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日本公司设立时董事制度及其借鉴


发布时间:2013年10月23日 赵树文 点击次数:4151

[摘 要]:
2005年《日本公司法》明确规定了股份公司设立时董事制度,其核心在于通过公司设立时董事调查义务、报告义务及其对公司和第三人民事责任的规范,最终约束发起人和股东在公司设立时出资义务的履行。该制度对于推进我国公司法关于发起人、股东出资义务履行制度的完善进而更好地推进公司设立阶段的资本监管及公司债权人保护具有重要借鉴意义。
[关键词]:
《日本公司法》 设立时董事 资本监管

    公司设立时发起人、股东的出资是公司资产信用的原始基础,加强公司设立时发起人和股东出资的监管是公司法的必然要求。为此,必须完善设立阶段的公司资本监管制度,因为“公司法的制度目的能否实现很大程度上取决于公司资本制度是否合理”。[1]2005年《日本公司法》在取消最低注册资本的行政管制后建立了设立时董事制度,该制度以设立时董事义务及其民事责任为支撑对公司设立时发起人、股东的出资行为发挥着重要的监管功能。我国2005年修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)大大放松了公司设立阶段资本的行政管制,但并未规定类似于日本公司设立时董事制度的替代性监管制度,而2011年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》[以下简称《〈公司法〉司法解释(三)》]也未涉及该制度的具体构建,因而依然需要从立法层面进行深入探讨。有鉴于此,笔者拟对日本公司设立时董事制度进行剖析,并分析其对我国的借鉴作用,以期对我国公司法的理论和实践有所助益。
 
    一、日本公司设立时董事制度的内容及功能
 
    “设立时董事是指在公司设立之时成为公司董事的人。”[2]设立时董事制度是指关于设立时董事的产生、义务及其法律责任的制度体系。
 
    (一)设立时董事制度的内容
 
    1.设立时董事的资格及产生方式
 
    董事资格是指董事任职的条件,包括积极资格和消极资格,前者是指具备何种条件的人方可成为董事,后者是指法律对不可选为董事的限制性条件。[3]董事资格是确保董事适当履行其勤勉义务的重要基础,《日本公司法》对设立时董事资格作出了要求,这种要求是从设立时董事主体的消极资格而言的,并且具体采用的是公司成立后董事的消极资格标准。《日本公司法》第331条规定股份公司成立后不具备成为董事资格的人无权被选为设立时董事。具体而言,这些消极资格主体主要包括法人、成年被监护人、被保佐人以及被判处一定期间刑罚的人,等等。
 
    设立时董事制度的产生方式因公司设立方式的不同而存在差异:(1)发起设立模式下的产生方式。根据《日本公司法》第38条的规定,发起设立模式下的设立时董事有两种产生方法,一是由已经履行出资义务的发起人及时选举,二是由公司章程直接加以规定。由发起人选举的方式具体又分为两种:第一种是在公司设立之际未发行种类股份的,直接由发起人过半数表决通过即可;第二种是在公司设立之际即发行类别股份的,由持有该类别股份的发起人过半数选举。(2)募集设立模式下的产生方式。根据《日本公司法》第88条的规定,募集设立模式下的设立时董事由公司创立大会选任产生,但当创立大会的目的是选举两人以上的设立时董事时,设立时股东可以要求发起人通过累积投票制选举设立时董事的方法选举董事,即设立时股东每一股份享有与拟选举董事人数相同的投票权,既可以将其投给一个人也可以将其投给两个以上的人,以得票多者当选。此外,当在公司设立之际即发行类别股份的,由持有该类别股份的发起人过半数选举。
 
    2.设立时董事的义务
 
    (1)调查义务。对公司设立过程中发起人和股东的出资等相关事项的调查是设立时董事的首要义务,只有经过详细调查才能了解发起人和股东出资义务的履行状况,才能向未及时、适当履行出资义务的发起人或股东进行催缴并将该具体情况向发起人或创立大会等进行通知或报告。根据《日本公司法》第46条的规定,设立时董事在其产生后须毫不迟延地调查下列事项:一是公司设立时发起人和股东的现物出资与公司章程记录的价格是否吻合;二是中介机构出具的股东现物出资的财产价值证明是否适当;三是发起人和股东出资义务的履行是否完毕;四是股份有限公司设立的程序是否违反法令和公司章程。可见《日本公司法》对设立时董事调查义务的规定是全面的,不仅包括对发起人和股东出资义务的履行调查而且包括对是否有违反法令情形的调查,不仅包括对现物出资价值的调查还包括中介机构出资证明以及发起人、股东出资义务是否履行完毕的调查。
 
    (2)通知或报告义务。因公司设立方式的不同或者说是根据设立时董事产生方式的不同,设立时董事须履行通知义务或履行报告义务。根据《日本公司法》第46条的规定,对发起设立的公司采取通知方式:在发起设立中设立时董事经过调查,发现公司设立时有违反公司法令或章程或不当事项时,应将该情况通知发起人;而当公司拟设立委员会时,应将上述情况及时通知设立时代表执行官。根据《日本公司法》第93条的规定,在募集设立中设立时董事应将上述情形向创立大会进行报告。这种通知或报告义务的履行有助于发起人、代表执行官或者创立大会更好地了解公司设立中的出资完成情况以及是否有其他违反法令或公司章程的行为从而及时作出修正。
 
    (3)选举义务。根据拟成立的股份有限公司是设置董事会还是设置委员会,将设立时董事的选举义务分为两种。对设置董事会的公司,根据《日本公司法》第47条的规定,设立时董事应以过半数来选举设立时代表董事,并且在公司成立前可以将代表董事免职;对设置委员会的公司,根据《日本公司法》第48条的规定,设立时董事要选举提名委员会委员、监察委员会委员、报酬委员会委员、公司执行官,并且在公司成立前可以将上述人员免职。
 
    2.设立时董事的责任
 
    《日本公司法》在明确规定设立时董事义务的同时也对其规定了严格的责任。根据《日本公司法》第52条的规定,设立时董事的责任分为两种:
 
    (1)对公司的责任。对公司的责任包括资本填补责任和懈怠损害赔偿责任。对公司的责任非常严格,“不仅是董事违反法令或章程的结果产生的对公司损害赔偿责任(懈怠损害赔偿责任)和对公司资本的充实责任(资本填补责任),还包括恢复不动产所有权的真正的登记名义的义务之意的判决意见”。[4]首先,关于资本填补责任。资本填补责任是针对发起人、股东的现物出资和财产受让等各种财产的价额不足而进行的规制。对资本填补责任的要求非常严格,“不仅在高估财产的情形下须承担赔偿责任,而且至公司成立时为止,财产的价额由于市场变动而降低的情形下,也需承担该项责任”。[5]在发起设立时设立时董事承担过失责任,只要其能够证明已经接受过检查员对现物出资等的调查或者以其他方式证明其没有懈怠其义务即可免责;在募集设立时设立时董事承担无过失责任,“募集设立时,承认经过调查员调查的免责,而不承认无过失的免责,即将其作为无过失责任”。[6]其次,关于懈怠损害赔偿责任。懈怠损害赔偿责任强调董事因其懈怠行为给公司带来损害的赔偿,这种赔偿强调的是设立时董事的职务懈怠,如果能够证明其在履行职务的过程中并不存在懈怠行为就可以免责,是典型的过失责任。
 
    (2)对第三人的损害赔偿责任。当设立时董事执行职务有恶意或重大过失时应向包括债权人在内的第三人承担赔偿责任,这也是资本充实责任在设立时董事身上的体现,该责任制度无疑对保护公司债权人等第三人的利益发挥着重要作用。设立时董事对第三人的损害赔偿责任的核心在于该责任的定性以及具体的责任赔偿范围问题。关于董事对第三人的责任性质,少数学者认为该责任是侵权责任,[7]并且“该责任程度可以视为比《民法》侵权行为的一般原则低”;[8]但日本学界的通说认为该责任是一种基于公司法的特别规定而区别于侵权责任的特别法定责任,[9]持有该学说的学者认为特别法定责任说能够更好地约束董事勤勉义务的履行以及促进对第三人利益的保护。[10]而对设立时董事向第三人承担损害赔偿的范围,学界依然存在争议,“一种看法认为董事赔偿损害的范围应当包括间接损害和直接损害,另一种看法认为其范围应当限制为直接损害,还有一种看法认为董事赔偿的第三人的损害应该限制为间接损害”,[11]但占主导地位的“特别法定责任说”则主张“第三人的损害包括两种情形:直接由懈怠任务所产生,或者因懈怠任务使得公司受到损害间接地给第三人带来的损害”。[12]笔者认为,从对第三人特别是公司债权人保护的角度来看,直接的损害赔偿和间接的损害赔偿都应该被包含在内,这样就能够给予第三人更有力的保护,同时也给设立时董事更大的压力,通过增加违法成本迫使其更好地履行勤勉义务。
 
    (二)设立时董事制度的功能分析
 
    从上面的分析中可以看出,《日本公司法》关于设立时董事制度的规范是比较完备的,以董事的调查、报告义务为基础规定了其对公司和债权人的直接民事责任,该义务责任体系作为日本公司治理中的“内部统治系统”[13]设计无疑具有重要功能,具体如下:
 
    1.促进股东出资义务的履行
 
    设立时董事制度可以促进发起人、股东更好地履行其出资义务,这主要源自于该制度两个方面的规定:一是设立时董事义务的规定,设立时董事的首要义务就是毫不迟延地调查发起人和设立时股东现物出资的实际价值、中介机构的出资证明以及出资履行完成情况,这种调查义务使得发起人和股东虚假出资的行为面临严格的制度审查,从而给予了发起人和股东强大的压力迫使其客观、公正、及时地履行出资义务;二是该制度规定董事将承担发起人、股东出资不足的资本填补责任即董事弥补发起人和股东出资不足的差额,这便增加了设立时董事违反其调查义务的法律成本,迫使设立时董事更加勤勉地履行其调查义务从而更好地规范发起人、股东出资义务的履行。
 
    2.增强对公司利益的保护
 
    公司具有独立人格的重要基础在于公司拥有独立财产,发起人和股东履行其出资义务之后其财产便成为公司财产,并且除非发生股份回购的特殊情形,否则不得抽回,因此发起人和股东的出资是公司财产的基础,发起人和股东出资义务的履行情况直接关系到公司自身的利益。而设立时董事制度一方面通过设立时董事义务的规定监督发起人和股东履行出资义务,另一方面又规定了设立时董事的资本填补责任和损害赔偿责任,资本填补责任可以使公司避免遭受发起人和股东出资不实的损害,而损害赔偿责任可以使公司因发起人和股东出资不足而受到的损害由设立时董事进行赔偿,从而避免遭受进一步损害。
 
    3.增强对公司债权人利益的保护
 
    设立时董事制度作为董事制度体系的一个重要组成部分最初是为了让经营者确保公司业务运行的合法适当,“然而,企业经营是否合法适当会影响到很多利害关系人,确保其处于正常轨道是非常重要的——随着这一认识的普及,内部制度系统的完善,作为一个新的框架被定为了另一个机能:为了监督经营而构筑”。[14]因此,通过对设立时董事的监督从而实现对债权人利益的保护也是该制度的重要机能之一,一方面通过其具体职责、资本填补责任及对公司损害赔偿责任的规定能够更好地为债权人提供间接保护,另一方面通过其对第三人直接责任的规定,对公司设立阶段因股东违反出资义务而给债权人造成的损害给予了更好的救济。
 
    4.使董事在公司设立阶段的勤勉义务具体化
 
    勤勉义务是董事信义义务的一个重要组成部分,而“诚信(信义)义务是一个高度不完备的规则”,[15]因此,对董事诚信义务履行判断标准的确立成了公司法面临的一个重要课题,而董事信义义务的履行在公司运行的不同阶段的判断标准也迥然有别,对公司设立阶段的董事信义义务的履行主要应该指向的是股东出资义务的履行,而《日本公司法》中的设立时董事义务和责任体系的设计则是把董事勤勉义务完全具体化,这使得董事在公司设立阶段的勤勉义务的判断不再抽象,并且将不履行此义务的求偿主体扩展至公司债权人。
 
    二、我国借鉴日本公司设立时董事制度的可能性
 
    中、日两国公司资本规制改革路径的整体趋同性,使得日本设立时董事制度——这一公司资本监管改革的产物——具备植入我国公司法的可能性。
 
    (一)日本公司资本监管制度改革的路径
 
    2005年《日本公司法》改革公司资本制度的基本路径就是放松设立阶段资本的行政管制,它主要体现为法定最低注册资本的取消、公司设立时股份认购比例限制的取消。2002年《日本公司法》规定股份有限公司最低注册资本为1000万日元,公司设立时股份认购比例限制不得低于公司章程规定的1/4,这种严格的行政管制意在保证公司具备必要的资本作为其信用基础,以更好地保护公司债权人利益,而最低注册资本和股份认购比例的消除则降低了公司资本的监管力度,在一定程度上威胁着公司债权人利益,因此2005年《日本公司法》为了从整体上保持对公司资本的监管力度,强化了对公司设立时发起人和股东出资义务的行政管制的替代措施,构建了设立时董事责任制度。
 
    2002年《日本公司法》并未规定专门的设立时董事制度,设立时董事责任制度在一定程度上由公司董事责任制度加以替代:发起设立的股份有限公司在发起人认购全部股份后选举董事,董事被选任后须从速选任检查员对公司的法定最低注册资本进行检查,对发起人是否全部认足股份、现物出资的价格是否公平以及股东出资的实际交付情况进行检查,并将违反公司法令、章程或者不当事项的情况及时通告发起人;募集设立的股份有限公司则在公司认足全部股份后成立创立大会,由创立大会选举董事,被选董事将履行上述相同的选任检查员义务、出资审核义务以及对现物出资的审核义务并同时向股东大会进行报告。
 
    因此,从制度设计的整体内容看,尽管2002年《日本公司法》并没有设置专门的设立时董事制度,但是在公司设立时被选举而产生的公司董事则在相当程度上履行着当前公司法设立时董事的具体义务并承担相应责任,并且这些义务、责任规定是2005年《日本公司法》设立时董事制度的基础,与现行设立时董事制度具有较高的趋同性。
 
    但是仔细分析,还是可以发现2005年《日本公司法》设立时董事制度的相关规定相对于2002年《日本公司法》而言更加严密,对公司和债权人的保护更加及时与充分,具体而言:
 
    1.设立时董事概念的明确提出
 
    尽管2002年《日本公司法》对设立时公司董事应当履行的义务也作了规定,但是并未因此而成立专门的机关,而作为一般董事更容易将其工作重心放在公司经营当中去,因为公司董事在经营过程中负有注意义务和忠实义务并且对公司债权人承担直接赔偿责任,从而容易忽视对公司设立时勤勉义务的履行。而2005年《日本公司法》专门设立了设立时董事这一机关,甚至还要求必须选举设立时代表董事,这些规定都在相当程度上强化了设立时董事的义务,能够使设立时董事明晰自身的角色从而专注于公司设立时勤勉义务的履行。
 
    2.设立时董事制度强调对调查义务的“毫不迟延”
 
    2002年《日本公司法》第173条和第184条只是强调了董事对公司设立事项的相关调查义务,并未强调调查的“毫不迟延”,这一术语的变化表明了对设立时董事履行其勤勉义务的及时性的强调,这种勤勉义务履行的及时性对公司采取补救措施从而保护公司和债权人利益无疑具有重要作用,如毫不迟延地核实股东或发起人的出资履行情况将有助于及时收缴公司资本,毫不迟延地审核现物出资的价格将可以避免因市场价格波动而给公司造成损失,而且该规定也可以作为判断董事是否有重大过失的一个参考因素。
 
    (二)我国公司法关于资本监管制度改革的路径
 
    1993年《公司法》中的资本监管制度备受诟病,其中设立阶段过高的法定最低资本制度以及近似苛刻的资本确定制度是学界批判的重点,学界普遍认为该制度不仅未能给债权人提供实际的保护,反而阻碍了公司运行的效率。因此,2005年《公司法》资本监管改革的基本路径是放松设立阶段资本的行政管制,不仅大幅下调了公司法定最低注册资本,而且允许股份出资的分期缴纳、允许出资形式多元化、允许非现金出资比例提高至70%以及允许设立一人公司。尽管如此,设立阶段资本行政管制改革路径依赖依然存在,相对其他国家而言,设立阶段的行政管制依然严格,如股份有限责任公司法定最低注册资本依然偏高,有限责任公司依旧保留了最低注册资本制度,未明确债权、人力资本以及商誉作为股份出资形式,等等。因此,当前学界主张进一步放松设立阶段的行政管制从而更好地提升公司运行效率,而且从公司制度的国际竞争来看,继续放松设立阶段的行政管制也是必要的。
 
    由此可见,我国公司法资本监管制度改革的总体方向是放松设立阶段的资本行政管制,这一改革路径与日本公司法关于资本监管制度改革的基本路径趋同。而2005年《日本公司法》在放松设立阶段的行政管制后明确构建了设立时董事制度以作为强化设立阶段资本监管的替代性制度,因此,《公司法》同样需要构建设立阶段资本行政管制放松后的替代性监管制度,如此也就具备了借鉴日本设立时董事制度的可能性。
 
    三、我国借鉴日本公司设立时董事制度的必要性
 
    (一)《公司法》及司法解释相关规定的缺失
 
    2005年《公司法》并未规定董事对公司债权人的直接民事责任,2011年《〈公司法〉司法解释(三)》在一定程度上弥补了这一缺憾,其核心目的之一便是规范股东出资义务的履行(包括设立时出资义务与增资时出资义务),并为此架构了较为严密的责任体系,“《公司法司法解释(三)》第13条第2、3款规定了出资不实股东的补充赔偿责任以及公司发起人的连带补充赔偿责任”;[16]股东在增资时未履行出资义务时,除承担上述责任之外,公司及其债权人、其他股东还可以向董事主张补充赔偿责任。但是,《〈公司法〉司法解释(三)》第13条第2款和第3款并未规定董事就发起人和股东在公司设立时违反出资义务向公司和债权人承担民事赔偿的责任,董事对公司及其债权人的赔偿责任只是限于股东违反增资义务之时。这不仅不利于对设立时公司利益的保护,更重要的是将董事排除在公司债权人补充清偿责任主体之外,严重限制了公司债权人民事求偿权的行使,极大地阻碍了公司债权人利益的保护。对此规定,有学者质疑:“在确定因瑕疵出资而对公司债权人承担补充清偿责任的主体范围时,《公司法司法解释(三)》第13条第2款、第3款只涉及瑕疵出资股东、公司发起人和公司增资时的董事、高级管理人员,相对于《公司法》第31条和《公司法司法解释(二)》第22条确定的责任主体范围已大大缩减”。[17]
 
    因此,应当确立设立时董事制度,并将设立时董事列为发起人和股东违反公司设立时出资义务的民事责任主体,设立时董事不仅就发起人和股东的违反出资义务行为向公司承担赔偿责任,还应当就此向公司债权人承担补充清偿责任,从而弥补2005年《公司法》及《〈公司法〉司法解释(三)》相关规定的缺失。
 
    (二)对设立时董事制度的强烈现实需求
 
    1.规范发起人和股东履行出资义务、保护公司、债权人利益的需要
 
    公司是典型的资本企业,资本是公司营业之基础,生存之根本。而股东出资则是公司资本的原始构成,对构建公司经营的物质基础和公司债权人利益的保护具有重要意义,是实现公司股东与公司债权人之间利益平衡之关键。而当前虚假出资、瑕疵出资等违反出资义务的现象依然严重,这严重损害了公司及其债权人的利益,而董事在公司设立阶段对发起人和股东出资义务的有效监督必然将大大改善这一状况,而设立时董事制度则是董事对公司设立阶段发起人和股东违反出资义务进行监督的有效制度支撑,该制度的引进必将促进对发起人和股东出资义务履行的监督,并促进公司及其债权人利益的保护。
 
    2.促进董事履行其勤勉义务的需要
 
    “向股东催缴出资属于董事的勤勉义务范围,如果董事没有履行该义务,则违反了自己对公司、其他股东和公司债权人的勤勉义务。”[18]但是这种勤勉义务的履行需要适当法律责任的制约,因为“法律责任是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的纠正机制”,[19]失去民事责任的制约,将使董事履行勤勉义务的保障机制大为削弱:一方面,在公司设立阶段,董事会降低其针对发起人或股东是否违规出资的注意程度或者根本不履行该义务;另一方面,如果股东分期缴纳出资,部分出资应当在公司经营阶段缴付,由于董事补充清偿责任的缺失,董事可能不适当履行或根本不履行催缴义务,从而直接导致股东后续出资义务的迟延履行或者根本不予履行。而董事的不作为又容易引发发起人和股东违反出资义务,从而在制度层面造成一种不正当激励,因为董事勤勉义务的降低甚至消除可能直接导致对其违规出资的内部监管出现真空。而设立时董事制度明确规定了设立时董事违反其勤勉义务时对公司和债权人的民事责任,因而该制度在相当程度上能够有效地制约董事勤勉义务的履行,更好地促进股东履行出资义务,从而更好地保护公司和债权人利益。
 
    3.《〈公司法〉司法解释(三)》法条体系协同的需要
 
    《〈公司法〉司法解释(三)》法条体系之间都存在着严密的内部联系,某些相关条款的实施需要设立时董事制度的支撑,如《〈公司法〉司法解释(三)》第13条第1款有关于“股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务”的规定,第18条第1款有关于“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还”的规定,第20条第1款有关于“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资”的规定。上述三项规定都强调公司对股东“未履行或未全面履行出资义务”时的催缴义务,而根据公司机关具体的权力架构,无疑应由董事代表公司进行催缴。可见,上述三项规定实际上是间接为董事设置了催缴出资的义务。从法理的角度看,有义务必然有责任,因为“责任是义务确实履行的保障。法律正是通过法律责任实现对权利的保障及对违反义务的救济,进而调整社会关系的”。[20]从公司治理的角度看,“向股东催收资本属于董事、高级管理人员勤勉义务的范围,其未履行该义务会对公司及其他利益相关者的利益产生影响,故应当向相关权利主体承担责任”。[21]因此,上述三项规定都必须以董事对股东违反出资义务的责任作支撑,如果失去了这种支撑,董事催缴义务的履行便失去了制约机制,使上述各项具体规定徒具形式意义。
 
    四、我国借鉴日本公司设立时董事制度的要点
 
    对日本设立时董事制度的借鉴不是盲目的照搬照抄,不应局限于日本设立时董事制度的具体规定,还应当结合《公司法》及相关司法解释的规定对其进行必要的充实。笔者认为,我们借鉴的路径应当是在现有公司法相关制度体系内对董事的义务和责任进行完善即可,而不必将《日本公司法》中的设立时董事制度全部照抄。具体而言,应从以下几个方面展开。
 
    (一)关于董事的调查义务、催缴义务和报告义务
 
    1.应当明确规定董事的调查义务
 
    应当首先规定被选举董事的调查义务:董事被选举产生后应当毫不迟延对公司设立事项进行审核,包括发起人和股东的出资义务的履行状况,现物出资价格与公司章程价格是否吻合,中介机构出具的发起人和股东资产证明是否真实,不动产出资等是否办理了权利转让手续,是否有违反公司法规以及公司章程的事项。
 
    2.应当明确规定被选任董事的出资催缴义务
 
    被选任董事在对发起人和股东出资义务的履行状况进行调查后,如果发现有出资不足、未按期出资等情形时应当及时进行催缴,这既是规范股东出资的一个重要措施又是董事勤勉义务的一个重要组成部分,无论是对监督发起人和股东出资义务的履行还是对判断被选任董事的职务行为是否存有懈怠都是非常重要的。因此,《公司法》在对日本设立时董事制度进行借鉴时应明确规定:如果被选任董事在调查过程中发现发起人或股东存在未按期出资、未按期办理产权转让手续以及现物出资的价值明显不能满足公司章程规定的,应当及时向该发起人或股东进行催缴、要求补办产权转移手续、要求现物出资者限期填补出资。
 
    3.应当明确规定董事对其调查履行情况的报告义务
 
    董事不仅应当对发起人和股东的出资作必要的调查并及时进行催缴,而且应当将发起人或股东违反出资义务的各种情形及时向公司进行汇报,以便公司及时采取各种措施进行救济,从而最大限度地将公司的损害降至最低,更好地保护公司利益并间接增强对公司债权人利益的保护。
 
    (二)关于董事的民事赔偿责任
 
    1.规定设立时董事对公司的民事责任
 
    首先,应当明确规定董事由于懈怠履行其义务而产生的资本填补责任。股份公司设立时现物出资财产等的价额明显不足于公司章程中记载或记录的关于该现物出资财产等的价额(章程发生变更的为变更后价额)时,该董事应当与发起人或股东就现物出资的差额向公司承担连带支付责任。其次,应规定由于设立时董事懈怠履行其义务而对公司承担的损害赔偿责任。如果公司董事被选任后怠于履行其职责并因此而给公司造成损害的,应向公司承担赔偿责任,并且这种赔偿责任与发起人和股东所承担的赔偿责任是连带性质的责任,以此增强该责任的威慑力。
 
    2.规定设立时董事对公司债权人的民事责任
 
    应当规定设立时董事在履行其上述职责时有故意或重大过失行为并给公司债权人造成损失时,应当对债权人承担赔偿责任,董事的赔偿责任与发起人和股东对债权人所承担的赔偿责任是连带性质的责任,同样以此增强董事责任制度的威慑力。
 
    (三)关于董事履行职责必要判断标准的构建
 
    关于董事对公司设立时义务的履行是否存在懈怠行为必须有一个相对明晰的判断标准,毕竟单纯的懈怠、故意和重大过失都是非常抽象的标准,特别是董事对现物出资的价值的判断必须与当时的市场状况相结合,这都需要董事根据自身的专业技能以及所掌握的相关信息作出具体判断。为此,必须建立主客观相结合的判断标准。
 
    1.应当规定经营判断规则
 
    经营判断规则是美国、日本以及德国等相关国家普遍采用的董事履行义务判断标准,根据《美国公司治理原则》,经营判断规则的核心在于强调董事作出决策时应符合下列三个条件:(1)与该经营判断事项无利害关系;(2)有正当理由相信其所掌握的与经营判断相关的信息在当时的情形下是充分的;(3)理性相信该经营判断符合公司的最佳利益。[22]可以将上述三个具体条件作为董事在公司设立过程中履行其职务的判断的主观标准,如果董事对其职责的履行符合上述三个条件就表明其主观上并无懈怠,就不具备承担民事赔偿责任的主观要件。
 
    2.应当规定客观判断标准
 
    单独的经营判断规则难以全面地反映设立时董事对其勤勉义务的履行状态,因为经营判断规则只是反映了设立时董事在主观上并不存在过失,而难以反映那些实际上所拥有的知识和经验高于其职位要求的设立时董事的勤勉义务具体履行状况,因此也需要从客观方面加以规范。“在客观方面应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准,但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时,应当以该董事是否诚实地贡献了其实际拥有的全部能力作为衡量标准。”[23]这种客观的衡量标准在英国被长期采用,该标准能够更加客观地判断董事履行其义务的具体状况,我们在对日本设立时董事制度加以借鉴时也应当规定该客观判断标准以评判设立时董事义务的履行状况。
 
    五、结语
 
    综上所述,我们不难发现日本设立时董事制度对加强公司设立阶段的资本监管具有重要作用,而在我国,无论是2005年修订的《公司法》还是2011年实施的《〈公司法〉司法解释(三)》都没有对此制度或者相类似制度作出具体规定。为弥补因为放松设立阶段行政管制而产生的设立阶段资本监管弱化的缺漏且更好地推进设立阶段行政管制制度的进一步放松,有必要对日本设立时董事责任制度进行科学的借鉴,使其更好地融入我国的公司法体系当中,从而更好地实现对设立阶段发起人和股东出资的监管,更好地推进董事在设立阶段勤勉义务的履行,更好地推进公司、股东及公司债权人利益的保护。
 
    注释:
 [1][16]郭雳:《论我国公司资本制度的最新发展——〈公司法司法解释(三)〉之解读》,《法商研究》2012年第4期。
[2][5][6][12][13]马太广:《董事责任制度研究》,法律出版社2009年版,第56页,第57页,第57页,第64页,第33页。
[3]参见梅慎实:《现代公司法人治理结构规范运作论》,中国法制出版社2001年版,第371页。
[4]大阪高裁昭和54年10月30日判決、昭和54年第527号土地所有権移移転登記抹消登記手続等請求权事件,高民集32卷2号214頁、判時954号89頁。
[7]参见[日]江頭憲治郎等:《会社法判例百選別冊ジュリストNO180》,有斐閣2006年版,第158-165页。
[8][日]佐藤孝弘:《董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析》,《河北法学》2013年第3期。
[9]参见[日]加美和照:《取締役の権限と責任》,中央経済社1994年版,第237-238页。
[10]参见[日]前田庸:《会社法入門》,有斐閣2006年版,第439-442页。
[11][日]弥永真生:《リーガルマインド会社法》,有斐閣2002年版,第191页。
[14][日]森淳二朗、上村達郎:《会社法における主要论点の评価》,中央経済社2006年版,第26页。
[15]曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,法律出版社2007年版,第309页。
[17]肖海军:《论瑕疵出资股权转让后承担补充清偿责任之主体范围——评〈公司法司法解释(三)〉第19条第1款》,《法商研究》2012年第4期。
[18]杨会:《未履行勤勉义务的董事的追偿权——公司法司法解释(三)第13条第4款之正当化依据》,《人民司法》2012年第17期。
[19][21]奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第259页。
[20]陈金钊:《法理学》,北京大学出版社2002年版,第239页。
[22]参见美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》(上卷),楼建波等译,法律出版社2006年版,第160页。
[23]赵树文:《董事信义义务立法与修正》,《理论探索》2012年第1期。

来源:《法商研究》2013年第4期

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