theHellenisticperiodofRomanjurisprudence)。奥古斯都建立元首制标志着此一阶段的终结,而后罗马法学进入“古典法学”(classicaljuris-prudence)时代。在“希腊化”阶段,早期的罗马法学连同罗马文明整体必须面对被称为“希腊语风”(Hellenism)的特定智识运动,调适和确定它们之间的相互关系。其调适与确定的结果在于,罗马法学由此发展成为一种希腊化风格的专门科学(professionalscience),这门新的学问并非是希腊和罗马因素的混合物,而是一个有机统一体。[73]这个统一体形成的最重要的因素是古希腊辩证法(thedialecticalmethod,辩证方法)在罗马的输入。在舒尔兹看来,辩证法(按照柏拉图的观点)就是指有关(概念的)“属”和“种”(generaandspecies,种类)的研究,而“属”和“种”则是通过区分(differentia,δια*ρσι*)和综合(syn-thesis,συναγωγη,σννθεσι*)的方式获得。“属”和“种”的这一辨析旨在引导人们去发现主宰种类的原则并解释个别情形(个案)。[74]辩证法不仅将个别现象涵摄于它们的属(genera)之下,而且它也是发现和提出实践中并不真正存在的问题的一种工具。这一套方法被公元前2世纪至公元前1世纪的罗马知识界(例如西庇阿集团)以及主要法学家(比如昆图斯·穆齐·斯凯沃拉,他也是西庇阿集团成员)所接受,后来又被这些罗马的知识精英传授给学生拙作《西塞罗的<论题术>研究》[75]),并被法学采用,因而导致有关法律之属和种(种类)的体系性研究。[76]舒尔兹认为,辩证法的输入在罗马法学史乃至整个法学史上是一件极其重要的事情。它把罗马法学带进希腊化专门科学圈,使之成为一门柏拉图、亚里士多德(而非康德)意义上的科学。法学是只有借助辩证法才可以达到的一种体系研究和组织化知识(organizedknowledge)。只有通过辩证法,罗马法才会完全符合逻辑,达到统一性和可认知性,体态充实,并且展现出它的精致性。总之,按照舒尔兹的观点,辩证法的输入将罗马法学转型成为体系性的科学,在法学史上具有无可比拟的重要性。对于罗马法学而言,辩证法表明真正是“普罗米修斯之火”(thefireofPrometheus)。罗马法学家们的企图在于通过系统地应用辩证法来把握不断增加的多样化的具体案件,这是一种“永恒的辩证研究”,一种“开放的体系”。[77]
 
    德国古典语言学家、曾任柏林大学校长和德国科学院院长的约翰内斯·史特鲁克斯(JohannesStroux,1886-1954)于1949年出版的《罗马法学与修辞学》一书中更关注罗马法学与修辞学之间的历史关联。[78]他在其有关“极端的正义,即极端的不正义”(Sum-mumiussummainiuria)的论述中指出:“然而,修辞学不是……专门学科,而在大约公元前100年于罗马已成为(法学家也从中产生的)那个社会阶层的核心教育科目,从一开始,[其职业生涯获得法律咨询者(JurisConsultus)准可的]上层罗马人不可以想象没有受过教育的影响,在他们年轻的时候,修辞学施加于他们,在其政治生涯中经常习惯于继续使用之,政治生涯需要演讲。”[79]在史特鲁克斯看来,修辞学与罗马法学之间的发生学桥梁特别表现在修辞争点论(dierhetorischeStasislehre)当中,[80]这种法律解释的修辞学理论对于法解释(dieiurisinterpretatio)具有巨大的影响。他依据西塞罗早年的著作《论开题》对这种理论进行了论述。[81]谈及罗马法学与希腊哲学之间的关系,史特鲁克斯认为:“法学家从哲学家那里,特别是从斯多葛学派那里承接过来他们的一般科学方法,这一传统套路使一种真正的理解仅仅处在路途之中。”[82]为了证明这一点,他引证指出:斯多葛学派的哲学对罗马曾产生过巨大的影响,相形之下,斯多葛学派的辩证法却起着极小的作用。比如,受到西塞罗称赞的塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯[83]不是斯多葛派学者;相反,法学的工作方式受逍遥学派和学园派的影响,而且,按照他的观点,正如西塞罗的《论题术》所表明的,这一工作方式是通过修辞学作为媒介促成的。[84]
 
    特奥多尔·菲韦格认为,罗马法学至少在基本结构中不区分诡辩术(Sophistik)、修辞术(Rhetorik)和哲学辩疑术(philosophischeAporetik),那么追问罗马法学与这些领域之间是否存在发生学上的联系就是有意义的。当人们说法学家的科学方法来源于哲学家时,这确实预设了下面的前提:从彼此双方那里可以找到相同的或至少相似的结构。在基础的层面,这个结构一方面适用于哲学辩疑术,另一方面适用于罗马法学,因为无论哪一种场合,论题学思维方式均占主导地位。因此,不用讨论谁影响谁的问题,我们就可以断言:就这一点而言,这两个专业领域都存在着大体上与亚里士多德的辩证法相一致的思考风格。[85]菲韦格同时指出,斯多葛学派的辩证法是完全不同的东西。它是一门非常独立的学科,这门学科最初用“逻辑”一词来阐释,并企图通过所形成的一套广泛的命题逻辑三段论来涵盖修辞学和语法学。[86]与其说它是属于修辞学思想,还不如说是属于古代的数学思想,因此它甚至在当代才第一次被真正看作是大体上属于数学定向的逻辑学。[87]在罗马市民法的结构中似乎根本看不出比如公元前3世纪索利(索罗伊)的希腊哲学家、斯多葛学派第二个奠基人克吕西波的(命题)逻辑所起的作用。[88]根据菲韦格的论述,我们可以看出,在希腊辩证法对罗马法学的影响这一点上,菲韦格本人与弗里茨·舒尔兹的看法是有明显不同的。
 
    这样看来,在罗马法学的“希腊化”过程中,至少有两点值得我们注意:(1)体系性(分类性)思维的影响。这主要是指柏拉图-亚里士多德一脉相沿的辩证方法(尤其是概念之属种的“区分”与“综合”技术)对罗马法学的改造。如意大利罗马法史家格罗索(Gi-useppeGrosso,1906-1973)所言,辩证方法的应用使法学家把对案例的类推适用发展到对规则(Regulae)的制定;又从这些规则发展到形成系统的体系。“就这样,早期谨小慎微的法学逐渐发展成为科学的法学。”[89]事实证明,共和国晚期的法学家已经学会运用希腊的辩证方法来构建他们的法学理论,特别是有关私法的理论,并且奠定了后世罗马法学的理论基础。[90]不过,对此有一点需要补充说明:尽管古希腊斯多葛学派的哲学在罗马曾经有过广泛的传播和影响,但其以“广泛的命题逻辑三段论”为特征的所谓“辩证法”[如波兰逻辑学家雅恩·卢卡塞维奇(JanLukasiewicz,一译“卢卡西维茨”,1878-1956)所言,这种“辩证法”实际上是属于数学定向的逻辑学][91]作为方法论对罗马法学的作用并不像人们想象的那么重要,它没有成为罗马法学家们的主要推理工具和思考方式,也没有将罗马法学改造成由纯粹的命题逻辑构成的理论或思想体系。究其原因,这与罗马人的民族性格以及思想机能有关。罗马人是高度务实(实践)的民族,所以,尽管他们掌握了高超的耕种和道路修建的实用技术,但他们却从来没有发展出自己原创的抽象思想体系,他们甚至在艺术品位上也特别偏向实践活动。[92]对此,或许美国法学家哈罗德·J·伯尔曼的看法有一定的道理。他说,罗马的法学家们只是通过限定法律规则的范围来指望达到将希腊的分类与概括的方法用作裁判案件的理性基础,就像希腊哲学家从来不曾打算将他们的辩证法仅仅用来论证法律判决和规则(如上所述,他们把它作为一种哲学方法,一种从认同的前提得出有效的哲学结论的技术),罗马法学家也从来不曾想把他们逻辑一致的裁判天赋转化为一种哲学体系。所以,罗马人只是将希腊的辩证法从一种发现的技艺(artofdiscovery)转变为一种裁决的技艺(artofjudging)。[93](2)辩难文风的接受。古希腊思想中不仅有辩证法式的(属和种)分类体系,也有处理“难题”(προβλ*ματα,Problemata)或“问题”(ζητ*ματα,Zetemata)的著作,这些著作中所体现出来的辩难文风也影响了共和国晚期以降的罗马法学家们的思考方式(有关这一点,下文详谈)。因为说到底,就像我们上面所谈到的,罗马法学家们是法律实务家,他们的主要工作是对具体案件提供法律咨询或解答,而在这些案件中经常会遇到难以解决的复杂法律问题;在此情况下,法学家们所要应对的不是法律概念的属和种的区分,而首先是这些法律难题的认定和解决。所以,一个案件偶尔会运用纯粹的演绎推理来解决。然而,罗马法并不总是能够径直地适宜于某个特定的结论。因此,罗马法学家经常被迫去以辩难的方法和技术去解释法律。一旦某个法律问题允许有多个可信的解释,法学家就必须有说服力地证成自己的裁决。自然,为此目的,修辞学和论题学,[94]甚至包括公元前2世纪中叶以降的“争点论”,就成为法学家手中合适的方法论工具。[95]因此,这些方法论工具对于提高罗马法律决疑术之技术水平,对于罗马法学派之间的争论和古典时代“难题类文献”的写作,对于促成“规则(原理)法学”(Regularjurisprudenz)之形成,均起到了不可替代的作用。
 
    比利时鲁汶大学女讲师特萨·G·里森(TessaG.Leesen)在2010年出版的新书《盖尤斯遭遇西塞罗》中指出,罗马法学家们是熟悉修辞学和论题学的。[96]她同意包括约翰内斯·史特鲁克斯在内的一些学者的看法,认为每个属于罗马精英阶层并且渴望涉足公共生活之事业的罗马年轻人均接受过语法、文学、修辞、法律和哲学的教育。然而,上述学科并不为任何一个单独的职业群体所把持。某些罗马贵族嬗长法律知识,他们中的另一些人则善于雄辩、精通修辞,还有一些人则埋头于政治生活。显然,大多数成功的罗马公民不只嬗长这些学科中的某一门学科。就法学家而言,法学研究和辩护工作尽管是不同的活动,但它们两者均受修辞学激励。[97]故此,法学(Jurisprudence)与修辞学(Rhetoric)、论题学(Topica)之间的关联是我们认识(前古典时代和古典时代的)罗马法学及其学派争论之性质的两个关键因素之一。[98]
 
    如果我们暂时抛开学者们的争论,而客观地去考察公元前2世纪以降的罗马法学,那么有一点不容忽视,即尽管罗马法学受到了希腊化的影响,但正因为其自身的独特性,它的嬗变经历了与罗马的其他科学和艺术之不同的发展过程。对于这一点,萨维尼曾经指出:“法学比其他科学更为缓慢地达到它们在罗马人那里所赋予的成熟程度,而且在科学和艺术已经在一般意义上明显处于衰落之时,法学才达到其尽善尽美的高峰。不过,这种发展阶段的不一致带给罗马法学很大的好处,因为它更为缓慢发展的同时也更加缜密、更为独特,由此,它对其他民族和其后时代的持久影响才得到了保证,就像罗马人在他们的其他科学成熟领域中所达到的持久影响一样。”[99]
 
    (二)萨宾学派和普罗库卢斯学派
 
    自从19世纪以来,西方学界把罗马元首制时代[即从奥古斯都到戴克里先(Diocletia-nus)]的法学,称为“古典法学”(classicaljurisprudence)。[100]比如,德国19世纪著名法学家萨维尼在其所著的《论立法与法学的当代使命》中认为,帕比尼安和乌尔比安的时代是古典时代。[101]在古典时代,罗马法学达到了其前所未有的发展高峰,[102]它成为后代法学的楷模,并为近现代法学家们所继受[103]。事实上,此种局面的形成得益于两大法学派的出现。可以说,没有两大学派及两大学派的意见争论,就没有罗马法学的辉煌。[104]故此,要想进一步弄清楚罗马法生成中的“独特的科学生命”或“技术要素”,我们似应单独考察古典时代的罗马法学派及其争论,观察法学与论题学、修辞学之间的关系。
 
    英国法理学家和民法学家(曾经担任英国阿伯丁大学法理学教授和剑桥大学的民法教授的)彼得·施泰因(PeterStein,1926-)指出,古典时代的罗马法是(法学家们)争辩的产物。这个时代,法学家们所运用的技术随着法律是成文还是不成文而有所不同。当法学家在处理由元老院所制订的某个法律文本或裁判官的告示或某个契约、遗嘱文本时,他们必须通过解释文本中出现的特定术语、运用大量的论证来解决所出现的问题。比如,在解释过程中,到底文本的严格字面意义占主导还是文本的精神(意图)占主导?文本作者的实际意图是决定性的吗?假如他表述意图有歧义,应该怎样确定他的意图?假如法律是不成文的,而且是以并非权威的文本出现的,那么,法学家就有更大的余地来重新表述法律。[105]这样,法学家们之间的意见分歧在所难免。于是,在公元1世纪以及2世纪早期,罗马法学史上出现了后世学者所称的两大学派。
 
    彭波尼在其《手册》(单卷本,Enchiridion)中对两大学派的形成过程给予了简要的描述,这部分内容后来被收录于优士丁尼主持编纂的《学说汇纂》第1编第2章第2节第47-53段(D.1.2.2.47-53)。[106]根据彭波尼的记述和后世学者的研究,我们知道,两大学派的对立最早可以追溯至奥古斯都当政时代(公元前27-公元14在位)的两位著名人物:一位是盖尤斯·阿特尤斯·卡皮托(GaiusAteiusCapito,一译“卡比多”,约公元前30-公元22),另一位是马尔库斯·安提斯提乌斯·拉贝奥(MarcusAntistiusLabeo,约公元前50一公元20)[107]“这两位法学家第一次创造了不同的学派:事实上,阿特尤斯·卡皮托坚持所传授给他的理论,而拉贝奥由于他的天才和对自己学识的信任也致力于其他学识领域,在很多方面开始有所创新。”[108]按照彭波尼的说法,继承阿特尤斯·卡皮托衣钵的是马苏利乌斯·萨宾(MassuriusSabinus),他是提比留皇帝执政时代(Tiberius,公元14-37在位)的法学家,当其大约50岁时,被提比留帝亲授“公开(以官方名义)进行解答”(publicerespondere)之权力,负责向民众进行解答,系有明确记载取得此项特权的第一人,[109]这一点(至少就法学家解答而言)在罗马法律史上是一个关键的部分。由于萨宾本人的地位(被授予解答权)和影响,由卡皮托作为最早领袖的学派就以萨宾的名字命名,史称“萨宾学派”(theSabiniani,或theSabinianschool)。相形之下,卡皮托的著作直到公元6世纪才重新被人阅读和引证。在他们之后,属于萨宾学派的罗马法学家有盖尤斯·卡西尤斯·朗吉努斯[GaiusCassiusLonginus,一译“隆琴”或“隆基努斯”,他曾经做过元老院成员,系萨宾的学生,彭波尼认为该学派以他的名字命名,称“卡西学派”(scholaCas-siana)]、[110]切留斯·萨宾(CaeliusSabinus,朗吉努斯的学生)、普里斯库斯·雅沃莱努斯(PriscusJavolenus)、阿博尼乌斯·瓦伦斯(AburniusValens)、图斯契安(Tuscianus)、萨尔维乌斯·尤里安(SalviusJulianus)等人。[111]我们再来看由马尔库斯·安提斯提乌斯·拉贝奥所开启的学派:继承拉贝奥的是马尔库斯·科切伊乌斯·涅尔瓦(MarcusCocceiusNerva,据悉他于公元33年自杀而殁),俗称“老涅尔瓦”(Nervapater);继承老涅尔瓦的是塞姆普洛尼乌斯·普罗库卢斯(SemproniusProculus,一译“普罗库勒”,活跃期在公元1世纪中叶)。彭波尼称,“普罗库卢斯的威望很高,实际上他的影响也非常大”,故而,所传承的学派就以他的名字命名,即“普罗库卢斯学派”(theProculiani,一译“普罗库洛学派”)。[112]其后属于该学派的罗马法学家有小涅尔瓦(Nervafilius,马尔库斯·科切伊乌斯·涅尔瓦之子)、佩加苏斯(Pegasus)、杰尔苏父子(Celsuspater和Celsusfilius),以及老杰尔苏的学生普里斯库斯·内拉蒂(L.PriscusNeratius,活跃期在公元2世纪早期)等。[113]此后,至哈德良帝(PubliusAeliusTraianusHadrianus,76-138)去世(公元138年)止,几乎所有著名的法学家要么属于这个学派,要么属于那个学派。[114]两大学派门人众多,学说频出,前后相延一个半世纪。[115]再往后一个世纪,至塞维鲁帝时代(公元3世纪30年代前后),有帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀等名人辈出,其势蔚为壮观。[116]这里可能有一个小问题需要说明,即:活跃于公元2世纪的彭波尼本人属于其中的哪一派?对此,主要有四种意见:第一种意见认为,彭波尼是萨宾派的门徒;[117]第二种意见宣称,彭波尼属于普罗库卢斯学派,因为他在两派发生争议之时总是站在普罗库卢斯学派一边(比如,在D.45.1.110中,彭波尼的看法就是如此)。[118]第三种意见认为,彭波尼最初在普罗库卢斯学派那里接受教育,但后来又转向萨宾派。[119]最后一种意见认为,彭波尼并未显示出绝对偏向哪个学派的征兆。[120]也就是说,我们不能肯定地说,他属于哪个学派。在没有充分资料证明他绝对属于哪个学派之前,第四种意见或许是有道理的。[121]
 
    (三)两大学派的争论与论题学
 
    有关两大学派的对立和争论,后世的学者见解也各有不同。有人从哲学的角度考证说,两大学派的对立可以追溯至它们在哲学上的差异。比如,俄裔德国法学家保罗·冯·索科洛夫斯基(PaulvonSokolowski,1860-1934)认为,萨宾派受古希腊斯多葛学派的影响,普罗库卢斯派则立足于亚里士多德和逍遥学派的传统。[122]而大多数罗马法学者根据上面引述《学说汇纂》第1编第2章第2节第47段(D.1.2.2.47.)彭波尼的那句话,认为(从卡提托开始)萨宾派因循旧说,因而是保守的,与之不同,(从拉贝奥开始)普罗库卢斯派则主张创新,属于“进步学派”。[123]进而言之,这两个学派的对立也可以通过“法之严格规定”(rigoriuris)、“字面理由”(verbiratio)与“衡平”(aequitas)、“意图理由”(volun-tatisratio)进行对比的方式来加以解释:萨宾派似乎尽可能按照字面意义来解释文本,而普罗库卢斯派则强调当事人的意图,因而倾向于衡平(公平)的诉求。[124]当然,也有相反的学说,认为普罗库卢斯派采守旧主义,属于旧派,萨宾派采革命主义,属于新派。[125]比如,19世纪的罗马法史学家奥托·卡尔洛瓦(OttoKarlowa,1836-1904)指出,两个学派对立的根源在于它们两者所谓的“基本方向的差异”(VerschiedenheitderGrundrichtung),普罗库卢斯派信奉“老共和国的罗马世界观”,而萨宾派则追随“外来的世界观”(Peregri-nischeAnschauungen)。拉贝奥的共和国倾向不可能没有塑造其有关私法的观点。[126]还有学者从方法论角度论述普罗库卢斯派和萨宾派的对立。例如,英国剑桥大学的彼得·施泰因就认为,上述两大学派在法学方法和技术上存有差别。拉贝奥引入了有关法学方法与技术的新观念,卡皮托(以及萨宾)则反对这些新方法,而要求守成传统的、共和国晚期的方法。施泰因把两大学派方法论之间的差别看作是希腊语法学派的两个分支(即“类推派”和“变则派”)的一种反映。[127]]前者强调语言是生来有序的,受一般法则支配;后者则强调语言是使用和实践的产物,不可能由一套规则宰制。法学家意识到法与语言之间的密切关系,而且他们作为法律人也要面对语法学家们所应对的类似难题,故而接收和采纳了语法学家们所使用的术语,比如,马尔库斯·安提斯提乌斯·拉贝奥倾向于类推派的观点,不仅研究法律,而且也研究语法、辩证法和古代文献,精通拉丁词语的词源和原理,并将这种知识用于解决某些令人困扰的法律难题。[128]
 
    两大学派之间有关特定私法问题的争论详情,限于资料匮乏,我们现在所知不多。记载两派争论之片段的原始文献主要是《盖尤斯法学阶梯》(GaiInstitutiones,这部著作的最重要之处在于,它是流传至今最完整的古典时代的法学著作)和优士丁尼的《国法大全》(CorpusJurisCivilis)。据认为,盖尤斯与彭波尼属于同时代(公元2世纪)的人,他们的活动主要在安东尼·庇乌斯(AntoninusPius,公元86-161)和马可·奥勒留(MarcusAureli-us,公元121-180)二帝执政时代,盖尤斯还可能是彭波尼的老师。不过,这两位名家都不是皇帝顾问成员,不是法律实务家,乃学术法学家或法学教师。[129]盖尤斯本人则自称是萨宾学派的门徒(《盖尤斯法学阶梯》经常有这样的表述:“萨宾、卡西和我们的其他一些老师”,“涅尔瓦、普罗库卢斯以及对立学派的其他学者们”,等等),其在大约公元160年前后著《法学阶梯》,[130]对罗马私法进行了较为系统的梳理、归纳和排序,其中提到两大学派的争论共有22项,他自己常常为此增加一些论证。此外,优士丁尼在所编的《学说汇纂》以及《法学阶梯》中也提及上述学派和他们的大量争论。[131]在这一点上,应当主要依据《盖尤斯法学阶梯》来对学派的争论予以考察,因为盖尤斯是2世纪萨宾派和普罗库卢斯派再传门人的同辈人,而且盖尤斯本人也自称属萨宾派,他的这本书之写作时间最接近两大学派的存续期间,其所提供的材料是第一手的,也是较为可信的。
 
    《盖尤斯法学阶梯》所提及的萨宾派和普罗库卢斯派22项争论分别是:(1)“适婚人”的认定标准问题(《法学阶梯》,1.196);(2)有关“要式物”问题(《法学阶梯》,2.15);(3)“加工物的所有权”问题(《法学阶梯》,2.79);(4)“被忽略的继承人之继承权”问题(《法学阶梯》,2.123);(5)接受“遗赠”之效力问题(《法学阶梯》,2.195);(6)“所实行的直接遗赠是附条件的,在条件尚不具备期间,被遗赠物属谁”的问题(《法学阶梯》,2.200);(7)“先取遗赠”问题(《法学阶梯》,2.216-222);(8)“在设立继承人之前能否指定监护人”问题(《法学阶梯》,2.231);(9)“某人处于被我们设立为继承人的人之支配权下,是否可以向其遗赠”的问题(《法学阶梯》,2.244);(10)“继承人在以拟诉弃权的方式转让遗产时是否应做些什么”的问题(《法学阶梯》,3.87);(11)“附加不可能的条件的遗赠是否有效”问题(《法学阶梯》,3.98);(12)“某人在要式口约中约定向他本人以及他并不从属于其权力的人实行给付,此种要式口约具有多少效力”的问题(《法学阶梯》,3.103);(13)“异邦人是否可以通过债权誊账负债”的问题(《法学阶梯》,3.133);(14)“某物按照估价出售,该交易行为有无效力”的问题(《法学阶梯》,3.140);(15)“价金是否可以是其他物”问题(《法学阶梯》,3.141);(16)“委托人超越了委托范围”问题(《法学阶梯》,3.161);(17)“因增加主人名字而产生的效力是否也出现在根据主人中一人的命令行事的情况”问题(《法学阶梯》,3.167a);(18)“债因清偿应给付物而消灭”的问题(《法学阶梯》,3.168);(19)“某个应保人的增加或减少是否造成债的更新”问题(《法学阶梯》,3.177-178);(20)“他人的奴隶或儿子对我实施了侵害,后来他转处于我的支配权下,诉讼消灭还是中止”的问题(《法学阶梯》,4.78);(21)“家子因实施侵害而被以要式买卖方式出卖,应被出卖几次方可”的问题(《法学阶梯》,4.79);(22)“被提起诉讼之人在案件判决之前及接受审判之后向原告清偿,法官应将其开释抑或对其予以判罚”的问题(《法学阶梯》,4.114)。在这22项争议中,有1项涉及人法[即(1)],2项涉及物法[即(2)和(3)],8项涉及继承法[(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(9)、(10)和(11)],8项涉及债法[(12)、(13)、(14)、(15)、(16)、(17)、(18)和(19)],还有3项涉及诉讼法[(20)、(21)和(22)]。[132]
 
    特萨·G·里森在所著的《盖尤斯遭遇西塞罗》一书中结合优士丁尼《国法大全》以及现代的罗马法研究,重点讨论了《盖尤斯法学阶梯》提及的前21项争议,试图从中寻找到两大学派法学家们的论证与西塞罗在《论题术》以及昆体良在《雄辩术入门》中所阐述的论题学论证理论(thetopicaltheoryofargumentation)之间的关系。[133]她首先提出了这样一种观点:罗马法学派的领袖们是熟悉西塞罗的《论题术》的。原因在于,这些领袖均属于罗马的精英,他们在学习过程中必然受修辞学熏染。[134]我本人在《西塞罗的<论题术>研究》一文中也已经证明,西塞罗的《论题术》是写给公元前1世纪罗马共和国晚期和(奥古斯都建立的)第一古罗马帝国初期的一位法律家特雷巴求斯(CaiusTrebatiusTesta),[135]而特雷巴求斯恰恰是普罗库卢斯派开山鼻祖拉贝奥的老师,[136]由这个师承关系,我们完全可以相信,至少拉贝奥是知晓(西塞罗的)论题学论证方式并加以利用的,再由拉贝奥传授给其门人弟子,也是顺理成章之事。
 
    里森所要证明的是,修辞学和论题学论证对于罗马法学具有实质的影响。更准确地说,当两大学派的代表人物们使用论题学论证而得出不同结论时,学派之间的争论也就产生了。故此,论题学推理(topicalreasoning)是解释两大学派争论的关键。[137]我们引《盖尤斯法学阶梯》2.15有关“要式物”(resmancipi)的争论为例,原文是这样的:
 
    同样,贡赋地(stipendiariapraedia)和纳税地(tributariapraedia)是略式物(resnecmancipi)……当我们说,通常得到驯服的动物是要式的……他们(指萨宾派—作者按)认为它们一出生就是要式的。但是,涅尔瓦和普罗库卢斯以及对立学派的其他学者们却认为:这些动物只有已经得到驯服时才是要式的;假如这些动物由于过于凶猛而没有被驯服,那么,当它们达到通常应被驯服的年龄时,则被视为要式的(mancipi)。[138]
 
    所引的这段话表明,两大学派对于“马”这种动物在何种状态时属于“要式物”[尤其是,“小马驹”属不属于“要式动物”(animaliamancipi)]这一点存有争议,各执一词,他们均运用论题学论证而结论却大相径庭。按照里森的观点,在这里,普罗库卢斯派基于“要式”(mancipi)这个词的意思来进行论证,他们显然运用了西塞罗在《论题术》中曾经谈到的“来自词源的论题”(locusexnotatione)。[139]其论题学论证过程可以重构为如下步骤:(1)由于“要式”(mancipi)一词源自manuscapere(驾驭,驯服),(2)“要式动物”(animaliamancipi)一语的定义必须包括驾驭标准作为先决条件。(3)“小马驹”是没有得到驯服(驾驭)的。(4)故此,它不归属于“要式动物”的定义。[140]与此不同,萨宾派认为吃草、负荷的动物(野兽)一出生,就应视为“要式物”(Statimutnatasuntmancipiesseputant)。因此,年幼而未受驯服的动物属于“要式物”的范畴。萨宾派的这种论证来自于西塞罗论述过的“种”论题和论证(locusagenere)(141]在萨宾派看来,概念的“种”(比如,未得到驯服的“小马驹”)从来不会与其“属”(即“马”)分离,因为未受驯服的“小马驹”保有“马”的名称,那么,它也就属于“要式物”的范畴。萨宾派的这个论题学论证可以如此重构:(1)因为未受驯服的吃草、负荷动物(野兽)是吃草、负荷动物(野兽)这个“属”的“种”,且因为吃草、负荷动物(野兽)是“要式物”,(2)那么,未受驯服的吃草、负荷动物(野兽)也属于“要式物”的范畴。(3)未受驯服的“小马驹”是“马”这个属的“种”,且“马”是一个“要式物”。(4)故此,未受驯服的“小马驹”归属于“要式物”的范畴。[142]
 
    总体而言,在《盖尤斯法学阶梯》提及的前21项两派争议中,两派的代表人物们均使用了不同的论题术论证理论来有效地建构、支持或讨论他们各自的法律观点。与此同时,我们在《盖尤斯法学阶梯》的文本中也可以感受到盖尤斯本人曾明确提及或强烈暗示着论题学论证。里森的研究发现,萨宾和普罗库卢斯两派的21项争议所使用的论题学论证完全可以和西塞罗《论题术》、昆体良的《雄辩术入门》中所讨论的论证技术一一对应。比如,在《盖尤斯法学阶梯》1.196有关“适婚人”的认定标准问题上,萨宾派使用了西塞罗《论题术》中的“差异论题”(locusadifferentia),普罗库卢斯派则使用了昆体良《雄辩术入门》中的“相似论题”(locusasimilitudine);在“加工物的所有权”问题上(《法学阶梯》,2.79),萨宾派使用了西塞罗《论题术》中的“原因论题”(locusexcausis),普罗库卢斯派则使用了昆体良《雄辩术入门》中的“连接论题”(locusexadiunctis)。在这21项争议中,两派使用最为频繁的论题学论证是“差异论题”和“相似论题”,这两种论证手段与“争点论”上的“类比争点”(statusofratiocinatio)密切相连。[143]此外,根据《盖尤斯法学阶梯》的文本,我们可以看到:萨宾派和普罗库卢斯派还使用了其他一些论题学的论题,例如,“时间论题”(locusextempore),“对立论题”(locusacontrario),“对比论题”(locusexcompa-ratione),“权威论题”(locusexauctoritas),“衡平论题”(lociaeqitatis),等等。[144]有意思的是,同一个论题会被两个学派同时使用来建构和讨论各自的法律观点,但他们的结论却正好相反,譬如,在接受“遗赠”之效力问题上(《法学阶梯》,2.195),萨宾派和普罗库卢斯派均使用了“原因论题”,但他们的结论却不相同:萨宾派认为,在接受遗产继承之后,以直接遗赠的方式遗赠的物立即变为受遗赠人的,即使他不知道已对自己实行遗赠;而普罗库卢斯派则认为,只有当受遗赠人愿意被遗赠物归其所有时,该物才成为受遗赠人的。[145]
 
    通过上面的论述,我们可以得出结论:萨宾和普罗库卢斯两派的争议绝不是纯粹法学理论的争议,两大学派本身也不是法学理论-思想学派。他们的争议不是理论性的,而是实践性的。这些争议来自于实践,来自于当时的诉讼案件:一方面,法学家为不同的当事人、甚至为同一诉讼案件中的双方当事人各自提出自己的法律解答意见,为此目的,法学家的解答意见因为考虑到各自当事人的利益而形成对立。另一方面,许多争议的产生,乃因为当时的法律本身没有提供绝对确定无疑的答案,而允许法学家们可以提出不同的、但有说服力的解释。正是由于以上的理由,法学家们需要密切相关的论证来使他们的法律解答具有说服力,具有实践方法论优势的论题学技术就在上述学派的争论中成为趁手而合适的论证工具。诚如特萨·G·里森所言,罗马法学、法律实践和论题术之间的“三角关系”(thethree-corneredrelationship),为充分地解释上述两学派的存在以及他们之间的争议提供了必要的手段。[146]
 
    三、罗马法学家们的作品:类型与特性分析
 
    在罗马法学发展史上,历代的法学家们(尤其是古典时代的法学家们)曾经撰写过大量的法学作品,这些作品种类繁多,主要有专著、教科书、评注集、问题研究汇编、法学摘要(epitomes)和实务者的阅读材料(practitionermaterials)等。罗马法学家们的法学作品语言独特,[147]这些作品有些是直接服务于法律实践的文献,比如,法律解答意见(Responsa)汇编,有关法律、元老院决议以及裁判官、营造官和行省执政官告示等等的评注性文献,比如乌尔比安的《论告示》(AdEdictum,83卷)和保罗的《论告示集》(LibriadEdictum,80卷);有些是为了教学目的而编写的入门性文献(isagogicliterature),比如盖尤斯的《法学阶梯》;有些主要是实践性的,也可能供学生学习之用,比如《规则集》(LibriRegularum)、《定义集》(LibriDefinitiones)、《学说汇纂》(Digesta,或LibriPandectarum)、《判决集》(Sententiae);也有部分描述法律史内容的著作,比如彭波尼的《手册》(单卷本,Enchiridi-on);还有更为宏伟的作品,比如优士丁尼的《国法大全》。研究这些作品,是我们把握古典时代和后古典时代罗马法学之总体特征的基本路径。当然,限于本书的主题特性,我们不可能写一部罗马法学文献史。这里重点讨论其中的部分,通过检视古典时代及其后时期的罗马法学家们法学思考所针对的基本问题和所运用的技术,从中寻找罗马法学成长的方法论因素。我们关注的核心问题是:古典时代及其后时期罗马法学家的著述是偏重体系的,还是以问题为取向的?是强调理论的,还是注重实践的?此种问题对于考察罗马法学总体特征至为重要,理由自不待言。
 
    (一)《规则集》与“规则(原理)法学”
 
    上文提及,至少在共和国晚期,由于受希腊哲学、辩证法和修辞学的影响,罗马的法学家们开始以一种抽象的方式[即主要通过把他们在个案中作出的裁判进行一般化(概括)]来表达一些原理或规则(regulae),用现代术语讲即“裁判规范”。这些老法学家们(veteres)的活动被德国法史学家保罗·约尔斯(PaulJors,1856-1925)在其所著的《共和国时代的罗马法学》一书中称为“规则(原理)法学”(Regularjurisprudenz)。[148]
 
    “规则(原理)法学”是否被古典时代(或元首制时代)的罗马法学家所继承,学者间对此有不同看法。有一种流行意见[主要是弗里茨·舒尔兹和德国学者弗里茨·普林斯海姆(FritzPringsheim,1882-1967)]认为,“规则(原理)法学”可以刻画前古典时代和后古典时代的罗马法学,但不能用来刻画古典时代的罗马法学本身。因为在古典时代(或元首制时代),希腊哲学的影响走向衰弱,古典法学家们开始拒绝共和国晚期的前辈们偏于理论和抽象思想之倾向。就像我们在前一节讨论萨宾和普罗库卢斯两大学派的争论所看到的那样,这个时代的法学家们感兴趣的不是纯粹的法学理论和抽象思想,他们的兴趣在于如何作出最佳的裁判。不过,到了后古典时代(从公元3世纪中期到公元6世纪),希腊的影响似乎有一种复兴的迹象,这同时也带来了法学家们对一般规则(原理)的兴趣。如此看来,罗马法学史好像是一种“三明治”:其上层(前古典时代的法学)和底层(后古典时代的法学)由相同的原料构成,中间层(古典时代的法学)则由不同的东西构成。[149]
 
    但上述流行意见不能改变下面这个事实,即“规则”(Regula)一词是古典时代的法学家们词汇库中的一个被接受的概念,[150]他们的不少作品中曾经提及前古典时代(共和国晚期)的“老的规则”(Regulaeveterum,比如,上文所谈的“加图规则”),而汇编《规则集》同样是这个时代的罗马法学家们的工作。至少有9位古典时代的法学家撰写过带有“规则”标题的著作。其中,第一位撰写《规则集》的法学家是上文曾提及的老杰尔苏的学生、活跃期在公元2世纪早期[图拉真帝(MarcusUlpiusCrinitusTrajanus,52/53-117)和哈德良帝执政时代]的普里斯库斯·内拉蒂(L.PriscusNeratius,曾经担任过哈德良帝法律顾问),他的《规则集》包括15卷,即便不是最早的规则(原理)汇编,但也是篇幅最长的,其所讨论的是由当时罗马帝国当局所处理的主要事项,后世法学家们的同名著作不过是对内拉蒂著作的补充。[151]从公元2世纪中叶开始,相继有彭波尼的《规则集》单卷本、盖尤斯《规则集》3卷本和《规则集》单卷本以及杰维迪乌斯·斯凯沃拉(CervidiusScaevola)的《规则集》4卷本。之后,有保罗和乌尔比安各自编写的《规则集》7卷本和《规则集》单卷本。在古典时代的晚期,马尔西安(AeliusMarcianus)曾经撰写《规则集》5卷本,莫德斯汀著有《规则集》10卷本,还有里奇纽斯·鲁菲努斯[LiciniusRufinus,他被认为是保罗同时代的人,曾经担任塞维鲁帝(AlexanderSeverus,208-235)的顾问成员],在卡拉卡拉帝(Caracalla,188-217)在位期间(211-217年)也写过同一类型的著作,内容有12卷或13卷之多。[152]诚然,上述著作并非全部都是正宗的。因为后古典时代迫切需要这一类的作品,这个时代的法学家有可能基于古典时代的素材将它们写出来,并贴上古典时代法学家们的名字,成为伪托之作。即便如此,上述著作的某些片段已被优士丁尼的《学说汇纂》摘录:其中,普里斯库斯·内拉蒂《规则集》15卷被摘录有7段,彭波尼的《规则集》单卷本被摘录有7段,盖尤斯的两本书被摘录有3段,莫德斯汀《规则集》10卷本被摘录有108段,马尔西安《规则集》5卷本被摘录有68段。[153]
 
    按照弗里茨·舒尔兹的说法,在法学用语上,《规则集》和《定义集》是同一种意义的,像希腊文的οροι一样,是指法律或原理(原则)的抽象表述,不是有关法律的评注,它们有时比较接近学校的文法规则,内容涵盖整个私法领域,[154]其部分内容也涉及刑法。[155]它们在性质上大多属于人门性的,在形式和内容上与《法学阶梯》相似。[156]我们以乌尔比安《规则集》单卷本为例。这一卷包括导论(“法律渊源”)和5个部分。(1)人法:①(奴隶之)解放;②要式买卖支配权中的人;③监护与保佐;④《尤里和巴比·波培法》(LexJuliaetPapiaPoppaea)。(2)物法:①物之种类;②所有权。(3)继承法:①遗嘱(遗产与遗产占有;遗赠与遗产信托);②无遗嘱死亡。(4)债法。(5)诉讼法。[157]尽管这一卷本未必是乌尔比安亲笔所撰,可能出自3世纪或4世纪初的某个不知名的法学者之手,[158]但我们仍然可以从中领略到那个时代法学家所撰写的《规则集》之结构和梗概。
 
    从写作风格看,古典时代的规则模式仍然是“加图规则”样式的,在表述上与“加图规则”类似,使用“quodquis……”的句式。[159]比如,莫德斯汀《规则集》第7卷:“在下面这些情况下我们认为该物属于我们的财产:如果我们占有该物,我们可以用抗辩来对付任何要求返还它的人;如果我们丧失了对该物的占有,我们可以通过诉权来要求返还该物。”[160]所不同的是,古典时代早期作者的《规则集》中所陈述的规则(原理)本身没有支持性的论证,也不涉及法学上的争论,不引用权威学说,而惟独以作者的权威性为基础。而古典时代晚期作者(比如马尔西安、莫德斯汀、鲁菲努斯)不仅比以前的《规则集》更多地引证权威学说,[161]而且他们的著作还包含更多的理论素材。这个时代的法学家趋向于巩固前辈们通过关注分类、协调和定义等手段在法学上所取得的进展,例如,在马尔西安的《规则集》中,最重要的分类是把“用益权”(usufruct)概念作为役权(servitude),随后把役权分为“人役权”(servitutespersonarum)和“地役权”(servitutespraediorum)。[162]由于上述法学家们的著作大多已经失传,我们对《规则集》的特点在整体上并没有一个清晰的把握。不过,根据彼得·施泰因的研究,有一点是明显的:《规则集》是最初写给那些懂得些法律、需要从实践经验中形成的工作规则来指导他们处理日常案件、但对论证和理由不感兴趣的人[比如在帝国当局负责处理批复(信件)和诉状的下级官员]来阅读的,可能对罗马行省(比如埃及)的地方官们也有参考价值。[163]从这个意义上讲,《规则集》主要是帮助和指导人们如何寻找案件裁判规范(规则)、如何作出公正裁决的读物,它们主要是对过往法学家处理法律问题的经验总结,而非纯粹体系性的理论作品。尽管我们在马尔西安和莫德斯汀的《规则集》中也可以看到像前古典时代的法学家昆图斯·穆齐·斯凯沃拉一样的学术性努力,试图按照某个确定的体系来编排规则,这一点类似于为学生而写的《法学阶梯》,但它们在性质上仍然属于规则(原理)汇编,其读者对象不是初学法律的学生,而是部分通晓法律的官员。[164]故此,简括地说,“规则(原理)法学”主要是一种应用类型的实践法学(为司法者提供个案裁判规范的法学),还够不上是系统的理论法学或现代意义的“法律科学”。
 
    (二)罗马法学上的“难题类文献”
 
    在罗马法学史上,特别是在罗马法学的古典时代,法学家们专门针对最为复杂而疑难的法律问题撰写一些法学著作,它们的名称各有不同,主要包括《学说汇纂》(Digesta)、《答复集》(LibriResponsa,一译“解答集”)、《问题集》(LibriQuaestiones)和《争论集》(LibriDisputationes),等等。弗里茨·舒尔兹把这一类著作统称为“难题类文献”(theProblematicLiterature)。[165]
 
    如前所述,此类著作的文体形式无疑受到了希腊化风格的影响。据称,早在古希腊伊奥尼亚的哲学家赫拉克利特(Heraclitus,希腊文ΗρΑκλειτο*ΟΕ*εσισ*,约公元前530年-前470年)的著作中,就带有“问题/难题风格”(thegenreofZetemata/Problemata)的思考,他的著作与问题/难题风格之间的关系自从希腊化时代以降就被神圣化了。[166]在亚里士多德时代,希腊文献中开始出现有关“难题”(προβληματα,Problemata)或“问题”(ζητηματα,Zetemata)之类型的书籍。[167]有一本伪托亚里士多德之名的著作标题就叫作《难题论》(Problemata),这本集子由历代的逍遥学派哲学家逐渐汇集而成,其后期作者包括希腊历史学家、传记作家普卢塔克(Plutarch,或LuciusMestriusPlutarchus,希腊文Μεστριο*Πλουταρχο*,约46-120)、公元3世纪古希腊逍遥派哲学家、亚里士多德著作最为经典的评注者阿芙罗德西亚的亚历山大(AlexanderofAphrodisias,希腊文Αλεξανδροδιε*ροδισιεν*,公元200年左右活动处于鼎盛时期)以及公元2-3世纪的希腊医学家卡修斯·亚特罗索菲斯塔[CassiusIatrosophista,他以撰写《医学问题与自然难题》(ΙατρικαΙΑπορ*αικαΙΠροβληματαΦυσικα,其中讨论84-85个问题)而为人所知]等人。《难题论》的内容分为38个专题,包括有几乎900个问题。在这本集子中,作者讨论了各种乖离的难题(比如,“为什么某些女人在生孩子时比另一些女人更痛苦?”,“为什么野兔睁着眼睛睡觉?”,“为什么我们人的听力在夜晚比在白天要好?”,“为什么人有很多毛发长在头上?”,如此等等),每一个难题均相对独立,没有可以相互联络的文本。这些难题均以“为什么如此……”(διατ*)之类的提问开始,接着是极度小心谨慎地予以回答。[168]比如:“为什么许多法律制度偏好无遗嘱继承而不是遗嘱继承?大概是因为家庭关系不可能造假,而经验证明,遗嘱却常常造假。”[169]
 
    这种“十万个为什么”式的一问一答文风特别适合于个案难题的思考和决疑术式推理,必然为法学家们用来讨论他们所面对的法律问题。[170]我们知道,共和国时代的罗马法学家曾经编写过一些没有受过外来文化影响的简单“答复集”(collectionsofresponsa),它们是罗马本土的产物。但是,塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯及其学派所编写的“答复集”或“决疑集”(thecasuisticcollections)[171]已经带有另外一种印记:他们的问题来自于法学思考和实践,具有希腊化辩难思维和亚里士多德《难题论》著作的特性。而且,这种文体形式也适合古典时代的罗马法学家之深邃、寻根问底的倾向,符合他们对个案之真正罗马式的偏好,符合他们热衷细节的专业口味。由此可见,古典时代最重要的法学家之最重要的著作均属于“难题类文献”,这绝非是偶然的。[172]
 
    我们不可能对古典时代法学家们的所有“难题类文献”一一罗列。故此,在这里,仅根据弗里茨·舒尔兹的研究,对有代表性的法学家之作品简述如下:拉贝奥著有《书信集》(Epistolae)、《答复集》(Responsa,至少有15卷)、《命题假定集》(Pithana,英文译作Hypothesis,该词来自希腊文Πιθανον,意指“或然性”,“可能性”。从所流传的残片看,该书的内容在性质上是决疑术式的)和《遗著集》[Libriposteriores,至少有40卷,拉贝奥殁后由某个佚名编者(雅沃莱努斯?)出版];卡皮托著有主要涉及公法问题的《问题提要》(Coniectanea,至少9卷);马苏利乌斯·萨宾著有《答复集》(至少2卷)、《史志》(Memori-alia,至少有7卷的问题集,主题涉及圣法和古代的公法问题)以及《论韦得里》(LibriadVitellium);普罗库卢斯编有《书信集》(若干片段收录于优士丁尼的《学说汇纂》);普里斯库斯·雅沃莱努斯著有《书信集》14卷以及《论拉贝奥》、《论卡西》、《论普劳提》等篇章;内拉蒂著有《书信集》4卷、《答复集》3卷以及《论羊皮纸书》7卷(Membranarumlibrivii);杰尔苏著有《学说汇纂》》39卷(乃属于他以前所写的《评注》、《书信》和《问题》合成的难题汇编);尤里安著有《学说汇纂》(其中包括各种“解答”:书信解答,争论中的解答,技术意义的真正解答,以及对在理论思考过程中出现的问题之解答等)、《论歧义》单卷本(Deambiguitatibuslibersingularis)、《论乌尔塞乌斯·费洛克斯》4卷(AdUrseiumFerocemlibriiv)、《论米尼奇》6卷(ExMiniciolibrivi)等;阿菲利加(SextusCaeciliusAfricanus)著有《书信集》20卷(LibriEpistularum)和《问题集》9卷(Quaestionumlibriix);彭波尼著有《书信集》12卷、《论遗产信托》5卷(Fideicommissiorumlibriv);盖尤斯著有《论案件》单卷本(Decasibuslibersingularis);马尔切罗(UlpiusMarcellus)著有《学说汇纂》31卷(Digesto-rumlibrixxxi,乃以学说汇纂的体例对来自不同渊源的难题之汇集)和《答复集》单卷本(Responsorumlibersingularis);马尔西安著有《论遗产信托问题》16卷(Quaestionumdefi-deicommissislibrixvi);杰维迪乌斯·斯凯沃拉著有《学说汇纂》40卷(Digestorumliberxl)、《答复集》6卷(Responsorumlibervi)、《问题集》20卷(Quaestionumlibrixx)、《论公共道路问题》单卷本(Quaestionumpublicetractatarumlibersingularis)以及《论家庭问题》单卷本(Dequaestionefamiliaelibersingularis);帕比尼安著有《问题集》37卷(这是一部按照尤里安《学说汇纂》风格编排的问题汇编,其问题来自于书信、学校课堂或顾问室中的争论以及从实际的案件中挑选出来的解答)、《答复集》19卷和《论通奸》单卷本(Deadulter-iislibersingularis);保罗著有《问题集》26卷(这是一部按照《学说汇纂》通常的顺序汇编的难题集,其案例来自于实践、争论和书信)和《答复集》23卷;乌尔比安著有《争论集》10卷(Disputationumlibrix,这是一部在学校或法庭上的争论之汇编,也可能是来自于其他渊源的问题汇编)和《答复集》2卷;莫德斯汀著有《答复集》19卷、《论案件的说明》单卷本(Deenucleatiscasibuslibersingularis)和《论开题》单卷本(Deheurematicislibersingu-laris)。[173]
 
    上述作品实际上均以个案分析为基础,表现为接连不断地提出具体问题,[174]其段落长短不一[从优士丁尼《学说汇纂》摘录的著作看,大多数的问题讨论只有一个段落,但也有篇幅较长的,比如D.48.10.6pr.摘录阿菲利加《问题集》第3卷,D.48.10.l4pr.摘录保罗《问题集》第22卷,D.48.10.15pr.摘录卡里斯特拉图(Callistratus)]。《问题集》第1卷均有一个页码以上、若干个段落,[175]每个问题的讨论没有任何其他文本联系,这一点与希腊化时期流行的各种“难题”书籍类似。当然,它们有时候也可能按照一定的计划意图编排,比如,自杰尔苏和尤里安以降,法学家们的问题讨论采取一种“习惯顺序”,即“学说汇纂顺序”(orderoftheDigesta):第一部分按照告示的顺序安排,第二部分按照传统的顺序来讨论法律、元老院决议和皇帝的谕令。[176]但大多数情况下,一个既定的问题与其安放的标题之间的联系是松散的,有时甚至是随意安置的,其讨论的内容分散,涉及各个不同的法律部门,这些问题的体系是无从辨别的,甚至可能从来不曾存在过一定的体系。与人门性的文献(比如《法学阶梯》)和像《论告示》(Adedictum)、《论萨宾》(AdSabinum)之类的大型评注集相比,难题类文献属于是秘笈性的(eoteric)。[177]我们从上面所列的法学家的作品也可以看出,法学家们对法律问题(难题)的讨论并不总是采取严格的技术意义的“解答”或“答复”这样的方式来进行的,而可能通过“书信”(Epistola)的方式来提问和回答,其中不仅包括实践中出现的与某个案件裁决有关的问题,也可能包括某个纯粹的理论问题,这些问题可能是由某个法学家的朋友或学生写信提出来的,也可能是法学家在法庭或教室与人争论中提出来的,故此,法学家的“解答”或“答复”最初作为私人之间的“秘笈”流传的。后来,法学家把这些通过“书信”或“口头争论”(oraldisputation)的方式所提出的问题以及法学家的解答编进他们所写的《书信集》、《问题集》、《争论集》、《答复集》或《学说汇纂》之中,使其部分地得以保留下来并流传至今。[178]
 
    有关“难题类文献”的行文风格,目前尚无完整的文献文本可供研究,不可一概而论。至少,《书信集》中的问题讨论方式与《学说汇纂》、《答复集》或《争论集》中的问题讨论(写作)方式不尽一致。但通常情况下,“难题类文献”先是提出某个问题或者复述他人所提出的某个问题,例如:“如果一个儿子交给你收养,并附加了条件,3年之后你再把他交给我收养,这就产生了一个问题,即是否存在某种诉权?”[179]然后是给予解答,这些解答要么采取“我认为”(dixi)或“……回复说”(respondit)的方式,由解答者本人予以回答,或者引用权威观点给予回答,比如,“提图斯·安东尼皇帝作出批复……”(ImperatorTitusAn-toninusrescripsit),“拉贝奥认为……”(etLabeoputat),“根据学识渊博的希波克拉底的权威……”(auctoritatemdoctissimiviriHippocratis),等等。[180]这种一问一答文风与希腊化风格的难题集大体一致。为了证明这一点,我们引普罗库卢斯《书信集》第8卷的一个问题及其解答作为例子,原文是这样的:
 
    在我的土地对面的河中产生了一个岛屿,其长度一点也没超过我的土地长度,后来它逐渐增大,并延伸到我上、下游邻居土地的对面。我的问题是:那个增加的部分因增添到了我的土地上应属于我,还是若岛屿从产生时起就一直是目前这个长度而按法律规定它本应是那样的?普罗库卢斯回答说:如果你根据对冲积地的规定证明河中产生的岛屿未超过你的土地的长度且产生的岛屿距你的土地比距河对岸的土地所有人的土地近,那么整个岛屿将属于你。后来,冲积地增添到岛屿上,使岛屿延伸到了上、下游邻居土地的对面,或使它距河对岸的土地所有人的土地更近,那么岛屿的增大部分仍是你的。[181]
 
    在上述这个通过“书信”(Epistola)的形式讨论“添附土地”之所有权问题的例子中,普罗库卢斯的当事人(或许是友人?)提出问题,普罗库卢斯本人作出解答。当然,按照弗里茨·舒尔兹的说法,这种解答并不是“严格的技术意义的答复”(responsainthestricttechnicalsense),故此,此种解答行为(respondere)本身并不是决定性的。[182]
 
    通过阅读上述文本,我们可以感受到罗马古典时期“难题类文献”所体现出的法学特性,这些特性可以简单地概括为:(1)它们在主要方面不是纯理论的,而是偏向实践的。(2)它们不是以体系建构为中心的(system-centered),而是以问题为取向的(problem-o-riented)。(3)它们的成果不是像现代的民法那样的成文法典(Gesetzbuch),而是判例法(Fallrecht)。这种判例法所涉及的是从具体到一般的归纳推论。在这一点上,由案件归纳而得出的一般结论所达到的绝不是法典那样的抽象高度。判决理由(ratiodecidendi)只不过是两个案件间的“再三比较”(tertiumcomparationis),更多的案件被分类处理,原理(Leitsatze)和规则(Regulae)仅仅是被用来对案件素材(Fallmaterial)进行归类和概括的,但绝不具有(逻辑演绎)推导力(ableitungsfahig)。故此,在“难题类文献”中,法学家们的规则建构(Regelbildung)是小心谨慎的,同时也是决疑术式的。[183]正是在这个意义上,保罗指出:“规则是简明表达的命题。法不是从规则中推导而来的,相反,规则是从已经存在的法中形成的。”[184]
 
    透过上列的法学作品,还可以看出,这个时代有影响的罗马法学家大多不是专司学术的理论家,而首先是法律实践家。他们的法学是以判例法为对象和根据的实践法学或法的实践知识[185]更进一步说,这种以判例法为对象和根据、“以问题为取向的”的法学仍然是一种法律决疑术,一种法的技艺(arsiuris),或者借用杰尔苏的话说,此乃“善良与公平的技艺”,[186]而不是我们现今所理解的法学。[187]所不同的是,希腊化之前的罗马法律决疑术更多的是罗马本土的决疑术或者“固有的决疑术”,即罗马法律、习俗、宗教和道德不分的决疑术,个案裁决中渗透着祭司的宗教信仰、道德观点和法律论证等多重因素,但法学家的论证缺乏一般规则或原理指导。比较而言,经过希腊化影响的古典时期的罗马决疑术已经处在了高级的阶段,我们可以权且称之为“高级决疑术”,或者按照乔治·姆索拉基斯的话说,这是共和国时代早期的法学家们所运用的古老决疑术方法的一种“更为高级的版本”(amoresophisticatedversion)。[188]这是因为:第一,这种决疑术是建立在罗马人过去几个世纪所积累的无数“范例”(paradigmcases)或“典型案例”之基础上的;“范例”或“案例”的积累使古典时期的法学家在决疑术的思考中发现范例(findingpara-digmcases)、甄别范例和筛选范例成为可能,而且比较容易找到与其所处理的案件难题相匹配或相呼应的范例。第二,这种决疑术杂糅着规则法学的内容,甚至也是以昆图斯·穆齐·斯凯沃拉等人之体系分类的法律知识为基础的,它使用共和国晚期以来的各种法学概念或部分规则。所以,在“难题类文献”之“以问题为取向”的法学思考中,罗马法学家们展现出了抽象的概念性(abstrakteBegrifflichkeit)与生活的直观(lebendigeAnschuung)之对立统一的高超技艺,[189]他们“从来不偏离同具体案件、同具体的法律生活所保持的永恒联系”,把抽象的规则和概念应用于个案复杂案情与问题分析的过程之中,这既持守了罗马法学前后相续的法学传统,保持着传统的连续性,又“以优雅和符合逻辑的方式围绕法律构造开展工作”。故此,“在这种对生活的永恒关注中,存在着罗马法学理论的独特之处”。[190]第三也是最重要的一点在于,这种决疑术的论证技术受到希腊辩证方法、论题学、修辞学(包括“争点论”)的影响。[191]如上所述,古典时代罗马的法律决疑术不是体系性理论或公理性理论(axiomatictheory)的模式,但我们也不能因此而把它看作是“纯粹实用的、无原则指导的判例法”,更不能相信罗马法学家的判决或问题解答仅仅是建立在“自由与创造直觉”(freeandcreativeintuition)之基础上的。罗马法学家们的最大成就在于他们有能力跨越相关案件的偶然因素,来阐明作为“法的问题”(quaestioiuris)的实质法律难题。通过采自希腊的“辩证方法”,特别是概念之分析和综合技术,法学家们学会把法律上相关的事实划分为“属”和“种”,他们界定这些事实,区分法律概念并加以归类,且以逻辑演绎的方式建构法律概念。在这种条件下,法学与文献逐渐从它们的原始素材(法律解释)中形成,法学家职业知识的著作表达本身逐渐理性化。显然,在这种高级决疑术的形成过程中,也离不开罗马法学家们在法学理论上的体系化努力(即辩证方法的应用)和法律论证上的逻辑演绎。如乔治·姆索拉基斯所说,很清楚,体系化的趋势不仅让罗马法学家以更为简洁和优雅的方式来展现他们的决疑术进路(casuisticapproach),而且帮助他们变更他们的裁决主张。体系的完善意味着形成更佳裁决(betterdecision)的可能性。方法论的改变本身构成罗马法学家表达更佳裁决之努力的组成部分。[192]所以,在这里,我们既要区分法学理论的体系化与法律实践的决疑术裁决之不同,同时也应当看到它们两者之间的关联:可以这样说,在法律决疑术中,体系性的法学理论是作为背景蕴涵在个案推理的技术及过程之中的,在罗马法学家们的个案裁决和思考中,当然有体系分类的法律知识作为基础,比如,他们可能以体系的方式来研究案件之间的相似性和区别,其出发点通常是已决案件(settledcase),这种案件被用来与其他真实案件或虚构案件进行比较。法学家们试图通过案件来阐明相关的规范或原理,但并不是以此来说明和论证原则本身,或通过倒推的方式来检验原则,或者为了观察原则的适用,而仅仅是为裁决问题找到规范性的解决方案,所以,他们一般并不沉溺于理论的—评价性的论证。[193]由此,我们应当注意的是,法律决疑术本身不是体系性的和纯理论性的,而是“以问题为取向的”,是实践性的和技艺性的[这也能够让我们理解,当西塞罗拥护一种更加复杂的法的体系化方案(具有清晰的定义和抽象的法律规则)时,法学家们对此却“报以礼貌性的沉默”]。[194]在这种技艺中,罗马法学家把理论与实践、体系知识与个案问题论证完美地结合在一起,这一点不能不使我们感到惊叹。弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼尝言:“古典时代的法学是法学家们的共有财富,……因此,我们不得不将造就了罗马法之卓越无比的那种法律天赋,不归因于某个特定的时代,而是归因于整个民族。”[195]
 
    (三)后古典时代的法学及法学作品
 
    如上所述,公元3世纪中期,罗马法学的“古典时代”终结,[196]由此开始,一直到公元6世纪,史称“后古典时代”(thepost-classicalperiod)。[197]
 
    “后古典时代”也通常被看作是罗马法历史上的一个“衰落期”(aperiodofde-cline)。[198]按照陈朝壁先生的说法,产生这个现象的原因有二:(1)法学研究中断。至公元3世纪末,“各法学家之解答汇编成书,对同一问题,类皆依据已有之解答,有解答权者虽较多于前,已无创造之作用。”[199]到了公元426年《引证法》的颁布,其他法学家们的解答权受到限制,也禁锢了法学的发展。(2)罗马君主政体变为绝对专制政体。在此时期中,政体为绝对专制,皇帝总揽一切;行政、立法、司法各方面的权威,惟有皇帝一人而已,皇帝谕令(或敕谕)编纂的法典成为罗马法之惟一渊源。[200]
 
    不过,弗里茨·舒尔兹却不这么认为。我们知道,戴克里先称帝后,于284年将元首制(“浦林斯制”)改为君主制(“多米那特制”),后期帝国开始。君士坦丁一世(Constanti-nusI)在位时(306-337年),为加强中央集权,创建一个不为多神教崇拜所笼罩的“新罗马”,于330年将都城迁至东部的古希腊城市拜占庭(后改为“君士坦丁堡”)。395年,狄奥多西一世(ThoedosiusI)卒于米兰,罗马帝国分裂为东西两部分。公元476年,日耳曼人征服西罗马,罗慕路斯·奥古斯都皇帝(RomulusAugustulus)被日耳曼军事首领奥多亚克(FlaviusOdoacer,433-493)废黜,西罗马帝国灭亡。东罗马帝国(或“拜占庭帝国”)则延续至1453年,被土耳其人所灭。[201]依照舒尔兹的观点,的确,在西罗马帝国,由于政治的条件,罗马法学的水准在公元5世纪的历史进程中逐渐趋于下降,而在东罗马帝国,它依然保持着相当高的水平,而且在5世纪末和6世纪初,甚至显示出某种明显的上升[202]这其中最重要的标志在于:在5世纪的东罗马帝国,特别是在狄奥多西二世(ThoedosiusII,全名FlaviusTheodosiusJuniorAugustus,401-450)的统治期间,呈现出一种法律学习的实质复兴,至少从425年开始在贝鲁特(Berytus,一译“贝里图斯”,即现今黎巴嫩的贝鲁特)和东罗马帝国首都君士坦丁堡等地设立有专门的法律学校(贝鲁特的法律学校甚至被认为是东罗马帝国最好的法律学校),[203]甚至出现了由官方任命的法学专业教师(教授)。自然,课本都是拉丁文的,但他们的讲解则用希腊文。[204]有文献记载,在公元6世纪,到了优士丁尼时期,一些法学教师为《国法大全》(CorpusJurisCivilis)的编纂作出了贡献。其中比较著名的有塔勒拉尤斯(Thalelaeus)、狄奥菲卢斯(Theophilus)、多罗西斯(Dorotheus)、阿那托留斯(Anatolius)、厄洛修斯(Erotius)和克拉提诺斯(Cratinus)等人,他们的活动时期大体在公元6世纪前半叶,后均被优士丁尼选为《国法大全》编订委员会成员,协助编订《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《法学阶梯》等书。[205]
 
    由于东罗马帝国位于通行希腊语的地区,“后古典时代”的罗马法学再次强烈地受到希腊语风的影响。弗里茨·舒尔兹认为,人们可以将此称之为“第二个希腊化时期”(asecondHellenisticperiod)。[206]很明显,此时的法学已经远远不可能抵挡住希腊文明的影响。随着君士坦丁一世迁都,希腊法律观念开始被采用,一些希腊术语(比如*ποθηκη,hypotheke)[207]被借用过来,希腊哲学的回忆开始影响各种法学原理。故此,在法的渊源理论上,我们第一次碰到“衡平”(aequitas)和“法”(ius)、“成文法”和“不成文法”之希腊式分殊,后一种分殊为近现代“习惯法”(customarylaw)观念的形成开辟了道路,而且,希腊的“自然法”概念在罗马法学上也获得了重要地位,特别是对希腊辩证法和修辞学的兴趣被再度唤醒。[208]“区分”(δια*ρεσι*,diaeresis)和“综合”(σννθεσι*)方法又被有效地加以应用,新的法学范畴(比如役权作为“人役权”和“地役权”的属)、新的一般抽象规则(Regulae)和新的定义被建构出来。故此,按照舒尔兹的看法,辩证法的复兴是后古典时期的一个标志[209]。无论如何,这一复兴运动对后来的法学史之重要性不应低估,因为它们曾经激励过意大利波伦亚注释法学派(theBologneseGlossators)。[210]从这个意义上说,“后古典时代”的罗马法学是希腊辩证法流入欧洲中世纪法学的渠道之一,另一个渠道就是中世纪经院哲学。[211]此为后话,暂且不表。
 
    “后古典时代”的另一个特征在于它试图将全部的法改变成制定法(statutelaw):在专制君主制下,所有的法逐渐被看作是皇帝的命令。这一倾向并不是有利于改革性立法之运动的一个征兆,它仅仅是旨在将制定法地位提升在作为法学原理之法(法学家法或科学法)之上的一种标志。由此,法学家们之间的法学争议受到阻止,伴随着所有法学家法而出现的不确定性被根除,法的稳定性得以产生。新的法学严格遵从《优士丁尼法典》以及后来的《新律》,凡没有收录进法典的东西就会被法学忽略,而且事实上也真的被忽略了,几无例外。[212]这样,从前漂浮在法学原理之活水上的内容从此坚实地建立在制定法的基础之上。这种倾向也可以被称为“稳定化倾向”(thetendencytostabilization)。[213]
 
    “后古典时代”的一个最为典型和最为重要的现象就是所谓的“法学经典主义”(ju-risticclassicism),一种“经典化倾向”(theclassicizingtendency)。[214]这种倾向是元首制时期(古典时期)的法学所没有的:那个时期的法学家不乏保守派(比如上面提及的彭波尼所记述的萨宾派),但他们不是经典主义者(classicizers),因为他们从未考虑将早期的法学(比如共和国时期的法学)奉为经典,使之成为自己活动的原理和规则,而让法学面向批评。元首制时期(古典时期)的法学家对昆图斯·穆齐·斯凯沃拉的热衷只是对一种简便文风的热衷,他们引用老一代作者的言论,只是为了佐证自己的观点。相反,后古典时代的罗马法学明显缺乏自信,需要外在权威的支撑。于是,在后古典时期的法学家眼里,元首制时期的法学家就成了“经典作家”(classics):他们的著述成为原理和规则(nor-maetregula),帕比尼安、保罗和乌尔比安等人被尊为“一流”(ακμη)。[215]无论在东罗马还是在西罗马,法学经典主义的大本营自然都是法律学校。后古典时期的法学教师由于他们本人不具有权威性,只能够通过他们自己的知识和传播古典法学来获得权威性。在西罗马,公元5世纪流传下来一本书,即《欧坦盖尤斯<法学阶梯>评论》,[216]这本书的内容被证明是奉行经典主义的;在东罗马,比如在贝鲁特,经典主义则可以通过法律学校的学习计划来加以证明。贝鲁特法律学校,头三年的课程专门讲授经典著作或这些经典著作的摘要。在第四年,学生们一边专注于古典法学的学习,一边私下研读保罗的《答复集》。只是到了第五年,他们才开始不需要借助官方的课程来研习《格雷哥里安法典》(CodexGregorianus)、《赫尔莫杰尼安法典》(CodexHermogenianus)和《狄奥多西法典》(CodexTheodosianus)中的皇帝谕令(敕令)。[217]当然,法学经典主义容许有不同的形式。经典主义的精神不等于历史学家的精神,尽管经典主义者和历史学家都关注过去,但历史学家试图揭示过去的关系,在过去的历史条件和相对不完善的情形中按照“过去实际上怎样”来观察和描述过去。而经典主义者则追寻标准,从某种其声称已经是最高成就的历史现象中,他力图为当下推导出一种原理或规范。故此,经典主义者持久不变的倾向在于恢复经典模式的活力,使之适应当下的需要。总体上看,法学经典主义可以分为两个阶段:(1)公元3世纪后半叶和公元4世纪前半叶是经典主义的第一阶段。这个阶段的经典主义努力将古典时期法学作品的文本适合他们那个时代的生活,其目的是通过节略,通过插人导言、解述、论证和其他的东西,通过制作文摘和文选,使经典著作更容易获取,更容易理解。[218]在这个意义上,后古典时代早期的罗马法学仍然是生产性的。(2)从公元4世纪后半叶开始,进入了法学经典主义的第二期(thesecondperiodofjuristicclassicism)。在这个阶段中,经典主义呈现出极端尊古的现象:经典著作愈古老,它们所受到的尊崇程度愈大,文本在本质上成了固定不变的东西,甚至连已经废弃不用的作品也受到称赞,当然这样做并不是为了实务者的目的,而是为了法律学校的意图,即为了训练和教育法律学生。比如,公元429年,东罗马的狄奥多西二世(TheodosiusII)和西罗马的瓦伦提尼安三世(ValentinianusIII)指令起草委员会在准备汇编时应包括那些已经作废的皇帝谕令(敕令),以满足法律学校熟悉不再生效的法律之愿望。[219]不仅如此,我们在法学经典主义的第二期还发现一种官方尝试,即为古典时期权威的、标准的法学著作设立一种“封闭规准”(closedcanon),这很类似于基督教会所界定的《圣经》规准。上文多次提及,设立此种规准的法律就是公元426年由狄奥多西二世和瓦伦提尼安三世共同颁布的《致罗马元老院》谕令,即《引证法》(Lexcitatio-num)。我们知道,自从有了这个《引证法》,盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀这五位法学家就被定于一尊,只有他们的著述拥有“权威”(Auctoritas)。不过,事实上,该谕令并未真正禁止住后世也把其他法学家作品当作权威加以引证,这可能是因为438年《狄奥多西法典》在收录此谕令时对规定作了一定的修改。根据《狄奥多西法典》的行文可以看出,五大法学家以外的其他法学家的著述也可以享有“权威”。[220]
 
    毋庸置疑,法学经典化倾向的最重要成果反映在优士丁尼主持编定的《学说汇纂》和《法学阶梯》之中。诚如上述,法学经典化倾向的动力来自于法律学校,但它的真正实现则要归功于曾经收藏历史上法律书籍的藏书家、归功于有多方面修养的文化人,归功于“出类拔萃的”法学家、后任帝国司法大臣(Justizminister)的特里波尼安[Tribonian,希腊文Τριβωνιανο*(trivonianos),约500-547]之有效组织和指导,归功于来自君士坦丁堡和贝鲁特诸地法学教师的参与编纂,当然,最主要的是,要归功于东罗马帝国的皇帝优士丁尼本人。[221]
 
    有关优士丁尼《国法大全》之编纂过程以及其整体在制度史和学术史上的成就及意义,已经有历代的罗马法学专家论述过,兹不赘述。我们这里主要考察《学说汇纂》和《法学阶梯》,因为《国法大全》的这两个部分与我们讨论的主题有关,而且,罗马法学的成长与发展,均与这两部著作在后期的传播有直接的关系。
 
    《学说汇纂》(DigestaJustinianus)是法学理论的汇编。优士丁尼帝在529年4月颁布《法典》(CodexJustinianus)之后,为了解决历代法学家意见的混乱与分歧,经帝国司法大臣特里波尼安提出,于公元530年12月成立了一个16人的编订委员会,由特里波尼安担任主任委员,君士坦丁堡法律学校的狄奥菲卢斯、克拉提诺斯和贝鲁特法律学校的多罗西斯、阿那托留斯等4名法学教师以及11名在君士坦丁堡从事实务的律师为合作人,分4个小组,即“萨宾组”、“告示组”、“帕比尼安组”和“附录组”,[222]根据529年开始颁布的《五十决定》(Quinquagintadecisiones,一译“五十项裁定”)对共和国末年到君士坦丁大帝时的法学家著作进行广泛编选,据说先后参考了两千多册书(实际上是1625册)[223]和300万行的资料,用3年时间完成了《学说汇纂》的编订工作。公元533年12月16日,优士丁尼发布双语(希腊语和拉丁语)谕令将《学说汇纂》向元老院和“全体民众”(adomnespopulos)予以公布。该汇编拉丁文称作Digesta,希腊文称为Πανδεκτη*[Pandecta,其意思是“大全”(all-containing),德文译为Pandekten(Allumfassendes)]。[224]在结构上,《学说汇纂》由50卷(编)组成,各卷(编)分为若干章,冠以标题(第30卷、31卷和32卷除外),每章分录各法学家的学说和评论,总共摘录有39位法学家[225]的言论片段9142条,注明作者的姓名和作品的出处,其中主要有乌尔比安的2462条和保罗的2080条,两人的语录占了将近一半,[226]其他收录言论较多的法学家还有尤里安、彭波尼、盖尤斯、帕比尼安和莫德斯汀等人。[227]总体上说,《学说汇纂》是优士丁尼编订的《国法大全》之核心部分,一种法学百科全书(legalencyclopaedia),被认为是最为重要的罗马法渊源,构成后世罗马法研究的重要文献,其对西方法学及法律文化的铸造起着重要的作用,无论是中世纪的注释法学派、评注法学派或“意大利方式”(mositalicus),还是后来的所谓“优雅法学”(dieele-ganteJurisprudenz)或“高卢方式”(mosgallicus,法国方式),或者德国17-18世纪“学说汇纂之现代应用”(ususmodernuspandectarum)运动,乃至古典自然法学派、德国历史法学派和潘德克顿法学派,均以《学说汇纂》为研究重点并从中寻求法学的真谛。[228]
 
    《法学阶梯》(InstitutionesJustinianus,一译“法学总论”或“法学纲要”)是优士丁尼主张为“有志于研习法律的青年”(cupidalegumiuventus)所编写的第一学年适用的“人门教科书”。公元533年,在《学说汇纂》完成编辑工作之前,优士丁尼命令特里波尼安连同君士坦丁堡法律学校的狄奥菲卢斯和贝鲁特法律学校的多罗西斯等3人组成起草委员会,编写《法学阶梯》,内容分为4卷。据考证,该教科书4卷主要由狄奥菲卢斯和多罗西斯两人执笔完成。[229]它于公元533年11月颁布,不仅作为钦定官方教科书,而是也具有立法意义,具有法律效力。优士丁尼的《法学阶梯》并不是起草者们的原创作品,而是一个纯粹的编辑加工之作。其文本摘引自古典时期的著述,主要以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本,部分地参考盖尤斯的另一部著作《日常事务》,并引用皇帝的谕令(特别是优士丁尼自己颁布的谕令)。[230]在写法上,这部著作不像《学说汇纂》那样详细列出所引述著作的出处,而是以皇帝第一人称的口吻进行的。在内容上和结构上,这部作品同盖尤斯的同名著作一样,分为“人”(personae)、“物”(res)、“诉讼”(actiones):第1卷论述“人法”(Deiurepersonarum)、“家父权”(Depatriapotestate)、“婚姻”(Denuptiis)、“收养”(Deadoptioni-bus)、“监护”(Detutelis)、“人格变更”(Decaptitisminutione)、“保佐人”(Decuratoribus)等问题;第2卷论述“物之分类”(Dererumdivisione)、“地役权”(Deservitutibus)、“用益权”(Deusufructu)、“取得时效”(Deusucapionibus)、“赠与”(Dedonationibus)、“遗嘱之订立”(Detestamentisordinandis)、“遗赠”(Delegatis)、“遗产信托”(Defideicommissariishereditatibus)、“补充遗嘱”(Decodicillis)等问题;第3卷论述“血亲继承”(Desuccessionecognatorum)“亲等”(Degradibuscognationis)、“债”(Deobligationibus)、“口头之债”(Deverborumobligatione)、“要式口约的分类”(Dedivisionestipulationum)、“保证人”(Defi-deiussoribus)、“买卖”(Deemptioneetvenditione)、“租赁”(Delocationeetconductione)、“合伙”(Desocietate)、“委任”(Demandato)“准契约之债”(Deobligationibusquasiexcontractu)等问题;第4卷讨论“产生于私犯之债”(Deobligationibusquasiexdelictona-scuntur)、“以暴力攫取财产”(Debonorumraptorum)、“不法侵害”(Deiniuriis)、“诉权”(Deactionibus)、“损害投偿之诉”(Denoxalibusactionibus)、“诉讼担保”(Desatisdationi-bus)、“抗辩”(Deexceptionibus)、“反抗辩”(Dereplicationibus)、“令状”(Deinterdictis)、“公诉”(Depublicisiudiciis)等问题。[231]
 
    在Imperatoriam敕令中,优士丁尼首先“以朕的主上帝耶稣·基督的名义”(InNomi-neDominiDeiNostriIhesuChristi)颁布《法学阶梯》,[232]这一点也反映出,这个时期的罗马法及罗马法学的演变和发展,多多少少受到了基督教及其观念和精神的影响。学者们的研究发现,在君士坦丁大帝时代,伴随着源自斯多葛学派的法律人道化倾向(thetendencytohumanizethelaw),实际上也出现了一种源自基督教精神的所谓“法律基督教化倾向”(atendencytochristianizethelaw),罗马皇帝对基督教的信仰[233]一定程度上改变了私法(特别是人法)的一些规定。比如,通过法律谕令规定捐赠教会,制定特别法反对异教徒、犹太人、异端邪说和分裂教会思想;法律规定“无因离婚”(causelessdivorce)将受到严格制裁,对宗教犯罪和性犯罪施与重罚,废除明显感觉到是异教徒的规则[比如,废止与清教徒禁欲主义理想冲突的《尤里和巴比·波培法》(LexJuliaetPapiaPoppaea)],[234]规定对弱者、普通人、妇女和奴隶的尊重,等等。事实上,在公元4-5世纪,法律文本中不乏诸如“仁慈”(caritas)、“怜悯”(pietas)、“宽容”(benignitas)、“宽和”(clementia)、“人道”(humanitas)、“公正”(aequitas)这样的字眼,它们针对的是过去罗马法和法学中“严格法”(strictumius)、“严苛”(duritia)、“法律的严峻”(serveritaslegum)、“法之严格规定”(rigoriuris)等词汇。上述概念的出现必然来自基督教的影响。[235]如意大利罗马法学家格罗索指出,基督教信仰所固有的精神因素同其他经济——社会因素交织在一起,同那些文化因素,同法的内在技术要求所特有的因素交织在一起,它们共同影响着后古典时期的人们的观念和法的规则。[236]尽管如此,基督教化运动的急先锋绝不是我们上面所提到的法律学校,而是以皇帝为代表的帝国官僚阶层(thebureaucracy)。在公元5-6世纪,罗马和君士坦丁堡的法律学校,还没有出现专门的神学教师(教授)。法律学校依旧是法学经典主义的大本营,而绝不是法律基督化倾向的阵地。[237]总体上说,这个时期,还谈不上有一种严格意义的所谓“基督教罗马法”(DirittoRomanoCristiano)。[238]
 
    弗里茨·舒尔兹说,534年《优士丁尼法典》的修订标志着“严格意义的罗马法学”(Romanjurisprudenceinthepropersense)的终结,从此,法学在东部称为“拜占庭法学”(jurisprudenceofByzantine),在西部称为“罗马天主教法学”(Romanisticjurispru-dence)。[239]故此,公元534年在法律史和法学史上是一个历史的转折点,尽管斯年之后,优士丁尼继续颁布“新律”(敕令),但法律的巨大躯体已经僵硬,法学仅仅以经院哲学式地解释优士丁尼《国法大全》的形式苟延残喘,《大全》(比如在波伦亚那里)成了“神圣的源泉”(thesacredspring)。对于法学来说,公元534年是中世纪的开始。[240]舒尔兹的论点无疑是具有启发性的,但我们这里没有足够的时间和篇幅来接着讲述另外一部复杂的法学故事。欲知详情,只有另寻机会撰写专文论述之。
 
 [注释]
[1]Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaf, Dritte Auflage, Mohr, Hei-delberg, 1840, S. 12.萨维尼在1840年出版的《当代罗马法体系》第1卷第2章第14节中指出,法具有双重生命:它依其基本特征继续存活于民族的共同意识当中,而更为精确的发展和具体应用则是法学家阶层(Juristen-stand)的特殊使命。Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Veit und Comp.,Berlin,1840, S. 45.
[2]Rome was not built in a day.该谚语引自周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆2009年版,第2页。相关的说法,也见[德]特奥尔多·蒙森:《罗马史》(第1卷),李稼年译,李澍泖校,商务印书馆2005年版,第42页。
[3]See George Mousourakis, The Legal History of Rome, Routeledge, 2007, p.1.
[4]陈朝壁:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第3页。
[5]周枏:《罗马法提要》,法律出版社1988年版,第1页。另见周枏:同注2引书,第4-5页。不过,周枏先生这两本书有关罗马法的终止年代说法稍有不同。
[6]参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第1页。另见周枏:同注5引书,第1页,第13页。
[7]顺便说一句,《国法大全》( Corpus Juris Civilis,民法大全)这个称谓并非是优士丁尼自己命名的,而是法国法学家哥特弗雷德( Dionysius Gothofredus,意大利文Gotofredo,1549-1622)于1583年在热那亚出版了《国法大全》全集之后,才开始逐渐为人们所通用。参见[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第453页。
[8]周枏:同注2引书,第24 -28页。
[9]George Mousourakis, supra note 3, p. 1.周枏先生分为4个时期,见周枏:同注2引书,第28 -80页;周枏:同注5引书,第3-13页。我国另一位罗马法学家黄右昌先生采英国史家吉本(Gibbon)的学说,把罗马法的发展也分为4个时期:(1)从罗马建国至《十二表法》制定,乃“不成文法时代”;(2)从《十二表法》制定至共和政治末期,乃“成文法时代”;(3)从帝政初期至塞维鲁帝执政时期(公元222-235年在位),乃“成文法发达时代”;(4)从塞维鲁第至优士丁尼帝,乃“法典编纂时代”。参见黄右昌:《罗马法与现代》,丁玫校勘,北京大学出版社2008年版,第15页。
[10]See D. 1. 2. 2. 1.中文译文参见《学说汇纂》(第1卷),罗智敏译,纪蔚民校,中国政法大学出版社2008年版,第21页。
[11]George Mousourakis, supra note 3, p.8.有关《十二表法》起草的过程,参见D. 1. 2. 2. 4.中文译文,同注10引书,第21页。
[12]“古风时代”(the archaic period)是历史学和考古学上的概念,指一种文化的最初阶段。艺术史研究家们常用这一概念表示公元前750-前480年间希腊艺术发展的时期。参见《简明不列颠百科全书》(3),中国大百科全书出版社1985年版,第464页。
[13]George Mousourakis, supra note 3, pp. 1-2.有关这种分期的中文资料,参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第4-6页。
[14]George Mousourakis, supra note 3,p.2.
[15]Ibid.,p. 1.早在19世纪,萨维尼也曾经说过,法律首先产生于习俗和民族信仰,其次乃通过法学—也就是说,法律完全由内在的、默默起作用的力量,而非立法者的专断意志孕就的。See Friedrich Carl von Savigny, Vom Be-ruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaf, Dritte Auflage, Mohr, Heidelberg, 1840, SS. 13-14.中译参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,法制出版社2001年版,第11页。
[16]D. 1. 2. 2. 5.中文译文参见注10引书,第23-25页。
[17]同注13引书,第13页。
[18]D. 1. 2. 2. 6.中文译文参见注10引书,第25页。
[19]周枏:同注2引书,第50页。
[20]D. 1. 2. 2. 7.中文译文参见注10引书,第25 -27页。另见周枏:同注2引书,第50 -51页;同注13引书,第13页。
[21]同注12引书,第 158页。
[22] D. 1. 2. 2. 35和D. 1. 2. 2. 38.中文译文参见注10引书,第45、49页。
[23]美国密执安大学古典学和罗马法教授布鲁斯·W·弗里尔(Bruce W. Frier)和范德比尔特大学(Vanderbilt Uni-versity)罗马法与社会史教授托马斯·A·穆克吉恩(Thomas A. McGinn)在所编写的《罗马家庭法案例教科书》中,把所引述的著名罗马法学家分为“前古典时代的”[ Preclassical,公元前100年-前30年,主要有斯凯沃拉、加卢(G. Aquilius Gallus)、鲁福斯和瓦罗(P. Alfenus Varus)],“古典时代早期的”[ Early Classical,公元前30年-公元90年,主要有拉贝奥、萨宾、朗吉努斯(G. Cassius Longinus)、普罗库卢斯和普劳提(Plautius)] ,“古典时代全盛期的”[High Classical,公元90年-公元190年,主要有雅沃莱努斯(Priscus Javolenus)、内拉蒂(L. PriscusNeratius)、杰尔苏(P. Juventius Celsus)、尤里安、马尔切罗( Ulpius Marcellus)、韦努内尤斯(Venuleius Saturni-nus)、阿菲利加(Sextus Caecilius Africanus)、盖尤斯、彭波尼和杰维迪乌斯·斯凯沃拉(Q. Cervidius Scaevola)],“古典时代晚期的”[ Late Classical,公元190年-235年,主要有帕比尼安、卡里斯特拉图(Callistratus)、保罗、乌尔比安、马尔西安(Aelius Marcianus)和莫德斯汀]。他们对罗马法学的历史分期和罗列的法学家比较确定,值得参考。See Bruce W. Frier, Thomas A. McGinn(ed.),A Casebook on Roman Family Law, Oxford UniversityPress, 2004 ,p. xxi.
[24]See Tessa G. Leesen, Gaius Meets Cicero. Law and Rhetoric in the School Controversies, Martinus Nijhoff Publishers,2010, pp.18,20.
[25][奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2008年版,第5、284页。也见[意]朱塞佩·格罗索:同注7引书,第263页。周枏先生说,当时的法学家的活动主要有四个方面:口头解答(responde-re),书面解答(scribere),办案(agere)和撰约(cavere)。见周枏:同注2引书,第51 - 52页。
[26]Tessa G. Leesen,supra note 24.,p. 21.另见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第21页。
[27][意]阿尔多·拜杜奇:“罗马法与普通法决疑方法之比较”,丁玫译,载《比较法研究》1995年第4期,第440页。
[28] D. 1. 2. 2. 49.中文译文参见注10引书,第59页。
[29]不过,奥古斯都帝在其执政时期是否真正授予法学家享有“经君主批准的解答权”(ins respondendi ex auctoritate principis)以及到底授予哪位法学家此种特权,这个问题在历史上没有定论,参见下文的分析。
[30]见朱塞佩·格罗索:同注7引书,第342页;[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第3页(此处,盖尤斯的说法是这样翻译的:“法学家的解答是那些被允许对法加以整理的人的意见和见解”)。另见Tessa G. Leesen, supra note 24. , p.25.
[31]朱塞佩·格罗索:同注7引书,第399-400页。
[32]D. 1. 2. 2. 13中文译文参见注10引书,第31页。
[33]George Mousourakis,supra note 3, p.25.时任英国阿伯丁大学法理学教授、后来担任剑桥大学民法教授的彼得·施泰因(Peter Stein)也持相同的看法。他指出,《十二表法》不是现代意义的法典,也不提供涵盖整个法律领域的一套规则;相反,它们只是在某些争议事项上的一套裁决,与具体案件的裁决很难区分。Peter Stein, Regulae Iuris: from Juristic Rules to Legal Maxims, Edinburgh University Press, 1966, p.7.
[34]同注27引文,第440页。
[35]D. 1. 3. 32pr.尤里安:《学说汇纂》(第94卷)。中文译文参见注10引书,第79页。
[36]D. 1. 3. 37.中文译文参见注10引书,第81页。
[37]D. 1. 3. 38.中文译文参见注10引书,第83页。
[38]根据彼得·施泰因的考证,“规则”(regula)一词,源自词根regere,意指“引导”、“指导”,与rectus(平直,正确)相关。在建筑学上,regula是指任何一块平直的木头或铁块。在引申意义上,regula是指一套规准,乃希腊文κανω ν(canon)的对译。在伦理学和辩证法上,regula是区分对错的标准(Peter Stein, supra note 33 , pp. 51-53.)。
[39]同注27引文,第441页。
[40]Peter Stein, supra note 33,p.49.
[41]按照彼得·施泰因的说法,19世纪末、20世纪初的德国法史学家保罗·约尔斯(Paul Jors)于1888年出版的《共和国时代的罗马法学》第1卷中第283页及以下页(Paul Jors, Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, IF. Vahlen, Berlin, 1888, SS. 283ff.)中提出“规则(原理)法学”(Regularjurisprudenz)这一称谓(Peter Stein,supra note 33, p.49.),它区别于“约款法学”[ Kautelarjurisprudenz,侧重法律文书撰拟(订立约款)之法学]。美国华盛顿大学医学伦理学教授艾伯特·R·琼森(Albert R. Jonsen, 1931-)和英国当代哲学家斯蒂芬·图尔敏(Stephen Toulmin, 1922 - 2009)在1988年出版的《决疑术的滥用:道德推理的历史》中,曾从五个方面论述了“规则(原理)法学”形成的原因:其一,随着罗马城邦规模的增长,案件积压量超出了祭司能够单独处理的界点,所以,没有多少实践经验的法官应运来处理某些纠纷。由于这些法官并不享有祭司们拥有的默认的信任,他们的判决必须“规则化”。其二,随着律师业的兴起,设立起法律学校,于是,“规则”(regulae)被阐释以用于教学目的。法律教学意味着要走向正式的规则和更能够加以传授的争辩技巧,而祭司们的“自由裁量”技术由于过分依赖祭司个人的人格和威望反而不容易传授。其三,罗马征服了一个帝国,外国人来受罗马城市当局的管辖。而这些外国人本来有他们自己的习惯法,需要与罗马法体系相协调,故此有必要在这些不同的法律体系之规则间形成一致。其四,帝国政制的需要意味着一种官僚服务机制的成长,这发展出它自己的规则运行程序。最后,罗马法的学术讨论逐渐以源自希腊哲学的语境和术语来进行。Albert R. Jonsen and Stephen Toulmin,The Abuse of Casuistry: A History of Moral Reasoning, University of California Press, 1988,p. 54.
[42]Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5. Aufl.,Verlag C. H. Beck, Munchen, 1974,S.55.中译见[德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第55页。
[43]根据黄风编著的《罗马法词典》的解释,“加图规则”(Regula Catoniana,黄译“卡托尼安法则”)是一项处理无效遗赠的规则。根据该规则,在遗赠自始无效的情况下,即使导致无效的原因在有关遗嘱订立后消除,仍不能使造成无效结果的瑕疵得到补救,除非遗赠的予权日被确定在继承人取得遗产之后。参见黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第215页。也参见D34, 7, 1 pr.和D30,41,2.
[44]Peter Stein, supra note 32, p. 66.不过,据彼得·施泰因考证,“加图规则”并不是加图时期(共和国晚期)的称谓,“规则”(regula)这个词被法学家们知晓和使用,可能是公元1世纪以后的事情(比如,在公元20年去世的拉贝奥把加图的裁决称为一个“规则”),公元2世纪初期才在法学家们的著述中通行,并且出现了《规则集》。Peter Stein, supra note 33,pp.63,66,74,79.
[45] Albert R. Jonsen and Stephen Toulmin, supra note 41,p.53.
[46]案例引自注27引文,第440页。
[47]同注27引文,第441页。
[48]舒国滢:“决疑术:方法、渊源与盛衰”,载《中国政法大学学报》2012年第2期,第5 -21页。
[49]这样,此时的罗马法获得了一种个案的特点,它促进了对每一具体案件之公正性的一种极其精细的审理。参见[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版,第62页。
[50]同注27引文,第441页。
[51]See Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press,1983, p.136.中译参见[美]伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科出版社1993年版,第164页。
[52]同注27引文,第442页。
[53]Harold J. Berman,supra note 51, p. 138.中译参见注51引书,第166页。
[54]Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaf, Dritte Auflage, Mohr, Hei-delberg, 1840, S. 30.中译参见同注15引书,第24页。
[55]Harold J. Berman, supra note 51, pp. 137-138.中译见同注51引书,第165-166页。
[56]雅沃莱努斯,生卒不详。据认为,他是切留斯·萨宾(Caelius Sabinus)的学生,杰尔苏(Selsus)父子活动时期的萨宾学派的领袖之一。其名字有两种写法,一是Javolenus Priscus,二是Priscus Javolenus。彭波尼首先称其为Priscus Javolenus,后世则称为Javolenus Priscus。
[57]这一句话的翻译参考了伯尔曼的译法。See Harold J. Berman, supra note 51 , p. 138.中译参见注51引书,第166页。
[58]See Fritz Schulz, History of Roman Legal Science, Clarendon Press, 1946,pp. 130-131.
[59]故此,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼说,最初,罗马法学家阶层似乎只是在具体案件中给出建议,或者通过对法律争议的裁决提出意见,或者是通过对于庄严的法律行为的完成提供指导。此活动逐渐更为智识化,并发展成为科学。See Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Veit und Comp.,Berlin, 1840,SS. 45 - 46.中译见[德]萨维尼:《当代罗马法体系》(I),朱虎译,中国法制出版社2010年版,第41页。
[60]Tessa G. Leesen, supra note 24, pp.20-21.
[61]在这一点上,特萨·G·里森(Tessa G. Leesen)的观点是正确的,她认为,罗马法学是决疑术式的(Roman juris-prudence was casuistic) 。 See Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 20.时任英国阿伯丁大学法理学教授的彼得·施泰因在《法的规则》一书中认为,至少公元前2世纪中叶的罗马法学家整体上还不是科学的,他们给罗马法提供了一种文献,而这种文献还必须等待后来的一代人使之成为科学,这当然是学习希腊文化(特别是亚里士多德)的结果。Peter Stein,supra note 33,pp.33-34.
[62]Fritz Schulz, supra note 58, p. 69.特萨·G·里森也指出,不管怎样,法学家、律师和政治家之间没有截然的不同。诚然,法学、辩护和政治是不同的活动,但它们经常被相同的人或至少来自相同圈子、具有相同智识背景的人所实施。See Tessa G. Leesen, supra note 24, p.30.
[63]Rudolf von Ihering, Geist des romischen Rechts, Bd. I,Breitkopf&Hartel, Leipzig, 1852, S.303.
[64]Fritz Schulz, supra note 58, pp. 1-2.按照优士丁尼《法学阶梯》第1卷第2题第8段(Inst. 1.2.8.)的解释,只有被皇帝授予解答权的人才可以称为“法学家”( iurisconsultus)。中译参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,阿贝特鲁奇、纪蔚民校,中国政法大学出版社2005年版,第19页。不过,按照现代学者的观点,iuriscon-sultus可以作宽泛的理解,指任何提供法律解答的人。Tessa G. Leesen, supra note 24, p.27. n.65.
[65]参见《简明不列颠百科全书》(8),中国大百科全书出版社1986年版,第459页。
[66]Harold J. Berman, supra note 51, p. 134.中译参见注51引书,第161页。
[67]Peter Stein, supra note 33,pp. 27,49.
[68]D. 1. 2.2. 41.中译参见注10引书,第51页。另见Fritz Schulz, supra note 58, pp. 94-95; Harold J. Berman,supra note 51, p. 136.中译参见注51引书,第163页。
[69]Fritz Schulz. supra note 58,pp. 94-95.
[70]Ibid.,pp.90ff.
[71]Ibid.,a. a. O, p.223.
[72]Harold J. Berman, supra note 51, pp. 136-137.中译参见注51引书,第164页。
[73]Fritz Schulz, supra note 58, pp.38-39.
[74]在柏拉图所记述的苏格拉底的对话中涉及到三种基本的“辩证法”技术:(1)提问和回答技术,即通过一系列提问和回答,从对方的立论(thesis)本身引出与立论相矛盾或无法接受的结果,以此反驳对方;(2)推导技术,即再通过提问和回答,从一系列有关特定情形的真实前提(true proposition)推导出某个一般的结论(a generaliza-tion);(3)“区分”( distinction)和“综合”(synthesis)技术,区分的技术是指将一个“属”概念(genus)划分成若干“种”概念(species)、再将“种”概念划分为更次一级的“种”概念(subspecies,亚种)的反复分析过程,综合的技术是指将若干“种”概念归入到(collection into)它们的“属”概念、再将“属”概念归入到更大的“属”概念的反复归类过程。See Harold J. Berman, supra note 51, pp. 132-133.中译参见注51引书,第159页。
[75]比如西塞罗,有关这一点,也可以参见舒国滢:“西塞罗的《论题术》研究”,载《法制与社会发展》2012年第4期,第87页。
[76]Fritz Schulz, supra note 58, pp.62-63.伯尔曼也持相同看法,他把昆图斯·穆齐·斯凯沃拉的著述看作是罗马法学家系统运用辩证推理的最早例子。参见Harold J. Berman, supra note 51, p. 136.中译参见注51引书,第163页。
[77]Fritz Schulz, supra note 58, pp.67-69.意大利罗马法史家朱塞佩·格罗索就此也指出,希腊文化闯入罗马给法学理论带来辩证的方法,因而出现了真正的科学创作活动。辩证方法的应用把对案例的类推适用发展到对规则(regulae)的制定,又从这些规则发展到形成系统的体系,从而逐渐发展成为科学的法学。朱塞佩·格罗索:同注7引书,第264页。
[78]Johannes Stroux, Romische Rechtswissenschaft und Rhetorik, E. Stichnote, Potsdam, 1949.
[79]Johannes Stroux, a. a. O.,S. 25f.
[80]有关“修辞争点论”( die rhetorische Stasislehre)的来龙去脉,参见舒国滢:“‘争点论’探赜”,载《政法论坛》2012年第2期,第12-34页。
[81]Johannes Stroux, a. a. O.,SS. 23f,64.
[82]Johannes Stroux, a. a. O.、S.51.
[83]这主要是指西塞罗在《布鲁图斯》第41章曾经称赞自己的同学、在罗得岛一起学习过修辞学的塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯。M. T. Cicero, Brutus 41,152-153.中译参见[古罗马]西塞罗:《西塞罗全集·修辞学卷》,王晓朝译,人民出版社2007年版,第706-707页。也见同注75引文。有关西塞罗对鲁福斯的称赞,弗里茨·舒尔兹不以为然。他说,昆图斯·穆齐·斯凯沃拉的著作是罗马共和国时代惟一系统阐释整个私法的。如果我们把西塞罗的说法当作指导,那么我们就应该把塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯当作是最早的体系理论家,而把斯凯沃拉的著作看作是按照旧的样式对素材所作的无序汇编。无疑,鲁福斯曾经运用过辩证方法,但他从来没有写过像斯凯沃拉那样的系统著作,而且西塞罗本人也从没有提及鲁福斯的任何作品。故此,西塞罗的说法不值得信任。See Fritz Schulz, supra note 58,p.96.
[84]Johannes Stroux, a. a. O.,S. 51 If.
[85]Theodor Viehweg, a. a. O.,S.61.中译参见注42引书,第60页。
[86]Carl Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, Bd. I, 1855,SS. 412ff.;Wilhelm Burkamp, Logik, Mittler, Berlin,1932,SS. 7,53.
[87]Jan Lukasiewicz, Zur Geschichte der Aussagenlogik, in: Erkenntnis Bd. V, 1935,SS. 1ll-131.
[88]Theodor Viehweg, a. a. O. , S.61.中译参见注42引书,第62-63页。有关斯多葛派的辩证法,特别是克吕西波等人的命题逻辑,参见西塞罗《论题术》的写作背景。同注75引文,第85-87页。
[89]同注7引书,第264页。
[90]彼得·施泰因认为,正是从亚里士多德那里,罗马法学家(比如昆图斯·穆齐·斯凯沃拉)学到了(按照科学知识获取方式来组织法律素材的)方法。Peter Stein, supra note 33, pp. 33ff, 36.
[91]Jan Lukasiewicz, a. a. O.
[92]Albert R. Jonsen and Stephen Toulmin, supra note 41,p.52.
[93]Harold J. Berman, supra note 51 , pp. 138-139.中译参见注51引书,第167页。
[94]笔者理解,这里所讲的论题学不是亚里士多德《论题篇》意义上的论题学(纯粹作为哲学辩证法技术的论题学,即辩证论题学),而是经过罗马修辞学家们(比如西塞罗、昆体良等)改造过的混合着修辞学、文法学因素的论题学。
[95]有关此点,部分参见Tessa G. Leesen, supra note 24, p.29.
[96]Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 30在这个地方,特萨·G·里森的说法有些笼统,没有标明其所说的是哪个时代的法学家,在笔者看来,若要说古典时代及后古典时代的罗马法学家熟悉修辞学和论题学,这是大致不差的。
[97]Tessa G. Leesen, supra note 24, p.30比较而言,弗里茨·舒尔兹则比较轻视修辞学在罗马法学形成中的作用,他认为修辞学是一种辩护理论,而不是法律理论,罗马法学家们发现在修辞学中学不到什么东西,他们对如何最佳地维护或攻击条款规定不感兴趣,那是修辞学家的问题,他们感兴趣的是“背离条文规定有多远可能是正确和适当的”这样的法律问题。See Fritz Schulz, supra note 58, pp. 76-77.
[98]特萨·G·里森认为,认识罗马法学及学派之争,有两个关键:一是法学与法律实践(实务)之关系;二是法学与修辞学之关系。See Tessa G. Leesen, supra note 24, pp. 20-32.
[99]Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Veit und Comp.,Berlin, 1840, SS. 83-84.中译参见注59引书,第73页。
[100]Fritz Schulz, supra note 58,p.99.
[101]Friedrich Carl von Savigny, a. a. O. S. 28.中译参见注15引书,第23页。
[102]公元212年,罗马皇帝安东尼·卡拉卡拉颁布谕令[史称“安东尼谕令”(Consitutio Antoniniana)],将罗马市民籍授予所有居住在罗马帝国领域内并且参加市民共同体的自由人,包括外邦人,这些人像罗马市民一样遵守市民法的形式。由此遗留大量复杂的法律问题,推动了罗马法学的研究,也产生了三位最著名的法学家,即帕比尼安、保罗和乌尔比安。罗马法学的古典时代达到它的顶峰。See Peter Stein, Roman Law in European History,Cambridge University Press, 1999, p. 21.
[103]Fritz Schulz, supra note 58,p. 100.[1at]周枏先生说,两大学派在160多年中,大大推动了罗马法和罗马法学的发展。周枏:同注2引书,第61页。
[105]Peter Stein, supra note 102, p.17.
[106]不过,弗里茨·舒尔兹认为,需要对彭波尼在《手册》中对两大学派的形成过程的描述持方法上的审慎批评。在他看来,两大学派并不是纯粹的思想学派或知识团体,而是像盖尤斯和普利尼(Pliny)所使用的那样,schola一词乃指教育机构,即法律学校(the law school)。事实上,法律知识的传授不仅在法律学校进行,而且也在修辞学校(the school of rhetoric)进行。依照弗里茨·舒尔兹的看法,从法学文献中我们可以推断,无论在法律学校,还是在修辞学校,有一些授课和辩论,但有关古典时代的法律教学方式和方法,我们其实并没有更多的信息。SeeFritz Schulz, supra note 58, pp. 119-121、123.
[107]根据德国哥廷根大学罗马法教授奥科·贝伦茨(Okko Behrends,1939-)考证,两大学派的对立可以追溯至罗马共和国时代,在公元前2世纪,罗马法学以斯多葛学派的“自然法”为基础,习惯上被称作是“老派法学”( giuris-prudenza dei veteres),昆图斯·穆齐·斯凯沃拉(Quintus mucius Scaevola)是最后一位,同时也是最重要的老派法学家。公元前1世纪80年代,老派法学家被新的法学家集团所取代,这个新的法学家集团受怀疑论的柏拉图学园派的实证主义哲学所影响,其核心人物就是塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯(Servius Sulpicius Ru-fus)。在罗马元首制的初期,这一新的法学家派别(genus consultorum)转化为普罗库卢斯法学派,后者沿袭了塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯的传统,该学派之形式主义和实证主义本性第一次受到萨宾的反对。萨宾部分地回归至老派法学家们的旧体系,他坚守由昆图斯·穆齐·斯凯沃拉开创的市民法之体系性研究,试图恢复共和国时代的传统(See Okko Behrends, Die Frans Legis. Zum Gegensatz von Wortlaut-und Sinngeltung in derromischen Gesetzesinterpretation, Gottingen, 1982. )。但特萨·G·里森并不同意奥科·贝伦茨的说法,认为贝伦茨的观点没有原始材料上的支持。她认为,原始文献没有任何一处指明昆图斯·穆齐·斯凯沃拉是萨宾派的先驱,或者塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯是普罗库卢斯法学派的鼻祖。彭波尼的确提及[见D. 1. 2. 2.51.中文译文,见《学说汇纂》(第1卷),第61页],塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯是盖尤斯·卡西尤斯·朗吉努斯的曾祖父。然而,这个事实与贝伦茨的理论有矛盾,因为盖尤斯·卡西尤斯·朗吉努斯却是后来萨宾派的首领,而非作为鲁福斯之后继者的普罗库卢斯法学派的代表人物。Tessa G. Leesen, supra note 24, p.7.
[108]D. 1. 2. 2. 47.中文译文参见注10引书,第57 - 59页。
[109]D. 1. 2. 2. 48 - 50.中文译文参见注10引书,第59、61页。不过,有关法律解答权的授予对象和时间,在历史上还有许多问题有待澄清。我们在上文已经说过,因为罗马法学家工作的独特性和重要性,也是为了消除法学家解答之间的意见纷争,第一位古罗马帝国皇帝奥古斯都执政时期,曾经赋予罗马最杰出的法学家享有“经君主批准的解答权”(ins respondendi ex auctoritate principis),其能够在皇帝的公共权威下进行解答。然而,史料并没有记载他那个时期到底授予何人具有“经君主批准的解答权”,也不知道授予此项特权的法学家到底有多少人。根据当代罗马法史专家、荷兰乌特勒支大学教授雅安·威廉·特勒根(Jan Willem Tellegen)的研究:在罗马,最初只有一个学派,阿特尤斯·卡皮托系该学派的领袖,奥古斯都曾打算将解答权授予给卡皮托。然而,皇帝面对马尔库斯·安提斯提乌斯·拉贝奥所主导的元老院之另一个学派的崛起,故此,他迟迟不把解答权给他们其中的任何一个人。因为,如果这两个对手均取得了该项特权,就会存在一种实际的风险,即他们将会给出矛盾的法律解答,由此而损害法律的确定性。故此,奥古斯都并不想偏袒任何一方。若他把该项特权只授予卡皮托,他就支持了并非最有天分的法学家;若他把该特权只授予给拉贝奥,就会给自己树立一个政敌。最后,卡皮托和拉贝奥均没有获得“经君主批准的解答权”。See Jan Willem Tellegen, “Gaius Cassius and the Schola Cassi-ana in Pliny's Letter VII 24,8”,in.. Zeitschrift der Savigny Stiftung, romanistische Abteilung, 105,1988, SS.282-283.也正是因为如此,卡皮托和拉贝奥虽然是各自学派的最早领袖,但并不被看作是学派的真正建立者,两个学派也没有以他们的名字命名。我们迄今可以肯定的只有彭波尼的记载,最早获得此项特权的法学家就是马苏利乌斯·萨宾。See Tessa G. Leesen, supra note 24, pp. 23, 26.故此,周枏先生认为卡皮托是第一个获得享有公开解答权荣誉的人,这一点还值得商榷。周枏:同注2引书,第60页。
[110]D. 1. 2. 2. 52.中文译文参见注10引书,第61页。
[111]D. 1. 2. 2. 53.另见周枏:《罗马法原论》(上册),第61页;Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 3.
[112]D. 1. 2. 2. 52中文译文参见注10引书,第61页。
[113]D. 1. 2. 2. 53.中文译文参见注10引书,第63页。另见Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 3.
[114]令人饶有兴味的是,两大法学派的存废与元首制时代皇帝授予法学家解答权有一定的关联,而且在时间上正好与解答权的授予与终止相暗合。See Tessa G. Leesen, supra note 24, pp.2, 25.
[115]周枏:同注2引书,第60页。西方学界有一种观点认为,两大学派的终结与哈德良帝废止解答权有关。在哈德良帝执政期间,萨宾派有三位法学家主导,普罗库卢斯派有二位法学家主导。如果皇帝把解答权授予给这所有五位法学家,由于力量的不平衡,就会使法律的确定性遭到威胁。这可能影响了哈德良做出结束解答权授予的决定,而把解释权收归自己掌控。不过,根据乌特勒支大学特勒根教授的观点,在哈德良废止解答权之后,两大学法学派是否继续存在,这一点并不很清楚。See Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 29.弗里茨·舒尔兹认为,根据盖尤斯的《法学阶梯》的内容看,两大学派(学校?)在哈德良帝去世后继续存在,甚至很可能存在过很长一段时间,但证明这一点的绝对证据缺乏。Fritz Schulz, supra note 58, p. 122.
[116]黄右昌:同注9引书,第15页。
[117]M. Bretone, Storia del diritto romano, 11th edn.,Laterza 2006,p. 258.
[118]Giovanni Baviera, Le due scuole dei giureconsulti romani, Firenze, 1898(repr. Roma 1970),SS. 27-30.但是,有资料证明,彭波尼有时似乎也支持萨宾学派的观点(比如,D. 45.3.6)。
[119]A. M. Honore , Gaius, Oxford, 1962, pp. 21-26.
[120]E.Stolfi, “I1 modello delle scuole in Pomponio e Gaio”,in: SDHI63 ,1997,pp.7-16.
[121]Tessa G. Leesen, supra note 24, p.4,n. 3.
[122]See Paul von Sokolowski, Die lehre von der specification: ein beispiel romischer juristenphilosophie in ihrem verhaltniss zur modernen gesetzgebung, H. Bohlau, 1896, SS. 252-311.索科洛夫斯基论点的主要根据是《盖尤斯法学阶梯》2.79中所载两大学派有关“加工物的所有权”问题的争论:萨宾派认为,加工物应属于原料的所有人所有;普罗库卢斯派主张,加工物应归制作人所有。参见[古罗马]盖尤斯:同注30引书,第74页。萨宾派的观点建立在斯多葛学派的原理之基础上,即一个物的本质就是它的本体或质料(ουσια)。普罗库卢斯派的主张则可能应用了逍遥派的学说,即形式(ειδο*)是物的本质。比利时鲁汶大学女讲师特萨·G·里森认为,索科洛夫斯基论点也许在解释《盖尤斯法学阶梯》》2.79中的争论是可靠的,但它不能适用于《盖尤斯法学阶梯》中有关两大学派的其他争议。仅仅根据这个争论来对两大学派的性质一般地作出结论,这还值得商榷。Tessa G. Leesen, supra note 24, p.313.
[123] Moritz Voigt, RomischeRechtsgeschichte, II, Stuttgart, 1889(ND. Aalen 1963), SS. 222-241.另见:周枏:同注2引书,第60页;同注4引书,第17页。也有学者(比如19世纪意大利的罗马法学家Giovanni Baviera)认为彭波尼的文本不可靠,因为它相互矛盾,而且也不够准确(See Tessa G. Leesen, supra note 24, p.15.)。
[124]Moritz Voigt, a. a. O.,SS. 222-241.
[125]黄右昌:同注9引书,第15页。
[126]Otto Karlowa, R6mische Rechtsgeschichte, I, Veit&comp.,Leipzig, 1885,SS. 663-666.
[127]公元前5世纪,希腊人对语言问题进行过两场有名的大论战。第一场论战是在“自然发生派”和“约定俗成派”之间展开的。论战的焦点集中在语言的形式与意义之间的关系上。第二场论战是在“变则派”[anomalists,一译“异常派”,其代表人物是克拉特斯(Crates of Mallos,活动时期在公元前2世纪初期,约在公元前168年,以帕加马国王使者的身份出使罗马,他在那里演说,推动了罗马人对语法和论辩的研究)]与“类推派”[analogists,其代表人物是阿里斯塔科斯(Aristarchus of Samorthrace,约公元前217-前145)]之间展开的。争论的焦点集中在“语法结构是否规则”这一问题上。“变则派”认为,由于语言是自然发生的,所以也是不规则的,并以语言中许多不规则现象作为立论的依据。“类推派”则认为宇宙间日月的运行、四季的轮转是有规律的,世界上的一切事物都是受法则支配的,语言也不例外。它虽然有不规则的现象,但总体来说还是规则的。类推派着眼于规范的词形的研究,也就是说,既然有许多在语法中起同样作用的词汇有着同样的词法性质、符号及意义,因此就有可能将所有的词汇都进行同样的改造。古希腊语言学上的这些争论对后来的哲学解释和法学解释均产生了广泛的影响。比如,与塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯同时代的瓦罗以及公元1世纪的昆体良等人曾试图调和上述两派的观点。Peter Stein, supra note 33, pp. 53-54.
[128]Peter Stein, supra note 33 , pp. 62-63.另见Tessa G. Leesen, supra note 24, pp. 12-13.
[129]Peter Stein, supra note 33 , p.83.另见[古罗马]盖尤斯:同注30引书,第1页。
[130]《盖尤斯法学阶梯》第2编195题(Gai.,2.195)中有这样的句子:“但今天,根据安东尼·庇乌斯皇帝的一项谕令……”。中译见盖尤斯:同注30引书,第110页。而安东尼·庇乌斯皇帝在位时间为公元138-161年。据此,大体可以确定《盖尤斯法学阶梯》成书的时间跨度。弗里茨·舒尔兹认为,盖尤斯的《法学阶梯》是一本作者没有完成的著作,该书的整理和出版乃由盖尤斯的一些学生完成,第一版大概在安东尼·庇乌斯皇帝死后即出版的,第2版则可能在3世纪才出版。Fritz Schulz, supra note 58, p. 164.
[131]Tessa G. Leesen, supra note 24,p.4.
[132]Ibid.,supra note 24, p. 310.
[133]Ibid.,supra note 24, pp.42-43.
[134]Ibid.,supra note 24, p.41.
[135]同注75引文,第87页。
[136]这个史实,也得到彭波尼的证明,见D. 1. 2. 2. 47.中文译文参见注10引书,第57页。
[137]Tessa G. Leesen, supra note 24, pp.41,43.
[138]Ibid.,supra note 24, p.58.这一段话不完整,有多处缺行。中文译文参见盖尤斯:同注30引书,第58-59页。
[139]同注75引文,第90页。
[140]Tessa G. Leesen, supra note 24, p.68.
[141]同注75引文,第90页。
[142]Tessa G. Leesen, supra note 24. p.69.
[143]同注80引文,第24 - 25页。
[144]Tessa G. Leesen, supra note 24,pp.317-319.
[145]盖尤斯:同注30引书,第109-110页。
[146]Tessa G. Leesen, supra note 24, p.328.
[147]弗里茨·舒尔兹认为,在阅读古罗马法律、法学文献时,必须区分成文法的语言、元老院决议的语言、各种告示及程式的语言、罗马官方使用的翻译希腊语、各种圣法、公法和私法的无数严肃的用语以及法学家在著述中的语言。比如,共和国时代罗马法学家的法学著作文体远离成文法之过分沉重的形式主义,更不同于任何仿古体,它们是优雅的、成语化的拉丁文,厚重,朴实,正确,简洁,避免使用争辩和修辞,句子短,术语固定,事物的名称直白适当,明晰、客观乃主要目的,受法学家职业之行文传统的影响。See Fritz Schulz, supra note 58, pp.96-98.
[148]Paul Jors, Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, I. F. Vahlen, Berlin, 1888,SS. 283ff.
[149]Peter Stein, supra note 33,p. 49.
[150]Ibid.,p. 101.
[151]Ibid.,p. 82.
[152]Ibid.,p.85.
[153]Fritz Schutz, supra note 58, pp. 174-183另见同注33引书,第50、51 、79页。
[154]不过,依照彼得·施泰因的观点,优士丁尼《学说汇纂》中摘录《规则集》的部分超过一半涉及继承法,原因可能在于:在这个法律领域,安定性和稳定性是头等重要的,故而受到罗马法学家们的重视。Peter Stein, supra note33,p.101.
[155]例如,在优士丁尼的《学说汇纂》第48卷(罗马刑事法)中,可以读到摘录有马尔西安、斯凯沃拉、德莫斯汀、乌尔比安等人在各自的《规则集》中论述刑法规则的段落。见《学说汇纂》(第48卷),薛军译,中国政法大学出版社2005年版,第47、49、77、109-111、135、137、155-157、191、197、213、225、277、319、361页。
[156]Fritz Schulz, supra note 58, pp. 173-174.
[157]Ibid.,pp. 180-181.
[158]Ibid.,p.181.
[159] Peter Stein, supra note 33,p. 92
[160][意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《物与物权》,范怀俊、费安玲译,中国政法大学出版社1999年版,第237页。
[161]例如,里奇纽斯,鲁菲努斯《规则集》第2卷的一段话就是这样表述的:“如果一个人这样被指定为继承人:‘他是除了那个田宅和那个用益权之外的财产的继承人’。同样,依市民法的规定,如同没有上述条件似的,该人亦被认为是继承人。阿圭里·加卢的权威学说亦是这样认为的。”引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版,第279页。
[162]Peter Stein, supra note 33,p.86.
[163]Ibid., pp. 80-81.
[164]Ibid.,pp.87-88.
[165]Fritz Schulz, supra note 58,p. 223.
[166]Wilhelm Schmid, Otto Stuhlin, Geschichte der griechischen Literatur, I, Verlag C. H. Beck, Munchen, 1929, S.168赫拉克利特的著作受到后世(特别是希腊化时代)的重视,可能与斯多葛学派利用他的某些思想来支持他们自己的体系有关。See P. E. Easterling, B. M. W. Knox(eds.), Cambridge History of Classical Literature. Greek Literature, Cambridge University Press, 1985,p.253.
[167]我们可以看到,赫玛戈拉斯在《修辞术》中所谈的“逻辑问题” (ζητηματα λογικα, rational questions)和“法律问题”(ζητηματα νομικα, nomika Zetema),显然受到了亚里士多德时期“问题/难题风格”著作的影响,只不过,我们目前尚无材料来论证它们两者之间的发生学联系。参见同注80引文,第21页。
[168]Wilhelm von Christ, Wilhelm Schmid, Otto Stahlin, Geschichte der griechischen Literatur, I, Aufl. 6.,Verlag C.H.Beck, Munchen, 1912, S.737.
[169]Aristotle, Problemata, 950. 6. Cf. Fritz Schulz, supra note 58, p. 71.当然,亚里士多德所提出的这一问题可能是远离希腊法律实践的,而其他的法律制度(比如罗马法)的倾向可能是恰恰相反的,把无遗嘱继承(或法定继承)作为最后的手段。
[170]事实上,这种文体风格在此后的时代一直保持着,直到中世纪,我们仍然可以看到它们的踪迹。比如,12 -13世纪的波伦亚大学法学院的注释法学派采用的“诘问文体”(the quare-literature ),就可以看作是亚里士多德《难题论》的“最后枝蔓”(last offshoot)。See Fritz Schulz, supra note 58, p. 342, n. DD.
[171]据说,塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯死后留下了大部头的《解答集》,这部著作由他的学生、特别是奥菲迪乌斯·纳穆萨(Aufidius Namusa,公元前1世纪法学家)整理出版,有40卷。See Fritz Schulz, supra note 58,p. 92.
[172]Fritz Schulz, supra note 58 ,pp.223-224.
[173]See Fritz Schulz, supra note 58, pp.226-242
[174][意]朱塞佩·格罗索:同注7引书,第350页。
[175]薛军译:同注155引书,中国政法大学出版社2005年版,第167-169、175-181页。
[176]Fritz Schulz, supra note 58, p. 226.另见格罗索:同注7引书,第350-351页。
[177]Fritz Schulz, supra note 58,p.223.
[178]Ibid.,pp. 224-225.
[179]D. 1. 7.34保罗:《问题集》第11卷。中文译文同注10引书,第143页。
[180]参见D. 1. 3.38,D. 1. 5. 12, D. 1. 7.34.
[181]D. 41. 1.56pr普罗库卢斯:《书信集》第8卷。中文译文引自同注160引书,第81页。
[182]Fritz Schulz, supra note 58. p.224.
[183]Heinrich Honsell, Romisches Recht,Siebte, erganzte und aktualisierte Auflage, Springer-Verlag, Berlin /Heidelberg,2010,S.7.
[184](Regula est quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat) D 50,17,1.
[185]那个时期,甚至在较为理论化的著作[比如尤里安和马尔切罗( Marcellus)的《学说汇纂》]中,也没有人试图把案例翻译成为抽象的原理,法律问题仍然采取决疑术的形式(the casuistical form),只不过从一般理论的观点角度加以考虑,结果,想象的案件起着重要的、甚至是支配的作用。
[186]乌尔比安在《法学阶梯》第1卷中最早引用杰尔苏的这个著名定义,其原话是:法乃善良与公平的技艺(ius est ars boni et aequi)。见D1,1,1.中文译文参见《学说汇纂》(第1卷),第5页。
[187]格罗索:同注7引书,第363页。意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得(Pietro Bonfante, 1864-1932)在《罗马法教科书》中几乎把“法律科学”、“法的技艺”(ars iuris) 、“法的实践知识”( iurisprudentia)和“法”(ius)等概念等同使用。参见[意]彼德罗·彭梵得:同注6引书,第6页。
[188]George Mousourakis, “Ius civile in artem redigere: Authority, Method and Argument in Roman Legal Science”,载《西洋古代史研究》(日本)2009年第9号,第38页。
[189]Heinrich Honsell, a. a. O,S. 8.
[190]格罗索:同注7引书,第362-363页。
[191]例如,莫德斯汀撰写《论开题》单卷本(De heurematicis liber singularis),可能受到希腊“论开题”(περιευρηματων)之修辞学文体的影响,这种文体讨论各种各样的开题(发现),也包括法律开题,但这种文体在亚里士多德时代还没有完全定型,显然是后世的希腊修辞学家发展而来的,继而又(比如,通过西塞罗等人)传授给了罗马。另外,我们在优士丁尼的《学说汇纂》中也可以找到赫玛戈拉斯的“争点论”( Stasis - theory)的影子。比如,《学说汇纂》引用乌尔比安《争论集》第7卷的一个例子就有“事实问题”和“法的问题”之区分,原话是:“如果同一个阿莱斯库萨首先生了两个孩子,然后又生了一对双胞胎,结果将是一样的:实际上,不能说这两个双胞胎是生来自由人,而是双胞胎中第二个出生的才是自由人。这个问题更多的是一个事实问题,而不是法的问题。”拉丁文:quaestio ergo facti potius est, non iuris.引自D. 1.5. 16.中文译文参见《学说汇纂》第1卷,第99页。
[192] 同注188引文,第38页。
[193]George Mousourakis, “Ius civile in artem redigere: Authority, Method and Argument in Roman Legal Science”,p. 39.德国当代法史学家汉斯·尤里乌斯·沃尔夫(Hans Julius Wolff, 1902-1983)指出,罗马法学家不喜欢理论论证,他们通常提示裁决的理由,而不是完全解释它们。当他们给出理由时,他们在案件的个别情形中而非在由一般原则推导的纯粹逻辑结果中去发现它们。See Hans Julius Wolff, Roman Law, An Historical Introduction, Uni-versity of Oklahoma Press, 1951 , p. 123.另见Harold J. Berman, a. a. O, p. 139中译见伯尔曼:同注51引书,第167页。
[194]Harold J. Berman, supra note 51, p. 139.中译见伯尔曼:同注51引书,第167页。
[195]Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaf,Dritte Auflage, Mohr, Hei-delberg, 1840, S. 33.中译参见注15引书,第25 - 26页。
[196]彼得·施泰因认为,随着223年乌尔比安被反叛的士兵杀害(而帕比尼安早于此十几年前,按照卡拉卡拉的命令被处死),古典时代终结。See Peter Stein, supra note 102, p.21.
[197]弗里茨·舒尔兹把罗马法学从戴克里先帝开始到公元534年《优士丁尼法典》的修订这一时期称为“官僚制阶段”(The Bureaucratic Period)。他认为,“后古典时代”(post-classical)这个称谓不仅是没有教益的,而且也是一种误导,因为人们很容易把这个阶段的罗马法学看作是古典法学的一个纯粹尾声,而实际上它有自己的意义和价值。See Fritz Schulz, supra note 58,p.262.
[198]周枏:同注2引书,第67页。
[199]同注4引书,第19页。朱塞佩·格罗索也持相同看法,在元首制向君主制过渡的过程中,古典法学没落,塞维鲁时代的最后几位伟大的法学家—保罗和乌尔比安,他们的法学理论蜕变为仅具有编纂性质的工作。专制时代的官僚主义平庸吞噬了法学家的个性,使得法学学派的水平越来越低。参见格罗索:上揭书,第397-398页。
[200]同注4引书,第19页。
[201]参见靳文翰、郭圣铭、孙道天主编:《世界历史词典》,上海辞书出版社1985年版,第415页。另见黄洋、赵立行、金寿福著:《世界古代中世纪史》,复旦大学出版社2005年版,第246-250页;Peter Stein, supra note 102, p.23.
[202]Fritz Schulz, supra note 58,p. 262.
[203]参见《简明不列颠百科全书》(2),中国大百科全书出版社1985年版,第745 - 746页。
[204]Fritz Schulz, supra note 58,p. 272f.有关这一点,也见Peter Stein, supra note 102, pp.32-33.
[205]同注203引书,第745 - 746页。Fritz Schutz, supra note 58, pp.274 -275.
[206]Fritz Schulz, supra note 58,p. 295.
[207]*ποθηκη翻译成拉丁文为hypotheca(复数形式为hypothecae),即“抵押”或“协议质押1,,指当事人“以不向债权人转移占有的方式将某物作为债务履行的担保物”,例如,在土地租赁关系中,承租人和出租人达成协议,前者以其耕作工具作为缴纳租金的担保物,但这些工具继续由承租人占有和使用,不向出租人转移。在优士丁尼法中,这种抵押制度仅适用于不动物(res immobiles)。资料见同注43引书,第123页。
[208]格罗索说:“拜占庭”标签逐渐成为一种模式的思想世界,在那里繁荣起来的法学学派的大师们有着不同的思想倾向和理论素养,这表现为在对罗马文献的加工和整理中抽象的概括和理论化倾向,修辞学和哲学理论也对此施加着广泛的影响。参见格罗索:同注7引书,第431页。
[209]Fritz Schulz, supra note 58, p.296.
[210]Fritz Pringsheim, “Beryt und Bologna”,in Festschrift Ftir Otto Lenel,Tauchnitz, Leipzig, 1921,SS. 220ff.,244ff.
[211]Fritz Schulz, supra note 58, p.296.
[212]Ibid.,pp.285-286, 330.
[213]Ibid.,p. 286.
[214]Ibid.,p. 278.
[215]Ibid.,pp.278-279.
[216]欧坦(Autun)是位于法国中部的一个城镇。《欧坦盖尤斯<法学阶梯>评论》据认为是公元5世纪欧坦法律学校的一名教师所匿名撰写,目前只有大量残片存世。See Fritz Schulz, supra note 58 , p. 301.
[217]《格雷哥里安法典》( Codex Gregorianus)于公元291或292年由时任戴克里先皇帝的法律顾问(magister libellor-urn,申诉答复起草人)格雷哥里安奉皇帝之命所编辑,并因此而得名,其内容涵盖130年代哈德良帝到290年代戴克里先帝时期有关司法问题的皇帝批复(谕令),原文至少有15卷,但流传下来的只有少量的残片。《赫尔莫杰尼安法典》(Codex Hermogenianus)是由戴克里先皇帝的法律顾问(申诉答复起草人)赫尔莫杰尼安汇编的谕令集,内容涵盖戴克里先以降的“四头统治”( Diocletian, Maximian Augusti, and Constantius and Galerius Caesars)时期(294 - 324年)的皇帝谕令,主要是293 - 294年间由戴克里先发布的谕令。《狄奥多西法典》(Codex Theo-dosianus)是狄奥多西二世(Theodosius II)下令成立委员会编辑的第一部官方法律汇编,于公元438年在东罗马公布并于次年生效,也适用于罗马西部。内容有16卷,3000多条。参见注43引书,第54页;另见周枏:同注2引书,第72页。
[218]Fritz Schulz, supra note 58,pp. 279-280.
[219]Ibid.,p.281.
[220]Ibid.,p.282.
[221]Ibid. , p. 283.另见Heinrich Honsell, a. a. O. , S. 17.格罗索:同注7引书,第439页。制订《国法大全》可以看作是优士丁尼帝建立“一个皇帝、一部法律、一个帝国”新秩序之伟大构想的一个部分。参见陈志强:《拜占庭帝国》,商务印书馆2003年版,第127页。
[222]德国19世纪法学家弗里德里希·冯·布鲁梅(Friedrich von Bluhme)在1818年发表的研究报告中,最早揭示了《学说汇纂》的形成方式,他认为当时的编订委员会分为“萨宾组”、“告示组”、“帕比尼安组”和“附录组”。See Friedrich von Bluhme, "Die Ordnung der Fragmente in den Pandectentiteln",in: Zeitschnft fur Geschichtliche Re-chtswissenschaft, vol. iv.(1818),SS. 256ff.
[223]这个资料见C. 1. 17.2. 1.在拉丁语中,一册书被称作一卷(liber),一卷书有6米到10米长、大约35厘米宽。See Heinrich Honsell, a. a. O,S. 17,n.4.
[224]参见格罗索:同注7引书,第442 -443、446页;周枏:同注2引书,第75页;Fritz Schulz, supra note 58, pp. 318ff.
[225]也有人说是38位法学家的言论被摘录,他们把《学说汇纂》中被少量摘录的Venuleius Satuminus和Claudius Sat-uminus看作是同一个人。参见格罗索:同注7引书,第445页。
[226]See Herbert F. Jolowicz, Introduction to the Study of Roman Lau,Cambridge University Publishing House, 1939, p.492.;Peter Raisch,Juristische Methodenlehre: vom antiken Rom his zur Gegenwart, C. F. Muller Verlag, Heidelberg,1995, S. 13.另见Heinrich Housell, a. a. O.,S. 17.格罗索:同注7引书,第445页。不过,周枏先生说,《学说汇纂》选录共和国末年至君士坦丁大帝时著名法学家39人的言论9123条。周枏:同注2引书,第75页。
[227]周枏:同注2引书,第75页。另一个统计是这样的:在所有摘录的法学家中,乌尔比安的言论占2/5,保罗的占1/5,帕比尼安的占1/10,盖尤斯和莫德斯汀以及乌尔比安的学生之言论占1/10。 See Peter Raisch, a. a. O. , S.14.
[228]Heinrich Honsell, a, a. O.,SS. 17-18.即便如此,从内容和结构上看,《学说汇纂》仍属于决疑术性质的。诚如当代德国罗马法史家、汉堡大学教授莱因哈德·齐默尔曼(Reinhard Zimmermann, 1952—)指出:“《学说汇纂》既不是体系化的法典,也不是体系化的教科书,而是各种罗马法素材汇集在一起的庞杂而残缺的作品。它的整体特点就是决疑,这个特点在很大程度上反应了不同罗马法历史阶段的形势,而且,它充斥着矛盾和论争。”参见[德]莱因哈德·齐默尔曼:《罗马法、当代法与欧洲法:现今的民法传统》,常鹏翱译,北京大学出版社2009年版,第56页。德国哈根函授大学法学教授彼得,莱施(Peter Raisch, 1925—2008)在其所著的《法学方法论:从古代罗马到当代》一书中也认为,在《学说汇纂》中可以发现大量通过决疑术方式表述的句子。Peter Raisch, a.a. O.,S. 15.
[229]根据历史上的文献,有人认为,《法学阶梯》的写作在狄奥菲卢斯和多罗西斯两人间进行了分工,每人被分配写两卷,头两卷为多罗西斯所写,后两卷为狄奥菲卢斯执笔。参见桑德罗·斯奇巴尼:“第一版序言”,载同注64引书,第I页,注释2。但意大利罗马法学家格罗索对此持有异议,指出:在前两卷(编)是由他们俩中的哪一个编写的问题上存在着争议,安布罗西诺(Ambrosino)的研究表明,编纂者们是在独立工作,同时分工是以议题为根据,而不是以卷(编)为根据,而且特里波尼安也参加了编写工作。参见格罗索:同注7引书,第450 - 451页。
[230]同注64引书,第7页。
[231]格罗索:同注7引书,第449-450页;Fritz Schutz, supra note 58, p. 304.同注64引书,第23-533页。
[232]同注64引书,第1页。不过,据优士丁尼同时代的历史学家普罗柯比(Procopius,约公元500-565)记载,优士丁尼统治罗马人期间,不存在对上帝的虔诚信仰,宗教中也无希望,法律得不到维护。此说在一定意义上颠覆了优士丁尼在历史上的形象。参见[东罗马]普罗柯比:《秘史》,吴舒屏、吕丽蓉译,上海三联书店2007年版,第68页。
[233]313年,君士坦丁大帝颁布“米兰敕令”,接纳基督教为合法的宗教,325年主持召开尼西亚宗教会议,确立了正统派的地位。392年,狄奥多西一世禁止多神教崇拜,基督教成为罗马国教。参见黄洋、赵立行、金寿福:《世界古代中世纪史》,复旦大学出版社2005年版,第323、408页。
[234]这是罗马法上对两项关于婚姻问题的法律的统称:一部是《关于婚嫁的尤里法》(Lex Julia de maritandis ordini-bus),另一部是《关于婚姻的巴比·波培法》(Lex Papia Poppaea nuptialis)。前者颁布于公元前18年,对已婚者和多子女者规定了一些优惠措施,对独身者和无子女者规定了一些限制性措施。后者颁布于公元9年,其鼓励罗马市民结婚并且多生子女,对独身规定限制其权能的某些措施。
[235]Fritz Schulz, supra note 58, pp. 297-298.格罗索:同注7引书,第427-429页。
[236]格罗索:同注7引书,第428页。
[237]Fritz Schulz, supra note 58, p.299.
[238]这个概念是意大利罗马法学家比昂迪(Biondo Biondi)于1952年所写的3卷本的著作中提出来的(See Biondo Biondi, Diritto Romano Cristiano I-III, Giuffre, Milano 1952)。另见格罗索:同注7引书,第429页。
[239]Fritz Schulz, supra note 58,p. 330.
[240]Ibid.,p.265.
 

来源:《比较法研究》 2013年01期

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