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国际货物销售合同公约与PACL的相互作用


发布时间:2013年9月27日 [日]曾野裕夫 著 焦森森 译 小林正弘 韩世远 校阅 点击次数:6249

[摘 要]:
论文首先从作为区域性法统一的“亚洲共通法原则”(PACL)的意义的角度,探讨其在亚洲区域性法统一中的作用,以及通过展示具有亚洲特色的合同法来对全球规模的法统一(例如联合国“国际货物销售合同公约”的解释适用)作出贡献的可能性。另外,具体分析了作为全球规模的法统一成果的国际货物悄售合同公约时PACL规定产生的影响,指出二者之间的差异,并提出其可否作为亚洲特色需要进一步研究的观点。
[关键词]:
PACL;CISG;区域性法统一;亚洲特色

    引言

    本文有两个目的。第一个目的在于,联合国“国际货物销售合同公约”(以下统称CISG或“公约”)可以说已经确立了世界通用合同法的地位,展示了现代合同法的一个原型,那么笔者讨论CISG所规定的内容对“亚洲共通法原则”(PACL)[1]的内容产生了何种影响(作为本文所讨论的对象,PACL以2012年3月临时性文本为准)。当然,CISG与PACL的规范对象是买卖合同抑或合同的一般规则(不限于买卖合同),是仅以国际贸易为对象抑或也包括国内贸易,在这些方面是不同的。即使CISG与PACL之间有诸此差异,但仍可将CISG本身理解为一般合同法的原型,以下便以此为前提进行讨论。第二个目的在于,PACL本身也是像CISG所代表的“法统一工作”中的一环,下文将从此视角揭示PACL的意义。

    以下先从后者展开讨论(第二部分),然后再探讨前一问题(第三部分)。

    二、法统一与PACL

    (一)法统一之诸

    相对于跨境贸易,所适用的法的内容因国家的不同而有差异(根据国际私法的传统做法,从不同国家制定的国家法中确定哪一个是准据法),这本身成了贸易顺利进行的障碍。为了消除这个障碍,自20世纪初以后,真正地展开了“私法的国际统一”作业,并随着全球一体化的进展,进人21世纪后变得愈发活跃。

    法统一的方法多种多样。从作为法统一对象的法的角度看,第一,可存在以下方法,即通过统一国际私法,不管法院地在哪里,结果都能够统一地确定所要适用的准据法。第二,采取统一实质法(实体法)本身,这样的方法也是可能的。CISG便是后者的典型事例。

    以下,主要侧重于实质法的统一,就其诸相进行概观。

    1.国家法抑或非国家法

    作为国家法的统一方法,可有多种,比如通过“条约”的法统一(例如CISG )、通过“模范法(model law)”的法统一(基于统一的模范法,各国进行立法,从而达成法统一,例如联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL )模范仲裁法。日本的仲裁法即是依据此模范法而制定的)、通过“立法指南”的法统一(制订立法指南,对立法应采取的基本方针以及立法时的注意点进行解说,各国对此给予遵循,进行立法,从而达成法的统一。例如联合国国际贸易法委员会担保交易立法指南).[2]作为法统一的手段,“条约”在实现条约生效的过程中虽然困难重重,但一旦生效,则其统一性的达成度最高;而按以模范法、立法指南的顺序,由于采用这种方式的国家的自由度增加了,则会牺牲若干统一性。就国家法的统一,通常由国际机构作为事务局进行。[3]现在,在实质法的统一中发挥核心的作用的国际机构,可以列举出联合国国际贸易法委员会以及国际统一私法协会(UNIDROIT) 。[4]

    与上述情形不同,并非一定以国家法的统一为目标,而是着眼于对于非国家法的有效利用,通过制定被称为“原则”的文书,揭示法的一般原则和准则,这种方法近来颇多使用。其典型事例为国际统一私法协会的《国际商事合同通则》(现在的最新版是2010年版),以及《欧洲合同法原则》(PECL)。“原则”既可像国际统一私法协会《国际商事合同通则》那样,由国际机构作成,也可像《欧洲合同法原则》那样,由私人团体作成。特别是由私人团体所作成的原则,关于其规范拘束的正统性(legitimacy),除却基于当事人的合意而予适用的场合,尚存疑问。不过,这些“原则”在可被评价为习惯法或商人法(lex mercatoria)的成文化的情况下,则可作为习惯法而具有规范拘束力。

    如上所述,虽然国家法与非国家法的统一是可以大致区别出来的,但是会出现如下现象,即要么以国家法的统一为目标的条约,超越其本来的适用范围,作为一般的法原则(就像原则一样)被适用的现象,要么作为非国家法的“原则”因为被国内法化而作为“模范法”发挥作用。虽然国际统一私法协会“国际商法合同通则”属于“原则”,但明确肯定了它具有后者作用的可能性(请参照其前文部分的第7段落)。

    2.万民法型抑或世界法型

    法统一既有“万民法型”也有“世界法型”。所谓“万民法型”,是维持国内贸易的法律,而只对适用于国际交易的法律进行统一的方法。CISG就是这样的例子。“万民法型”的法统一,因为为了国内贸易而可保留各国的独特性,故可以说更易实现普遍性高的法统一。与此相比,“世界法型”的法统一,作为将适用于国内贸易的法也包括在内的全面性的法统一,由于将规范内容的普遍性优先于各国的独特性,故一般而言,世界法型的实现比万民法型更难。作为世界法型的法统一的例子,有《关于本票、汇票的日内瓦公约》、《关于支票的日内瓦公约》,日本的票据法、支票法,也把这个条约进行国内法化。笔者认为因为所谓的有价证券法是通用性极高的领域的立法,所以才取得成功。

    3.全球的抑或区域的

    法统一不仅存在全球规模的法统一,对于区域性法统一也可能存在。作为区域性的法统一,在欧洲,为了区域内的统合而进行工作已广为人知。《欧洲合同法原则》、欧洲私法《共同参考框架草案》(DCFR)以及欧洲共同买卖法(CESL)就是这方面的尝试。在其他的区域也存在区域性法统一,在非洲的非洲商业法协调化机构(OHADA)的工作就是其中一个例子。[5]区域性法统一具有更容易考虑该地区独特性的可能性。

    (二)作为区域性法统一的PACL的意义

    PACL是亚洲地区在非国家法层面上的法统一的尝试,[6]在谱系上可以说归属于“原则”。依其设想不仅仅可适用于国际贸易,也可适用于国内贸易(第I. -1: 101条第一款)。在这层意义上,也可以说PACL是以作为世界法型的法统一的具有通用性的规范为目标。

    那么,在亚洲,像这样以地域性法统一为目标的努力,其意义何在?

    1.在亚洲地域性法统一的有用性

    PACL是以“ASEAN + 3”为对象,即东南亚国家联盟(Association of Southeast Asian Nations,简称东盟“ASEAN")各成员国和日本、中国(在这里也包括台湾和香港)、韩国的东北亚洲各国,进行地域性法统一的尝试。这种尝试的有用性,其根据之一在于东盟+3作为一个经济圈,其紧密性与日俱增。

    如果以贸易额为基础,在2010年,从属于东盟+3的区域内的出口额占从东盟+3所属国的出口总额的50.6%。对美出口、对欧出口只不过各自占有13.8%。从属于ASENA + 3的其他国家的进口额占ASENA + 3所属国的进口总额的58.8%。从美国进口只不过占了7.9%,而欧洲也只占8.6%.[7]像这样,东亚圈的进出口在其区域内进行的比重较高。[8]

    然而,在这个区域内的各国的私法各式各样,继受大陆法的国家、继受英美法的国家以及伊斯兰法国家等。此外,语言和宗教也多种多样。更进一步讲,虽然差距正在缩小,但发达国家与发展中国家并存,也就产生了多样性。在这个区域内,如果能够获得共同的合同法,可以消除国际贸易的法律障碍,其用途是可观的(只以CISG的普及为紧要课题是不够的,CISG没有规定的事项也所在多有)。

    2.向世界展现具有亚洲特征的合同法

    另外,笔者认为可以立足于如下“假说”,即以亚洲共同的法原则及社会规范为基础,构成具有亚洲特色的、亚洲固有的合同法。[9]在这个区域内的国家都是“法继受国”,笔者认为各个国家的继受法都是在与其固有的社会规范等的相互作用下进行改变的。首先,在“继受法”及其改变的样式中,至少对于东北亚,在这里有讨论“法系”成立的可能性的余地。[10]而对于寻找出包含东盟诸国的共同性,则是很困难的一件事情,但是至少对于泰国可以找出与日本民法之间的连续性,[11]因此存在能够找出东北亚的共同性的可能性。反之,在其他的东盟国家中,对由日本的法整备支援的对象国(越南、柬埔寨、老挝、印度尼西亚),根据日本正在进行的法整备支援导出这些国家也具有共同性的结论,笔者不得不持怀疑态度,因为法整备本身是由尊重接受法整备支援地区的固有法律的心态来进行的。[12]

    其次,在社会规范的层面,也有可能发现一定的共通性。具体而言,有可能大家都有这样的社会规范,即与对当事人当初合同的绝对拘束力相比,更重视当事人之间的“关系性”。进而,也存在将像这样的存在于社会的规范反映于实定法的可能性。例如,在20世纪90年代内田贵教授的一系列的研究当中,将日本社会内在的合同法规范作为“关系性的合同法”(“关系的契约法”)析出,并描述了其被纳人实定法规范的样态。[13]像这样对“关系性的合同法”或“共同体”的重视,有可能是亚洲共通的内在规范。[14]笔者认为此类问题的研究意义重大。[15]

    另外,关系性的合同法,并不是亚洲特有的,而是在交易社会中司空见惯了的规范意识,这也是有可能的。[16]可是,欧美的实定法,并不一定直接吸取了这种规范意识。如此一来,从亚洲展示吸取了内在规范这一合同法应有的状态,又将会成为PALL对世界法律的发展作出的贡献。[17]

    (三)法统一中的“普遍性”与“固有性”

    可是,PACL作为一种法统一的作业,在寻求“普遍性”的同时,如果也要寻求“固有性”,此事乍一看来似乎存在着矛盾。[18]

    可是,作为区域性的法统一作业的PALL,寻求适合这个区域的固有性,并不矛盾。而且,PACL的法统一作业不会使像CISG那样已经取得成功的法统一作业失去价值。PACL与CISG在规范对象上是不同的(CISG仅以国际贸易为对象;PACL则不论是国际贸易抑或国内贸易,也不论是买卖抑或其他合同,均得作为规范的对象),在国际货物买卖场合,如满足了CISG的适用条件,则优先适用CISG,因而PACL对于世界性法统一也不构成障碍(在这点上PACL与欧洲共同买卖法(CESL )并不一样,后者是要排除CISG的适用)。

    另外,据上所述,我认为PACL还具有对全球化的法统一作有贡献的方面。例如,就CISG的统一解释而言不容否认的是,一直以来就有很大的影响力的乃是西欧诸国的学说、判例。在这里似乎也可以将PACL作为反映亚洲的视点的桥头堡。换言之,迄今为止的“普遍性”的法统一,如果并没有充分反映出亚洲的“固有性”,则这点应该通过PACL反映出来,笔者认为这才是作为PACL应有的贡献。

    三、PACL上的CISG的影响

    (一)PACL的构成

    以下分析CISG对PACL的影响。由于目前PACL还只是临时性的条文草案,故其内容在今后仍有变更的可能性。本文最终采用的是2012年3月的条文草案。

    另外,目前PACL草案的构成如下:第一编“总则”(有关PACL适用情形的一条);第二编“合同总则”,包括第一章“原则及定义”,第二章“合同的成立”,第三章“合同的解释”,第四章“合同的有效性”,第五章“履行”,第六章“不履行”。

    (二)CISG在亚洲

    目前,CISG已有78个缔约国(截止至2013年1月31日),它虽已成为世界共通的合同法,但在东盟+3中的CISG的缔约国只有4个国家,分别是中国(于1988年生效)、新加坡(于1996年生效)、韩国(于2005年生效)和日本(于2009年生效)。从全世界范围来看,东盟诸国的缺失可以与英国、印度、巴西、非洲各国的缺失相匹敌,对于CISG而言是一个很大的缺失。此外,在越南和泰国,政府正采取实际行动向CISG的缔结迈进,希望这也可以为东盟其他国家带来契机(巴西加人CISG的事情已在其国会完成手续,加人书的提交只是时间早晚的问题)。

    尽管目前在PACL参与国中仅有4个CISG缔约国,但在PACL的审议中对CISG仍当然地予以参考(并未因其所规范的内容是就合同法总则抑或买卖法而受影响),目前的PACL已经浓重地表现出了CISG的影响。

    (三)CISG对于合同成立、解释相关规定的影响

    1.合同的成立

    关于合同的成立,PACL同CISG一样,设置有通过“要约和承诺”合同成立的规定。关于要约和承诺的定义、要约的撤销可能性、合同成立的时间点、“镜像规则”( mirror-image rule)及其缓和等,PACL的基本规定与CISG相同[19]

    申言之,①要约原则上可以撤销,在合同缔结的过程中重视迅速性。然后,②作为丧失要约撤销可能性的情形,列举如下两种:①承诺已发出的情形;②对方信赖为不被撤销要约的情形(具体列举以下三种情形,即要约人确定有承诺期限的情形;要约人明确表示要约不可撤销的情形;受要约人有理由信赖要约不可撤销并且已为履行开始准备的情形。这样在信赖保护的必要限度内,要约不可撤销。可以说,以上规定是在考虑了“要约的撤销”中的要约人与相对人的利害关系、迅速性的要求以及信赖保护的要求所做出的(第II. -2:205条和第2:206条)。

    另外,要约和承诺的内容虽不完全一致,其不同点并非实质性的场合,设有对镜像规则予以缓和的规定(第II. -2:211条第二款)。然而,对于像这样成立的合同的内容,CISG第19条第二款规定,合同的条款就以该项要约的条款以及承认通知内所载的变更为准(the last-shot rule,“最后一枪规则”)。PACL是采用“最后一枪规则”,抑或是只根据要约和承诺的共同部分的内容成立合同(即the knock out rule,“相互击倒规则”),似未最后决定。

    另一方面,PACL中也有如下在CISG里看不到的特征。CISG只有通过“要约”和“承诺”成立合同的明文规定。与之不同,PACL明文规定,通过“要约”和“承诺”成立合同(要约承诺型)[20]只不过是合同成立的一种方式。PACL规定,合同得以任何可充分显示合意的方式成立(第II. -2:204条第一款)。该规定在宣示对合同成立不要求方式要件(即诺成主义)的同时,也明确地宣示了,除了僵硬的“要约与承诺的合致”之合同成立方式以外,尚得存在其他的合同成立方式。这一点从下述构造中也能够看出,即第II. -2: 204条第四款规定,在当事人有根据要约的承诺成立合同的意图时,则适用(作为特则的)第II. - 2: 205条至第2: 211条的规定。而第11. - 2:205条至第2:211条是关于“要约”和“承诺”的规定。从第II. - 2: 204条第一款的措辞不难看出,它来源于美国《统一商法典》(UCC )第2一204条第一款,可以说它是对于整合了灵活承认合同成立的“关系性的合同法”的UCC [21]所采用的规定的继受。这一点(尽管从法的技术层面上来自于美国法)也可以说其明确反映了亚洲特征的规定。

    2.合同的解释

    关于意思表示和合同的解释规则,在CISG中有关于意思表示的解释规则的规定(第8条),对于合同的解释规则却不存在。然而,与单独的要约、承诺、合同解除的意思表示等的解释不同,在由两个意思表示组成的合同解释中,例如最好有规定基于双方当事人的“共同意思”(“误载不害真意”falsa demonstratio non necet)的解释规则。关于这一点,PACL在形式上区分了“意思表示的解释”与“合同解释”而分别规定(第11. - 2: 103条及第11. -3:101条以下),乍一看来,与CISG相比是有所进步。

    然而,①关于意思表示的解释,只不过是准用合同解释的规定,而且,②该合同解释的规定,并非基于“共同意思”的解释的规定,也只不过是可以理解为依据单独的意思的解释的规定。如果不设置基于“共同意思”的规定,似乎没有区分意思表示的解释与合同解释而分别规定的意义,笔者认为这一点恐怕是PACL将来要讨论的事项。

    (四)CISG对合同责任体系的影响

    关于合同责任的体系,CISG特别是在与日本法进行比较时具有如下特征:①合同违反(义务违反)概念的一元化(瑕疵担保责任为一般的合同责任所吸收,废除“不能”概念);②废除过失责任主义。[22]通过下文分析可以反映出,PACL也具有这些特征。[23]

    第一,合同责任的一元化,被自觉的采纳(第II. - 6: 101条),并没有设置瑕疵担保责任制度。

    第二,作为合同责任的一元化的一部分,不能制度也被否定(第II. - 6: 101条。关于原始不能,第11. -4: 103条)。再者,这里所说的不能制度的否定,是对迟延、不能的二分论的否定,亦即以对由于原始不能合同无效、由于后发不能则当然地债务消灭(债务人没有归责事由的场合)或是债务当然地向损害赔偿转化(债务人有归责事由的场合)这种法技术效果予以否定为宗旨。进而,作为后发不能的制度的危险负担也不存在(处于不能债务的反对债务的消灭被解除制度所吸收)。当然仍然根据“不能”会出现债务不能履行的状态,但这种场合以对债权人承认合同解除或损害赔偿的形式,来与迟延场合同样处理。此外,PACL明确规定了针对不能债务的履行请求不予承认(第11. -6:203条)。CISG在这点上缺乏明文规定(创造出以第28条或第79条为根据的解释论),可以说PACL在这一点上处理得比较好。

    第三,PACL也否定了过失责任主义。申言之,因不履行所产生的损害赔偿责任并不以债务人的过失作为要件(第11. -6:501条)。不过,关于由非债务者所能控制的障碍而导致不履行情形免责,PACL也有类似于CISG第79条的规定(第11. -6:601条)。尽管如此,由于规定对于合同缔结时可以预见的障碍在不履行时不论是否存在过失都不能免责,因而这里的免责,并非是基于过失责任主义的免责,而是以它是债务者承担义务内容范围以外的事实为根据,承认的免责。因而,损害赔偿的范围也是通过合同缔结时可预见的范围加以限定。(第II. - 6: 502条第四款)。这一点也和CISG一样没有变化(第74条)。

    综上所述,PACL在合同责任的体系上采用了自CISG以来的合同法共同的架构,并没有特别的表现出亚洲的特性[关于甚至看出好像并非亚洲的特征,参照后述5 (2)]。

    不过,也并不是说没有优先考虑亚洲特征的规定。这一点涉及到债务者的义务内容,而非合同责任的规定。关于债务的履行场所,PACL(不动产的交付除外)将“赴偿债务”作为原则[第II. -5:401条(b) ]。这就是与以“往取债务”为原则的CISG[第31条(c)]以及后续的合同法相左的规定。非要立下与CISG不同的规定,其原因主要是考虑到,在亚洲市场存在着债务人应在债权人的住所地履行的规范意识[24](不过,对此并没有进行严密的习惯调查,事实上可否这样说,恐怕在PACL确定最终版前仍有慎重讨论的必要)。

    (五)CISG在合同法原理上的影响

    1.合同自由、合同正义及合同的拘束力

    首先,PACL作为合同法的基本原则,宣示了“合同自由”与“合同正义”。鉴于其规定特别,故在此引用原文:

    II. -1:101: Fundamental principles of contract law.

    Justice and freedom are fundamental principles of contract law.

    Freedom of contract shall not allow one party to a contract to exploit the other party in particular the weak party.

    另外,在关于情事变更原则的规定中,PACL明确规定了“合同的拘束力”( pacta suntservanda)原则(第II. - 6: 602条第一款)。“合同自由”和“合同的拘束力”作为合同法的基本原则,无需提及与CISG的共同性,因为其作为现代合同法的出发点,实属理所当然。反之,对于“合同正义”有着强烈的志向,可以算是PACL的一个特征。但是,从比较法的角度看,这一点能否算是奠基了亚洲的特征,尚待研讨。

    2. Favor contractus

   “Favor contractus(合同的尊重)”原则[25]是具有 CISG特征的合同法原理,同时,也可以理解为CISG的基础的一般原则(参照《公约》第7条第二款)。接下来,笔者想探讨该原则能否从PALL中看出来。

    所谓“Favor contractus",可以大致理解为对合同的不成立、无效、解除等加以限制,以合同的成立和维持为优先,并且赋予用当事人自己创设的合同规范调整当事人间的关系以优越地位,重视合同目的的实质性实现的思考方法。这个原则在其并不苛求合同严守(例如,合同解除被限定于“根本违约”场合(《公约》第49条、第64条))这点上,与“合同的拘束力”这一合同法的大原则存在紧张关系。“合同的拘束力”追求的是对于当事人缔结的“当初的合同”的尊重(亦即,尊重以把将来可得适用的合同规范固定于合同缔结时、把预测可能性最大化为主旨的“现在化”),与之相较,可以说favor contractus所追求的则是“合同目的”的实现和尊重。

    这个原则,在PACL中也能看出来。可是,与CISG相比较,却留下了一个favor contractus相对来说没有受到重视的印象。

    第一,合同成立问题上,与前述CISG一样,通过缓和镜像规则,避免了在当事人达成了实质的合意的情况下仍以要约与承诺的轻微差别等技术性问题为借口否定合同成立。这一点可以说是沿用favor contractus原则而作的规定。

   第二,在维持合同的有效性问题上,如前所述,在否定由原始不能所产生的合同无效这一点上,PACL与CISG是相同的。但在以下情形中,仍可看出二者的不同之处。PACL关于动机错误(事实错误),仅于对事实的认识成为合同的内容的场合,承认基于错误的撤销(第II. -4: 107条第一款和第三款)。但是,如果已经成为了合同的内容,而作为前提的事实却不存在,由于也可通过债务不履行等制度加以应对,从favor contractus的观点来看,笔者认为否认效力的错误撤销途径不妥当,而由损害赔偿等来处理最为合适。对此,虽然CISG在合同有效性的规律上委诸国内法(第4条(a) ),但通过如下已经确立的解释论,贯彻了favor contractus。该解释论是,对于可作为违约问题进行处理的情形,便不作为合同效力的问题处理(亦即性状错误的问题是作为合同责任的问题,CISG是分开规定的)。对此,PACL在合同效力(有效性)与依违约(不履行)处理之间的优先关系上,从favor contractus的角度来看,其规定尚不充分。

    第三,在限制合同解除的问题上,CISG将合同的解除,限定于“根本违约”(第25条)的场合[第49条(1) (a),第64条(1) (a)],以及没有交付货物或者支付价款场合承认附加期限的解除(催告解除)[第49条(1) (b),第64条(1) (b)]。对于后者,因为有关于对未交付货物和未支付价款情形的规定,总而言之,C :SG不承认因轻微违约的合同解除。与之相对,PALL并列规定了“重大的不履行”(其定义几乎与CISG第25条一样(第II. -6:103条))场合的无催告解除(第Il. - 6: 402条第一款)和非“重大的不履行”场合的催告解除(第II. -6:402条第二款),因此在贯彻favor contractus上不彻底。

    另外,对于CISG解释上认为出卖人的救治权优先于买受人的解除权,通过这种方式来限制合同的解除。可是在PACL中,虽然也赋予了债务人以“救治权”(第II. - 6: 302条,第6: 303条),但在履行期限经过后,因为债务人的救治权与债权人的解除权相比处于劣势[第II. - 6: 303第一款(a)],对于解除并不能阻止。在这点上,PACL也没有贯彻彻底favor contractus。

    综上所述,虽然PACL在合同成立的问题上与CISG一样,符合favor contractu,的原理,但除此之外,对于favor contractus的采用,PACL比起CISG来不得不说是有限的。Favor contractus的思想与“当初合同的严守”( pacta sunt servanda)相比,更倾向于追求“合同目的实现”。相较而言,可以说PACL则有重视pacta sunt servanda的倾向。这一点可否算是亚洲的特征,恐怕还需要进一步研究。

    四、结语

    (一)CISG的影响

    综上所述,PACL总体上可以说是CISG系的合同法。这就也许是通过从CISG派生出来的《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》、DCFR等CISG以后的合同法受到影响的结果,但是,另一方面来看,虽然在PACL项目的成员中CISG缔约国只是日本、中国、韩国和新加坡的情况下,但在起草PACL的作业过程中,以CISG为当然的参考对象而进行讨论,这说明CISG已经成为现代合同法的基础。[26]

    另一方面,如上述,与CISG进行比较,相对而言比起favor contractus(合同目的的尊重),PACL在合同法上更侧重于pacta sunt servanda(当初合同的尊重)。对此,作为亚洲的合同法,是否是有意识地选择的结果,对此尚需慎重的评价。

    (二)PACL的影响

    CISG并非因1980年的条约采纳而“完成”。CISG的解释和适用必须统一地进行(参照公约第7条第一款),朝着法统一的方向的作业仍在继续。并且,如果考虑现实中条约修改的困难性,则通过解释、适用来实现CISG的现代化,这种工作也变得重要起来。在进行其作业时,为了使CISG作为真正的全球的合同法从而更好地发展,需要强有力地展现反映包含亚洲在内的欧美以外的观点。在CISG的解释、适用中,为了反映出亚洲的价值,首先,需要更多的亚洲圈的各国成为CISG的缔约国,[]27与此同时,说不定PACL也能成为开端。

【注释】

[1]“PACL”是什么的简称,在这里参照金山直樹「比較法からPACLヘ」。但是,特别是关于PACL中的C是什么意思,并没有达成共识。另外,由于目前PACL的日语翻译为“了少了共通法原则(亚洲共同法原则)”,"C”或许有“common”的意思。虽然对PACL的简称存在着像这样多种可能性,但至少在现阶段,PACL的实际内容是“contract" law(合同法)。
[2]参照神野真已「UNCITRAL担保取引立法がイドの策定」金融法務事情1842号14頁(2008) 。
[3]对于由民间团体作成条约的例子并不是不存在的,参照藤田友敬「国際商取引における規范形成:万国海法会を例として」ソフトロ研究12号107頁(2008)。
[4]除了以上组织之外,也在个别领域,担任实质法统一的机构也有很多(例如,关于航空运输的国际民用航空组织(ICAO)、关于海事法的国际海事组织(IMO)等)。
[5]参照小塚莊一郎「アフリカにおける統一商事法」際商32卷2号180页(2004)。
[6]金山直樹「比較法からPACLヘ」NBL973号9页以下(2012)。虽然金山教授的论文赋予了PACL以“模范法”的特性,但是正如本文所述,PACL在谱系上应该属于“原则”。当然,“原则”也可有“模范法”的作用。另外,在其论文中提到了作为“模范法”的PACL可在仲裁中成为解决纷争的基准,在那里相要表达的是,当事者在合同内容中将PACL作为实质法的指定而予以指示,具体利用PACL。如果超出这种用法,考虑PACL成为冲突法上的指定对象,亦即对PACL认有准据法适格性,这一点在PACL的正统性八字没一撇的时候,言之为时尚早。关于非国家法的准据法适格性问题,参照中野俊一郎「国際訴訟·国際仲裁と非国家法の道用」山本顯治编「纷争と对話」(法律文化社·2007) 200页。
[7]基于日本贸易振兴机构(JETRO)的「世界貿易マトリクス(2010年)」
http://www. jetro.go.jp/world/statistics/data/matrix2010.pdf推算出。
[8]从日本的视角来看,在1990年,排在日本贸易伙伴国第1位的是美国(占出口额的31.5%,进口额的22.3%),中国在出口方面排在第12位(2.1%),进口排在第4位(5.1%);与之相比,在2011年日本的贸易伙伴国中,中国进出口额同时都排在第1位(占进口额的19.7%,进口额的21.5%),且与进出口额同时排在第2位的美国(占出口的巧.3%,进口的8.7%)拉开有较大的距离。像这样,从对美贸易向对华贸易、对亚洲贸易的转移,着实引人注目。
http://www. jetro.go.jp/world/japan/stats/trade/excel/rankl990 -2011.xls参照。
[9]虽然笔者也想探索这一方向性,对于PACL应否反映亚洲的特征这一问题,目前在参加PACL项目的学者之间,尚未达成共识。例如,重视“固有性”(亚洲的特征)观点,参照韩世远(小林正弘译)[中国契約法からPACLへ]NBL976号83页(2012)、小林正弘「PACLをめぐる――中国契約法の視点から」比较法研究74号138页(2012)、李英俊(徐熙锡译)「韩国契約法からPACLへ」NBL977号74页(2012年)、李英俊(徐熙锡译) 「韩国契約法からPACLへ」比较法研究74号146页(2012),与重视“普遍性”的金山·前揭注[1]、同「比較法からPACLヘ」比较法研究74号128页(2012)形成对照。金山·前揭注[1]14页,像这样的“亚洲特色无非只是幻想而已”,也打出了其他的战略,即不探讨地区主义而直接切入全球化战略。
[10]参照鈴木賢「試論?東アジア法系の成立可能性」今井弘道编「発展する東アジアと法学の课题」(成文堂、2008)、金相容(李英美译)「東北アジア私法の諸相」(勁草書房?2009)、水林彪编「東アジアと法研究の現狀と将来」(国際書院·2009)等。
[11]参照五十川直行「タイ民商法典の比较法的考察<序说>」(1)-日本民法典との歴史的関連性」法政研究62卷3=4号732页(1996)、同「タイ民商法典に及ぼした日本民法典の影响――アジア民事法研究への展望」比较法研究57号123页(1996)、西泽希久男「タイ民商法典编纂史序说――不平等条約改正と法典編纂」名古屋大学法政論集177号223页(1999)。
[12]松尾弘「法整備支援からPACLへ」NBL974号83頁(2012)。
[13]内田贵「契約の再生」(弘文堂·1990)、同「契約の時代」(岩波書店·2000)参照。
[14]松尾·前揭注(12) 83夏,Gary F. Bell, New Challenges for the Uniformisation of Laws; How the CISG is Challenged by‘Asian Values' and Islamic Law, in Ingeborg Schwenzer&Lisa Spagnolo eds.,Towards Uniformity (2011),pp. 15一20.
[15]为此,对比较法的研究要慎重,在PACL中,对于比较法的研究的重要性进行强调参照,池元林「了少了契的法a)统一6Z-Dv)'Z」法律峙辍83卷9·10号82页(2011)、掉·前揭注(9)、90页。
[16]对于这一点的古典文献参照,Stewart Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 American Sociological Review 55(1963),Macaulay, The Use and Non-Use of Contracts in the Manufacturing Industry, The Practical Lawyer, Nov. 1963 at 13。关于Macaulay的研究,Jean Braucher et al eds,Revisiting the Contracts Scholarship of Stewart Macaulay (2013)。
该文献的中译文,见斯图亚特·麦考利:“商业活动中的非合同关系:初步研究”,苏号朋译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第44卷,法律出版社2009年版,第469页以下。-译校者补注。
[17]此处“来自亚洲的声音”(アジアからの発信)观点,与下述观点理路相通。即在日本,作为最近的民法(债权法)修改的一个意义,在由全球化引起的市场法律平台共同化的潮流中,有将能够成为国际标准的交易规则作为“来自日本的声音”的见解(例如,内田贵「民法改正――契约のルールが百年ぶリに変わる」(ちくま新書?2011) 66-78頁)。此外,如上所述金山·前揭注(1) 8页,也认为以(PACL)针对全球法将成为来自亚洲的声音这一点为理由,能寻找到PACL的意义。
对此,也有批判意见认为,像这样把为了“来自日本的声音”而进行民法改正的言论,在性质上不过是为了“发扬国威”而进行民法改正。参照加藤雅信「民法(债榷法)改正――民法典はどこにいくのか」(日本評論社·2011) 78页以下、角紀代惠「债榷法改正の必要性を問う――「契约ル一ルの世界的·地域的统一化」への批判を中心に」法律時報82卷2号74页(2010)。可是,这些见解,就其对以贸易立国在全球化社会中法的发展作贡献来讲,极其有限。对于这些见解的批判,参照曾野裕夫[ウイ一ン売買条約( CISG )と债榷法改正」日本国際経济法学会编「国際経济法講座Ⅱ取引·财産·手続」(法律文化社·2012) 322页以下。
[18]与此相关,相介绍一下在2012年6月25日至7月6日召开的第45届联合国贸法会(UNCITRAL )大会上围绕今后UNCITRAL应开展的项目瑞士提出的比较有意思的建议(http;//www. uncitral.org/uncitral/conunission/sessions/45th.html揭载的文书A/CN. 9/758)。这个提案,是以CISG获得世界性成功作为前提,围绕CISG未规定的事项(例如合同效力、代理、第三人的权利、条件、抵销、债权让与、债务承担、合同的概括移转、多数当事人的关系)、CISG推迟解决的问题(例如格式之争(battle of forms)、利率)以及需要比CISG的规定进一步详细规定的问题(例如合同解除场合的清算),提议探讨面向填补CISG的漏洞的一般合同法的统一化作业的可行性。
这个建议的背景在于,基于各种区域性的法统一(其中也提到了PACL)导致法的碎片化(fragmentation) ,故对此存在危机感。在这里,在全球性的法统一和各国法之间再增加一层法规范,会增加国际贸易的成本;另外,通过侵蚀像CISG这样的全球性的法统一的领域,对促进全球性法统一也会产生障碍,令人担忧(特别是对与CISG竞合的共同欧洲买卖法(CESL)的危机感)。
在第45届联合国贸法会大会上,尽管有美国等部分国家反对,就此建议仍达成了进行研究的合意,参照http;//www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2012/unis1170.html。此外,如果联合国贸法会着手有关一般合同法的法统一,就产生了与国际统一私法协会《国际商事合同通则》相竞合的情况,据说国际统一私法协会事务局方面表示出了积极地合作姿态;此外,就连企图通过民法(债权法)的改正而向合同法的国际潮流“发声”的日本(中国、新加坡等亚洲国家也同样)对瑞士的建议也表示支持。对今后的进展,应予关注。
[19] 关于CISG的规定,参照曾野裕夫「CISGにおける契約の成立と解釈に関する規律」民商法杂志138卷1号1页(2008)。
[20]关于“要约承诺型”与“推敲型”的对比,参照池田清治「契約交涉の破棄とその責任」(有斐阁·1997)(例如107页)。
[21]UCC第2编属于既和关系性合同法理论划清界限又考虑到了“关系型”而制定的合同法,对此参照曾野裕夫「UCC第2编(売買)の改正作業にみる現代契約法の一動向(下)」北大法学论集44卷5号1293页,1329-1339页(1994)。
[22]参照曾野裕夫「ウイーン売買条约(CISG)の意义と特征」ジュリスト1375号4页(2009),9页以下。
[23]起草担当人的说明,参见Young June Lee(李英俊),“Introduction to the Draft Articles” Asia Private Law Review No. 4 Special Issue(亞細亞民商法学第4号特别号)(2010)p.3.
[24]梅谦次郎「民法要羲卷之三债榷骗』(大正元年版腹刻、有斐阁·1984) 260夏说明为对于不动产以外的交付,以民法484条赴偿债务为原则,遵从原来的习惯。
[25]关于这个原则,M. J. Bonell, An International Restatement of Contract Law 102一126 (3d ed.,2005);M.J. Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts; Why What How, 69 Tulane Law Review 1121(1995);B. Keller, Favor Contractus:Reading the CISG in Favor of the Contract, in C. B. Andersen& U. Schroeter(eds.),Sharing International Commercial Law across National Boundaries; Festschrift Albert Kritzer, 247,248一249(2008);J. Kleinheisterkamp, in S. Vogenauer&J. Kleinheisterkamp(eds.),Commentary on the UNIDROIT Principlesof International Commercial Contracts(PICC ),2009,Art. 1. 1,para 1;Nicole Kornet, Evolving General Principles ofInternational Commercial Contracts: The Unidroit Principles and Favor Contractus(February 7,2011).MaastrichtEuropean Private Law Institute Working Paper No. 2011/07,available at SSRN:
http://ssrn. com/abstract=175675.
[26]对此存在如下批判,即因在实际中CISG作为纠纷解决基准并没有被适用,所以就不能说是共通合同法。角·前揭注(17)参照。但是,这种观点不仅忽略了CISG作为世界上的法学家的共同参照框架被利用的事实,CISG实际上没有被适用(当事人根据CISG第6条排除适用)这个认识本身,正确与否也很值得怀疑。基于比该论文依据的调查更大规模的调查,Ingeborg Schwenzer, Pascal Hachem,& Christopher Kee, Global Sales and Contract Law (2012) , p. 73,以世界法学家作为对象的调查问卷结果显示,对CISG经常opt-out的回答为13% ;有时候会opt-out的回答为32%;不opt-out或者opt-out很少的回答为55%。对于这一点,参照曾野·前揭注(17) 323一325页以下。
[27] Bell, supra note 14, at 20.

来源:《清华法学》2013年第3期

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